企業(yè)誤讀了《勞動合同法》嗎？
——兼論勞動立法中的三方合作原則

周長征

(南京大學法學院，江蘇 南京 210093)

(責任編輯：唐艷秋)

【文章編號】1002—6274(2010)05—012—06

企業(yè)誤讀了《勞動合同法》嗎？
——兼論勞動立法中的三方合作原則

周長征

(南京大學法學院，江蘇 南京 210093)

勞動立法應遵守三方合作原則?！秳趧雍贤ā房陀^上增加了企業(yè)的用工成本，誘發(fā)了企業(yè)的一些規(guī)避行為。但企業(yè)的行為是理性的，政府應當理性對待，不應將其一概視為違法。而且，企業(yè)的規(guī)避行為不僅是出于成本原因，也是因為該法的立法過程未能有效地貫徹三方合作原則。勞動立法中，不能以社會多數(shù)意見取代三方協(xié)商，依靠懲罰性賠償不可能建立真正和諧的勞動關(guān)系。因此，我國應盡快完善三方合作機制，改革妨礙《勞動法》實施的舊體制。

勞動合同法 三方合作原則 無固定期限合同 懲罰性賠償

作者簡介：周長征(1971-)，男，山東鄒城人，法學博士，南京大學法學院副教授，中國社會法學會理事、中國勞動法學研究會理事，哈佛燕京學社訪問學者，曾參與《勞動合同法》前期的起草論證工作，研究方向為經(jīng)濟法學、勞動法學。

從2007年10月起，華為公司強迫7000多名員工“自愿辭職”，中斷勞動關(guān)系一段時間后重新訂立合同，目的是為了規(guī)避從2008年1月1日開始實施的《勞動合同法》中關(guān)于無固定期限合同的規(guī)定。①隨后不久，沃爾瑪也被披露在全國裁員200多人。就在各級勞動部門與工會猛轟華為、沃爾瑪?shù)裙疽?guī)避新法的同時，其他各種類型的用人單位，包括國有企業(yè)、民營企業(yè)、三資企業(yè)甚至機關(guān)、事業(yè)單位都相繼開始了大規(guī)模的裁員行動，少則幾十人，多則上千人，一時間很多勞動者失去工作，或者被迫改簽合同。各地勞動部門非常被動地向企業(yè)宣傳解釋《勞動合同法》，希望能安撫企業(yè)的緊張情緒，甚至有的地方還強行禁止企業(yè)在新法施行之前進行任何裁員行為。不僅政府勞動部門，工會以及一些學者也積極宣傳《勞動合同法》，認為無固定期限勞動合同不等于“鐵飯碗”，裁員風潮只是因為企業(yè)集體誤讀了《勞動合同法》。②然而，企業(yè)果真誤讀了這部法律嗎？如果帶著這個問題回顧一下《勞動合同法》的立法背景和立法過程，我們可以發(fā)現(xiàn)，與其說是企業(yè)誤讀了這部法律，不如說這部法律本身在立法過程方面存在著諸多問題。目前《勞動合同法》實施已經(jīng)兩年多了，如果能對這部劃時代的法律從立法過程方面進行相關(guān)檢討，或許可以發(fā)現(xiàn)一些社會立法的科學規(guī)律，從而為將來完善我國的社會立法制度提供參考。

一、《勞動合同法》客觀上增加了企業(yè)的用工成本

社會各界關(guān)于《勞動合同法》爭論的核心之一在于該法是否會增加企業(yè)的用工成本？對這個問題，經(jīng)濟學家和社會輿論做出了與主流觀點不同的回答。2007年12月，著名經(jīng)濟學家張五常在網(wǎng)上猛轟《勞動合同法》，認為推廣無固定期限合同可能會“養(yǎng)懶人”，并且會加劇中國目前的失業(yè)問題，失業(yè)率將回升到8%以上，他最后甚至斷言，《勞動合同法》有可能把好好的經(jīng)濟給搞垮了。③另外，據(jù)MSN在12月27日所做的網(wǎng)上調(diào)查，只有18.17%的受調(diào)查者認為華為、沃爾瑪?shù)牟脝T是誤讀了新法，而高達35.67%的受調(diào)查者認為兩家公司是為了規(guī)避新法，還有21.31%的人認為這是為了企業(yè)生存的需要。④這就等于說，無論是經(jīng)濟學家還是社會大眾都不同意主流的說法，并不是企業(yè)誤讀了《勞動合同法》，也不是只有違法企業(yè)的成本才會提高，而是《勞動合同法》的確可能會對企業(yè)經(jīng)營成本產(chǎn)生重大影響。

