集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的法理思考

■ 許恒周/郭玉燕

（1.天津大學(xué)管理學(xué)院，天津 300072；2. 江蘇省社會科學(xué)院社會政策研究所，南京 210036）

集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的法理思考

■ 許恒周1/郭玉燕2

（1.天津大學(xué)管理學(xué)院，天津 300072；2. 江蘇省社會科學(xué)院社會政策研究所，南京 210036）

集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)是我國經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，在某些經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)已不可遏止。然而，由于當(dāng)前的法律法規(guī)對集體建設(shè)用地的限制使其在流轉(zhuǎn)中產(chǎn)生了許多矛盾和問題，因此，解決農(nóng)村集體建設(shè)用地在入市流轉(zhuǎn)中的法律法規(guī)問題成為當(dāng)務(wù)之急。文章試圖從當(dāng)前集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的法律空間及可行性入手，提出了有關(guān)集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的法理思考。

集體建設(shè)用地；流轉(zhuǎn)；市場

經(jīng)過近三十年的改革，伴隨工業(yè)化和城市化的進(jìn)程，農(nóng)村土地的價值不斷提升，農(nóng)民的土地權(quán)利意識越來越強，集體建設(shè)用地隱性市場普遍存在。許多地方也在進(jìn)行農(nóng)民集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的探索，但是，地方政策和法規(guī)由于與國家大法沖突，無法從根本上保護(hù)農(nóng)村集體建設(shè)用地所有者和使用者的權(quán)利，集體建設(shè)用地市場亟待規(guī)范運行，為此，農(nóng)村集體建設(shè)用地市場必須在政策和法律上尋求根本突破。

1 集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的理論基礎(chǔ)

為了建立適合我國國情、行之有效的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，理論界和實踐工作者在大量調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，提出了許多理論，如“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”學(xué)說、“保權(quán)分利”學(xué)說、“土地股份合作制”學(xué)說等，并在一些地區(qū)付諸實施。

1.1 “轉(zhuǎn)權(quán)讓利”學(xué)說

該理論認(rèn)為，集體土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓僅限于農(nóng)用地范圍，而集體建設(shè)用地使用權(quán)除集體內(nèi)部調(diào)整轉(zhuǎn)讓外，不宜直接進(jìn)入市場，而只能通過先征為國有的方式后，才能進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)，簡稱為“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”、“統(tǒng)一征用，統(tǒng)一出讓”或“土地國有”等。[1]采用這樣的限制辦法，有利于保護(hù)耕地，有利于土地市場的健康發(fā)展。目前，上海嘉定、江蘇無錫等地在試點中均采用了這種做法。

1.2 “保權(quán)分利”學(xué)說

該理論認(rèn)為，集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)在民事法律地位上平等，所有權(quán)的權(quán)能充分，應(yīng)當(dāng)同等對待。因此，在不違反城市規(guī)劃、不沖擊基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)的前提下，集體建設(shè)用地使用權(quán)可以直接進(jìn)入市場，而無需轉(zhuǎn)變土地所有權(quán)。這些土地進(jìn)入市場后，集體所有權(quán)的性質(zhì)不變，集體所獲土地收益可在國家和集體之間分配，稱作“保權(quán)分利”。[2]目前，安徽、廣東等地在試點中采用了這一做法。

1.3 “土地股份合作制”學(xué)說

該理論認(rèn)為，農(nóng)村集體土地制度改革的最佳選擇是實行股份合作制，其具體做法是統(tǒng)一將土地折股分配到農(nóng)民個人所有，土地交集體統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一開發(fā)利用。實行股份合作制，農(nóng)民擁有的土地股份權(quán)只是一種量化的股權(quán)，它不以占有實物土地為內(nèi)容。土地股份的繼承及轉(zhuǎn)讓，并不影響集體對實物土地的支配和處理。[3]另外，農(nóng)民是否仍承包集體土地，土地怎樣開發(fā)利用，土地增值多少，都可憑手中的股權(quán)參與，并得到法律上的永久承認(rèn)和保護(hù)。這樣，就改變了原來完全不承認(rèn)農(nóng)民對集體土地產(chǎn)權(quán)的占有權(quán)，改變了集體土地不能流動的產(chǎn)權(quán)制度，建立起了一種集體土地權(quán)益由集體和農(nóng)民共享的集體土地產(chǎn)權(quán)制度。[4]目前，廣東省南海市、浙江省武義縣以及深圳市龍港區(qū)在改革中采用了這一做法。

2 當(dāng)前集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的法律政策空間

2.1 在法律方面的空間

盡管現(xiàn)行法律對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實行嚴(yán)格的限制，但是從中仍然可以找到一些集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)法律制度的空間。

2.1.1 現(xiàn)行《憲法》為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建留下了空間

《憲法》第十條規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！庇捎诓⑽磳Α巴恋氐氖褂脵?quán)”是否為集體土地使用權(quán)或國有土地使用權(quán)進(jìn)行界定，因此，此處的“土地的使用權(quán)”應(yīng)該既包括國有土地使用權(quán)，也包括集體土地使用權(quán)。同時，此處的“轉(zhuǎn)讓”應(yīng)是一個廣義的概念，即包括我們通常所說的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、聯(lián)營、作價入股等流轉(zhuǎn)形式。根據(jù)該條規(guī)定，其他法律完全可以對集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)作出明確規(guī)定。