其實企業(yè)的擔憂具是有其依據(jù)的。美國早期的著名經(jīng)濟學家約翰·康芒斯在其名著《勞動立法原理》一書中指出：“勞動立法的每個議題都是一個工資議價的過程，這是因為有一個龐大階級的人們沒有自己的財產(chǎn)，而是長期依賴與財產(chǎn)所有者進行議價的結(jié)果為生，這也是勞動立法為何十分重要的原因。[1]P503所以，無論是工資方面的直接立法，還是集體談判、勞動合同、安全衛(wèi)生等間接立法，都是公權(quán)力介入勞動關(guān)系的一種形式，最終都會影響到企業(yè)的工資成本，從而誘發(fā)企業(yè)的一些制度變革。限止不當解雇制度造成的最明顯的直接成本是管理費，與那些公共財政負擔的費用不同，例如法院審理案件的費用、勞動者因不當解雇而投訴的費用等，雇主必須要自己支付律師費和仲裁費。不僅如此，雇主還因為要保存所有與解雇有關(guān)的資料而增加了行政負擔。⑤美國著名國家戰(zhàn)略咨詢機構(gòu)蘭德公司(RAND)的專家James Dertouzos及其同事在1988年開展了一項研究，該研究利用加利福尼亞州的數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)在那些限制解雇自由的州，企業(yè)的訴訟成本(包括律師費和判決要支付的賠償)平均每名工人每年2.56美元；鑒于調(diào)解結(jié)案的案件數(shù)量比判決結(jié)案的數(shù)量要高20倍，如果加上調(diào)解結(jié)案的成本，則平均每年每名工人的成本增加到12.25美元；鑒于大約6～12%的勞動力會被非自愿解雇，則在那些法律禁止不當解雇的州，雇主每次解雇的直接成本最多可高達每年每位工人200美元。1992年，Dertouzos等人又研究了解雇保護制度的間接成本，發(fā)現(xiàn)間接成本幾乎是直接成本的100倍，大約相當于按照工資總額征收了10%的稅收。

《勞動合同法》把無固定期限合同作為將來的主要用工形式，限制了企業(yè)用工的自主權(quán)和靈活性，甚至使企業(yè)不得不繼續(xù)和那些工作效率比較低的勞動者保持勞動關(guān)系，這顯然會大幅度提高企業(yè)的用工成本。因此，華為等公司的裁員行為完全是理性的，政府和社會也應理性地予以對待。然而，立法機關(guān)、政府主管部門以及工會在宣傳《勞動合同法》過程中，往往強調(diào)“新法實施后，只有違法的企業(yè)才會增加用工成本”，這等于把那些積極抵制新法的企業(yè)全部定性為“違法企業(yè)”或者潛在的“違法企業(yè)”，這是不客觀的，也是不公正的。事實上，積極抵制《勞動合同法》的企業(yè)其實是認真對待新法，并且準備將來按新法操作的企業(yè)。只有那些過去就不遵守《勞動法》，而且將來也不打算執(zhí)行《勞動合同法》的企業(yè)，才在《勞動合同法》頒布之后若無其事。從世界歷史來看，企業(yè)集體抵制勞動立法并不是一個新現(xiàn)象，在西方各國的社會發(fā)展過程中也都曾多次出現(xiàn)過。從英國1802年制定《學徒健康與道德法》，到1935年美國制定《國家勞動關(guān)系法》，都有大量企業(yè)的企業(yè)家堅決反對，認為政府違反了自由市場原則。甚至有人為此嚴厲警告政府，預言企業(yè)將因為勞動成本的大幅度提高而倒閉。然而兩百多年過去了，西方國家勞動立法越來越完善，勞動標準也日漸提高，至今已建立起一套完整的勞動立法體系，并沒有出現(xiàn)大量企業(yè)因為勞動立法而倒閉的現(xiàn)象。這主要有兩方面的原因：一方面，只要所有企業(yè)都能遵守國家制定的勞動立法，成本的提高就不會影響企業(yè)之間的公平競爭。另一方面，大多數(shù)企業(yè)通過勞動生產(chǎn)率的提高，逐步消化了用工成本提高而帶來的不利影響，似乎后面一點更重要。

但是，我們并不能因為西方國家勞動立法的成功經(jīng)驗，就簡單地斷言《勞動合同法》在我國也同樣不會引起企業(yè)的倒閉風潮。究竟《勞動合同法》會給我國企業(yè)造成多大的沖擊，以及企業(yè)能否逐步消化用工成本提高而帶來的影響，這還需要在該法實施之后進行謹慎的觀察，絕對不可掉以輕心。這首先是因為勞動立法的制定、解釋和實施往往深受政治因素的影響，雖然立法機關(guān)對相關(guān)經(jīng)濟后果也有所了解，但是這些討論往往為最終決策者所忽略。[2]P125在我國，勞動立法深受國家在不同歷史階段的政策影響，因而其立法目標差異甚大。⑥這就不可避免地造成了勞動立法主要是為了實現(xiàn)國家的階段性政策目標，而對其可能造成的經(jīng)濟與社會后果卻缺乏深入研究。各級政府過去十多年并沒有嚴格執(zhí)行《勞動法》，一些地方政府甚至還成立“軟環(huán)境辦公室”限制勞動執(zhí)法，近兩年突然轉(zhuǎn)而強調(diào)對勞動者權(quán)益的保護，致使很多外商投資企業(yè)感到無所適從。其次，西方國家是在長達一百多年的發(fā)展過程中逐步提高其勞動標準的，而我國由于是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家，社會變革速度特別快，時間和空間都被極度地壓縮了。⑦要求國內(nèi)企業(yè)在這么短的時間內(nèi)迅速將勞動標準提高到西方國家目前的水平，確實是一個非常難以完成的任務(wù)。在《勞動合同法》公布后的宣傳活動中，一些政府部門提出西方國家是以無固定期限用工方式為主，因此我國也應當改變固定期限合同為主的用工模式。這其實是盲目和西方國家比較，因為我國和西方國家的社會背景是截然不同的，尤其是我國存在著大量的過剩勞動力，而西方存在著嚴重的勞動力短缺，因此西方國家的企業(yè)一般并不會任意解雇職工，這在很大程度上是其勞動市場的特點造成的。另外，我國社會保障制度極度不健全，而西方國家已經(jīng)建立了完整的“社會安全網(wǎng)”，并且社會保障待遇水平很高。因此，西方國家可以賦予企業(yè)較大的解雇自由，而且勞動者即使被解雇也沒有生存問題。而我國則完全不可能允許企業(yè)自由解雇，否則勞動者會面臨著嚴重的生存問題。可以說，以無固定期限合同為主的用工方式，在西方主要是為了維持企業(yè)的用工穩(wěn)定，而在我國則主要是為了維護勞動者的生存，這是我國對于無固定期限勞動合同特別予以強調(diào)的主要原因。也是基于上述區(qū)別，我國不僅極力推廣無固定期限的勞動合同，而且對企業(yè)的解雇權(quán)進行了比西方國家更嚴格的限制，實行“寬進嚴出”，這其實是出于社會保障制度不健全而做出的無奈選擇。

二、立法過程未能充分貫徹三方合作原則

企業(yè)對《勞動合同法》的過度反應，不僅是因為這部法律增加了企業(yè)的用工成本，更重要的是因為該法的立法過程未能很好地遵循三方合作原則。三方合作原則最早是由國際勞工組織率先提出的，也稱“三方原則”?！秶H勞工組織章程》規(guī)定，出席國際勞工大會的代表應由每個成員國各派4名代表組成，其中2人為政府代表，另外2人分別代表該國的工人和雇主。工人和雇主代表與政府代表一樣，享有獨立的投票權(quán)。[3]P60-61三方合作原則的精髓在于，和諧的勞動關(guān)系只能建立在勞動者、雇主和政府三方合作的基礎(chǔ)之上。三方合作原則的理論基礎(chǔ)是社會連帶關(guān)系理論。社會連帶關(guān)系理論最早是由法國社會學家杜爾克姆(E. Durkheim)提出的，他認為人類社會存在著“機械的”和“有機的”連帶關(guān)系。[4]法國法學家萊翁·狄驥進一步發(fā)揮了這種理論，提出社會連帶關(guān)系或者社會相互依賴是一個重大事實。人類在社會生活中始終是聯(lián)合的，這種聯(lián)合的基礎(chǔ)在于人類共同的需要，人類只有共同生活才能滿足共同的需要。[5]P64-65企業(yè)中的勞動關(guān)系是一種典型的社會連帶關(guān)系。企業(yè)與勞動者之間不僅存在著利益上的對立關(guān)系，而且還存在著廣泛的共同利益，通過以協(xié)商、對話為主要形式的合作，可以為雙方都帶來更多的收益。因此，在歐洲，企業(yè)與勞動者之間的關(guān)系被稱為“社會伙伴關(guān)系”，這很好地概括了雙方之間榮辱與共、互相依賴的關(guān)系。但是，僅靠企業(yè)與勞動者之間的協(xié)商，并不一定能達到合作的目標，一些時候還需要政府出面對雙方之間的利益沖突加以協(xié)調(diào)。這樣，就形成了政府、企業(yè)與勞動者之間的三方合作原則，這是西方國家?guī)装倌陙碚{(diào)整勞資矛盾所總結(jié)出來的經(jīng)驗，已經(jīng)被世界上絕大多數(shù)國家所接受，成為各國勞動法的一個基本原則，對于勞動立法、勞動執(zhí)法與勞動司法都有指導作用。

在我國，三方合作原則也是我國勞動法的一項基本原則。早在1990年，中國政府就已經(jīng)批準了國際勞工組織的《1976年三方協(xié)商促進貫徹國際勞工標準公約》(第144號公約)，根據(jù)該公約的要求，對于國際勞工標準的履行，政府應當與工人和雇主組織進行充分協(xié)商。目前，三方合作原則已經(jīng)成為我國勞動法的一項基本原則，并體現(xiàn)在一些重要的法律制度之中。例如，1994年頒布的《勞動法》規(guī)定，我國勞動爭議仲裁委員會是由勞動行政部門代表、同級工會代表和勞動使用者代表三方面共同組成的。另外，每年各級勞動行政部門都要與工會、企業(yè)家協(xié)會召開三方協(xié)商會議，共同對各方關(guān)心的勞動問題進行討論。盡管如此，貫徹三方合作原則在我國仍然存在著很多問題，其中最大的問題在于，我國目前仍然沒有一個能真正代表勞動使用者利益的“雇主組織”。《勞動法》第81條雖然規(guī)定勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表和用人單位方面的代表組成，但是，并沒有明確指出誰是“用人單位方面的代表”。1993年的《企業(yè)最低工資規(guī)定》首次明確規(guī)定“企業(yè)家協(xié)會”作為勞動者利益的代表，而且在實踐中，每年都是由中國企業(yè)家協(xié)會作為中國的“雇主代表”參加國際勞工大會。但是，企業(yè)家協(xié)會畢竟只是為了企業(yè)經(jīng)營者進行聯(lián)系和交流而成立的一種組織，而不是勞動關(guān)系意義上的雇主組織。而且，中國的企業(yè)家協(xié)會具有濃厚的行政色彩，是政府部門下屬的事業(yè)單位，缺乏足夠的代表性，并不能真正代表用人單位的利益。中國企業(yè)家協(xié)會雖然也參加了立法，甚至還提了一些意見和建議，但是作用僅限于“參與”，總體上未能有效地對立法過程產(chǎn)生影響。與之相反，我國勞動者的組織——中華全國總工會在《勞動合同法》起草過程中，起到了非常重要的作用，不僅通過該法強化了工會的地位和作用，而且還成功地插入了關(guān)于集體合同的專門一節(jié)規(guī)定。⑧可見，中國企業(yè)家協(xié)會在立法過程中尚不能充分有效地代表企業(yè)的利益。

由于三方機制極不健全，立法機關(guān)最初主要是從民意方面尋求支持。全國人大法工委在2006年3月將草案向全社會公開征求意見，并收到了19萬多份意見反饋，顯示出社會各界對這部法律的高度關(guān)注。收到的意見中，絕大多數(shù)意見是要求加強對勞動關(guān)系的法律規(guī)制，特別是限制企業(yè)在勞動合同的訂立、履行、解除、終止等方面的權(quán)利。立法機關(guān)由于得到了社會輿論的支持，因此隨后繼續(xù)對草案中的一些限制性規(guī)定加以強化，從而形成了這部法律目前的基本框架。在這個過程中，企業(yè)的聲音很弱，而且主要是通過外國商會表達出來的。2006年4月，上海美國商會的幾名工作人員闖進一個有國家立法機關(guān)代表參加的《勞動合同法(草案)》立法研討會，聲稱如果《勞動合同法》被通過，他們將從中國撤資。雖然這個事件被媒體描述為跨國公司對中國政府的一種要挾，但上海美國商會的意見還是對立法過程產(chǎn)生了重要影響。《勞動合同法》第一條因此增加了所謂“明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)”的表述，并且對于一些過于苛刻的要求進行了刪改，這說明立法目標已經(jīng)從單純保護勞動者權(quán)益開始轉(zhuǎn)向追求雙方利益的適當平衡。然而， 2007年6月初，山西黑磚窯事件被媒體揭露出來，全國上下都被這個事件震驚了。人們幾乎無法相信，在21世紀的中國，竟然還存在著大規(guī)模的強迫勞動，這對政府而言幾乎是一種恥辱。于是，政府和社會迅速地達成了一種共識，那就是我國的勞動標準不是太高了，而是還很低，政府必須要在這方面采取更強有力的措施。這樣，企業(yè)界前期提出的一些意見和建議實際上被拋棄在一旁，除了一些技術(shù)性調(diào)整以外，《勞動合同法》沒有再進行實質(zhì)性修改，就在全國人大常委會通過了。投票結(jié)果出人意料地一致，145票贊成，0票反對，只有1人未按表決器，這個結(jié)果不能不歸功于山西黑磚窯事件的影響。因此，山西黑磚窯事件實際上打斷了《勞動合同法》正常的立法進程，特別是沒有能繼續(xù)和企業(yè)開展對話，而是轉(zhuǎn)而高度強調(diào)19萬多件修改意見所體現(xiàn)的“民意”。

時過境遷，如果再回頭檢討《勞動合同法》的立法過程，可以看出三方合作原則事實上是被忽視的。一方面，在中央政府層面上，全國總工會處于強勢地位，而中國企業(yè)家協(xié)會既沒有力量與之抗衡，也沒有足夠的代表性。因此，勞動合同立法過程很難按照三方合作原則的要求，充分聽取企業(yè)的意見。另一方面，我國立法機關(guān)在社會立法方面缺乏經(jīng)驗，誤以為向全社會公開征求意見，就可以為立法取得合法性和正當性。但事實上，勞動立法的制定程序不能簡單地采取多數(shù)民主制，而必須要充分聽取勞動者和用人單位雙方代表的意見和建議。特別是對于雙方的批評意見，必須慎重進行研究考慮，力求在雙方的利益之間取得一定的平衡。如果過于偏重某一方的利益，而不顧另外一方的合理要求，這樣的立法就極有可能無法取得預期的社會效果。

三、懲罰性賠償不能取代協(xié)商機制

三方合作原則中，最重要的就是勞動者和用人單位之間的協(xié)商對話機制。只有通過雙方之間的協(xié)商對話，才能實現(xiàn)勞資合作的雙贏結(jié)果。在勞動關(guān)系雙方能夠?qū)崿F(xiàn)合作的情況下，政府完全可以不進行任何干預，這并不違反三方合作原則的基本宗旨。然而，鑒于勞動者個人與用人單位之間的不平等關(guān)系，西方國家一般是由工會代表職工與雇主進行集體談判，從而消除雙方在議價能力方面的巨大差異。集體談判制度是國家干預勞動關(guān)系的結(jié)果，比較典型的是美國1935年《國家勞動關(guān)系法》的頒布，首次以法律的形式賦予工會代表勞動者與雇主進行集體談判的權(quán)利。⑨集體談判制度的精髓就在于通過強制雙方開展協(xié)商，從而使勞動者能夠分享經(jīng)濟發(fā)展的成果。雇主不僅負有義務(wù)與工會進行談判，而且在談判中還必須保持誠信的態(tài)度。如果雇主沒有正當理由，拒絕與工會進行集體談判，或者在談判中采取敷衍態(tài)度的，都要承擔相應的法律責任。可見，無論是勞動合同制度，還是集體談判制度，都建立在勞動者與用人單位協(xié)商的基礎(chǔ)之上。協(xié)商機制是實現(xiàn)合作的必要前提。

但是，《勞動合同法》幾乎完全放棄了促進勞動關(guān)系雙方當事人進行協(xié)商的努力，轉(zhuǎn)而訴諸于嚴刑峻罰。通覽該部法律可以發(fā)現(xiàn)，其核心制度無非包括三個方面，即書面勞動合同制度、無固定期限合同制度及限制解雇制度，這三個方面是互相聯(lián)系的，并且都以懲罰性賠償作為主要的救濟手段。首先，對于企業(yè)不與勞動者訂立書面合同的情況，《勞動合同法》規(guī)定，企業(yè)如果自用工之日起超過一個月仍然未與勞動者訂立書面合同的，勞動者有雙倍工資請求權(quán)；超過一年的，視為雙方已經(jīng)訂立了無固定期限的勞動合同。其次，對于勞動合同短期化的問題，《勞動合同法》與《勞動法》相比，明確規(guī)定勞動者可以要求訂立無固定期限合同的法定情形，比如在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，固定期限合同已經(jīng)連續(xù)簽訂了兩次又要續(xù)簽的，等等。如果應當訂立無固定期限合同，而企業(yè)不與勞動者訂立的，視為雙方存在無固定期限合同，而且自應當訂立無固定期限合同之日起，勞動者有雙倍工資請求權(quán)。第三，對于不當解雇，《勞動合同法》規(guī)定，如果企業(yè)違法解除或者終止合同，應當按照經(jīng)濟補償金的兩倍向勞動者支付賠償金?？梢?，《勞動合同法》通過引入“雙倍工資請求權(quán)”等懲罰性賠償制度，迫使企業(yè)必須與其使用的勞動者訂立書面合同，符合條件的還必須訂立無固定期限勞動合同，并且在合同有效期內(nèi)不得擅自解除合同。但是，《勞動合同法》在制度設(shè)計方面過多地依賴懲罰性賠償，而不重視雙方當事人之間的協(xié)商，這種立法取向是不妥當?shù)?，有矯枉過正之嫌。因為懲罰性賠償事實上從制度上將企業(yè)與勞動者對立起來，雙方之間的合作因此而變得非常困難。勞動關(guān)系中最重要的是雙方之間相互信賴，而懲罰性賠償制度使雙方之間可能互相猜疑，破壞了合作的前提。就法理而言，勞動合同不過是企業(yè)與勞動者經(jīng)過協(xié)商而達成的協(xié)議，如果一方違反勞動合同或者法律，給對方造成損害的，只需要賠償對方的損失即可，而不必進行懲罰性賠償。不僅如此，在市場經(jīng)濟條件下，懲罰性賠償還會給勞動者帶來一定的負面影響，那就是企業(yè)將會盡量減少用工數(shù)量，并且維持低工資水平，從而避免法律風險，抵消用工成本上升的壓力。在我國實踐中，《勞動合同法》的頒布在短期內(nèi)造成了相當嚴重的失業(yè)浪潮，很多類似于華為公司的企事業(yè)單位紛紛裁減用工人數(shù)，或者不與一些合同到期的勞動者續(xù)訂合同，或者與那些工齡即將滿10年的老職工解除合同，從而造成了大量的失業(yè)現(xiàn)象。這就意味著，《勞動合同法》可能會造成失業(yè)率上升、工資長期保持較低水平的后果，這可能是最需要立法機關(guān)和政府部門在未來幾年中密切關(guān)注的一個問題。

或許有人認為，目前三資企業(yè)、私營企業(yè)違反《勞動法》的現(xiàn)象非常普遍，不用重典恐怕無法扭轉(zhuǎn)這種不正常的局面。然而，事實上，不遵守《勞動法》是從國有企業(yè)開始的。1994年頒布的《勞動法》，其主題是實行全員勞動合同制，賦予企業(yè)用人自主權(quán)。企業(yè)因此獲得了較大的雇傭自由和解雇權(quán)力，可以不受任何限制地與勞動者訂立固定期限的勞動合同，并且終止合同不必支付任何經(jīng)濟補償。這意味著短期的固定期限勞動合同是最靈活而且成本最低的用工方式，于是一年一簽的用工方式遂成為主流的勞動合同形式。然而，勞動合同制仍然不能滿足國有企業(yè)裁減冗員的需要，為此，1995年之后，國務(wù)院又逐步允許國有企業(yè)有條件地讓職工下崗，實行“減員增效”。僅僅在1998～2001年三年期間，國有企業(yè)就累計有2550萬職工下崗。⑩隨后，又有大量國企職工在改制過程中被企業(yè)以“買斷工齡”或者提前退休的方式解雇。本來《勞動法》是為了給國企裁員所制定，然而，這段時期無論是下崗還是改制都不適用《勞動法》，《勞動法》因而被虛置起來。在《勞動法》喪失了權(quán)威性和公信力的條件下，指望三資企業(yè)或者私營企業(yè)模范地遵守《勞動法》，不僅不可能，而且也是不公平的。時至今日，《勞動合同法》進一步把調(diào)整范圍擴展到了事業(yè)單位，而事業(yè)單位同樣面臨著國有企業(yè)在十幾年前的勞動制度改革難題。因此，在2008年1月1日之后，各級政府在深化事業(yè)單位人事制度改革過程中能否嚴格依照《勞動合同法》操作，恐怕會是對《勞動合同法》權(quán)威性的最大考驗。

綜上分析，筆者認為，《勞動合同法》增加了我國企業(yè)的經(jīng)營成本，這是一個客觀事實，“誤讀說”或許是出于維護勞動者權(quán)益的良苦用心，然而，簡單地把企業(yè)經(jīng)營者說成是連法律都看不懂的弱智群體，似乎并不能使人信服。在我國，勞動者權(quán)益之所以長期受到損害，雖然存在著企業(yè)過度追逐利潤的原因，但是更重要的卻是體制原因造成的有法不依問題，損害了原有法律的嚴肅性和權(quán)威性?！秳趧雍贤ā冯m然以懲罰性賠償作為實施的后盾，但如果那些妨礙《勞動法》實施的舊體制還都完好如初的話，恐怕新法將來同樣會走上有法不依的老路。勞動問題的解決有賴于企業(yè)、勞動者和政府三方之間的合作，三方合作原則是一項貫穿于勞動立法、勞動司法與勞動執(zhí)法等各個環(huán)節(jié)之中的勞動法基本原則。然而，三方合作的基礎(chǔ)是三方之間的協(xié)商對話，特別是勞動者和企業(yè)之間要建立起經(jīng)常性的對話協(xié)商機制。政府適當干預勞動關(guān)系，促成雙方之間的對話與合作固然十分必要，但是，簡單地依靠嚴刑峻罰不可能建立起真正和諧的勞動關(guān)系，更不可能實現(xiàn)勞資雙方的合作共贏。在目前三方協(xié)商機制尚不健全的條件下，加快建立健全勞動者和用人單位的利益代表機制乃是推動三方合作的關(guān)鍵。

注釋：

① 參見：《華為鼓勵7000員工辭職》，載《南方都市報》，2007年11月2日A04版。

② 勞動部門觀點可參見《廣東省勞動廳：員工領(lǐng)補償金工齡不清零》，載《羊城晚報》，2007年12月7日A4版。工會觀點可參見《是誰誤讀了〈勞動合同法〉》，載《江南都市報》，2007年12月24日。學者持此類觀點的如中國人民大學的常凱教授，參見《不要誤讀勞動法》，載《人民日報》，2007年12月10日，第06版。

③ 參見：張五?！缎聞趧臃ǖ睦_》，網(wǎng)址：http://zhangwuchang.blog.sohu.com/73132085.html(2008年3月12日訪問)。

④ 參見：MSN中文網(wǎng)《新勞動法將實施，企業(yè)掀起裁員風暴》，網(wǎng)址：http://msn.ynet.com/eventmsnd.jsp?eid=25116953&cd=china (2007年12月31日訪問)。

⑤ Mayer G. Freed and Daniel D. Polsby.Just Cause for Termination Rules and Economic Efficiency, Samuel Estreicher and Stewart J. Schwab (ed.). Foundations of labor and Employment Law, Foundation Press, New York. 2000，P244.

⑥ 在2003年10月中共中央十六屆三中全會召開之前，各級政府往往強調(diào)“效率優(yōu)先，兼顧公平”，一切為發(fā)展經(jīng)濟服務(wù)。而十六屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》則明確指出，要“堅持以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀，促進經(jīng)濟社會和人的全面發(fā)展?！笨茖W發(fā)展觀的提出，推動了各級政府執(zhí)政理念的轉(zhuǎn)變，社會公平從此不再是一個從屬于經(jīng)濟工作的次要問題。

⑦ 戴維·哈維(David Harvey) 于1989 年在《后現(xiàn)代條件》一書中從人類時間和空間概念的變化角度研究全球化，首次使用了時空壓縮( Time-space Compression) 概念。國內(nèi)社會學者使用“時空壓縮”這個概念形容我國社會發(fā)展的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，特別是我國經(jīng)濟社會發(fā)展在資源、能源、技術(shù)等方面面臨著被緊縮、被擠壓的狀況。參見景天魁：《中國社會發(fā)展的時空結(jié)構(gòu)》，載《社會學研究》，1999年第6期。

⑧ 從理論上看，集體合同其實并不屬于勞動合同法應有的內(nèi)容。然而，因為國家立法機關(guān)在近期內(nèi)不可能制定《集體合同法》，為了使工會負責的集體談判制度有法可依，在全國總工會的建議下，立法機關(guān)最后在勞動合同法草案中插入了集體合同一節(jié)。

⑨ 該法在關(guān)鍵的第7條中規(guī)定：“雇員有權(quán)自我組織，或者組建、加入或幫助勞工組織，有權(quán)通過自己選出的代表來進行集體談判，并有權(quán)為集體談判或其他互助或互保的目的而采取一致行動(Connected Activities)。”

⑩ 參見：國務(wù)院新聞辦公室《中國的勞動和社會保障狀況白皮書》，2002年4月29日發(fā)布。

[1] John R. Commons.PrinciplesofLaborLegislation.Augustus M. Kelley. Publishers, New York ,1967, P503.

[2] Bruce E. Kaufman (ed.).GovernmentRegulationofEmploymentRelationship,IndustrialRelationsResearchAssociation. Madison.

[3] 周長征.勞動法原理[M].北京：科學出版社，2004.

[4] 呂世倫,周世忠.杜爾克姆法社會學思想探析[J].法制與社會發(fā)展,1999,1.

[5] [法]狄驥.憲法論[M].錢克新譯.北京：商務(wù)印書館，1959.

[6] [美]Willam Gould.美國勞工法入門[M].焦興鎧譯.臺北：國立編譯館，1996.

WhetherEmployersMisunderstoodtheLaborContractLaworNot——RemarksonTripartismPrincipleintheLegislativeProcessofLaborLaw

ZhouChang-zheng

(Law School of Nanjing University, Nanjing Jiangsu 210093)

Tripartism principle must be followed in the legislative process of labor law. Labor Contract Law increases labor cost of enterprises and thus employers tend to escape from its application. However, the response of enterprises was rational, and government should treat them rationally. The resistance of employers is not because of cost only, but also because of the failure of application of tripartism principle in the legislative process of Labor Contract Law. Tripartism principle shall not be replaced by opinions of majority. Moreover, punishment damage is not good for establishing harmony industrial relations. Our country shall improve the tripartism cooperation system and reform the old regime which has impeded full implementation of Labor Law.

Labor Contract Law；principle of tripartism； Unfixed-term Contract；punishment damage

DF472

A