2.1.2 新出臺的《物權(quán)法》有條件地允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)

《物權(quán)法》第一百八十三條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！痹诖?，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房所占用的土地必須是集體建設(shè)用地，既然允許這部分集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押，一旦抵押權(quán)實現(xiàn)，就會出現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的現(xiàn)象。

2.1.3 現(xiàn)行《土地管理法》并未完全否定集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

《土地管理法》第二條規(guī)定：“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，與《憲法》一樣，這里的“土地使用權(quán)”，既包含了國有性質(zhì)的土地使用權(quán)，又包含了集體性質(zhì)的土地使用權(quán)，而且這兩種性質(zhì)的土地使用權(quán)都可以依法轉(zhuǎn)讓，可以有償?shù)剡M(jìn)行流轉(zhuǎn)。

《土地管理法》第六十三條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！憋@然，該條款允許符合特定條件的集體建設(shè)用地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)移。這里的“依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”，應(yīng)該是依法轉(zhuǎn)讓的意思。既然允許轉(zhuǎn)讓，就可以不辦理征用手續(xù)而允許直接辦理變更登記手續(xù)。特別是此處使用了“等”字，極富利用空間，為今后的立法埋下了伏筆。因此根據(jù)這個“等”字，我們可以構(gòu)建出很多新政策、新制度。[5]

從以上規(guī)定可以看出，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的禁止流轉(zhuǎn)不是絕對的，而且流轉(zhuǎn)的口子并沒有完全封死，因此，法律并未完全否定集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。對以土地使用權(quán)聯(lián)營、作價入股或在破產(chǎn)、兼并等情況下，是允許進(jìn)行流轉(zhuǎn)的，只不過對流轉(zhuǎn)的對象、條件、范圍和方式等有所限制。

2.2 在國家政策方面的空間

中共中央[1997] 第11號文件《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強土地管理切實保護(hù)耕地的通知》指出，“用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的集體土地，因與本集體外的單位和個人以土地入股等形式興辦企業(yè)，或向本集體以外的單位和個人轉(zhuǎn)讓、出租、抵押附著物，而發(fā)生土地使用權(quán)交易的，應(yīng)依法嚴(yán)格審批，要注意保護(hù)農(nóng)民利益。”

中共中央[2003]第3號文件《中共中央國務(wù)院關(guān)于做好農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的意見》明確提出，“各地要制定鼓勵鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)向小城鎮(zhèn)集中的政策，通過集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)、土地置換、分期繳納出讓金等形式，合理解決企業(yè)進(jìn)鎮(zhèn)的用地問題?！?/p>

國務(wù)院[2004]第28號文件《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的規(guī)定》提出，“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。”

國土資源部[2006]第52號文件《關(guān)于堅持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的通知》指出，“要適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)的要求，經(jīng)部批準(zhǔn)，穩(wěn)步推進(jìn)城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加和農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤試點、集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點，不斷總結(jié)試點經(jīng)驗，及時加以規(guī)范完善?！?/p>

2008年十七屆三中全會又通過了《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，明確規(guī)定，在土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍外，經(jīng)批準(zhǔn)占用農(nóng)村集體土地建設(shè)非公益性項目，允許農(nóng)民依法通過多種方式參與開發(fā)經(jīng)營并保障農(nóng)民合法權(quán)益。逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權(quán)益。

上述規(guī)定，將集體建設(shè)用地使用權(quán)的主體擴大到本集體以外的單位和個人，為允許存量集體建設(shè)用地使用權(quán)入市流轉(zhuǎn)明確了方向。另外，以上規(guī)定為農(nóng)地入市預(yù)留了空間，也可以看作是為集體建設(shè)用地使用權(quán)合法流轉(zhuǎn)進(jìn)行鋪墊。從這些政策規(guī)定可以看出，國家為農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的立法控制的逐步松綁和開口子，指引了前進(jìn)的方向。

3 集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的法律困境與出路

自從2005年廣東省率先出臺了有關(guān)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)方面的地方性法規(guī)，開始從政策層面打開了集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的局面，在帶來積極影響的同時，也推動了相關(guān)法律的不斷完善。

《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）正式實施，廣東省內(nèi)的農(nóng)村集體建設(shè)用地將無須經(jīng)過國有征收程序，可以直接進(jìn)入土地二級市場參與流轉(zhuǎn)，即在遵循現(xiàn)行農(nóng)地集體產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，允許集體土地使用權(quán)自由出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押，并與國有土地“同地、同價、同權(quán)”。這一被譽為“新土地革命”的舉措無疑具有重大的現(xiàn)實意義，它至少可以帶來兩方面的好處：

第一，按照現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)原則上不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，農(nóng)用地要進(jìn)入二級市場，必須經(jīng)過農(nóng)用地轉(zhuǎn)批、征用程序，這長期造就了國有土地政府壟斷市場體制的局面。由于“公共利益”征地標(biāo)準(zhǔn)的模糊化以及補償標(biāo)準(zhǔn)的彈性化，在實踐中作為市場主體的地方政府，常常利用行政權(quán)選擇國有土地和集體土地雙軌產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的制度安排，以確保對集體土地產(chǎn)權(quán)“剩余”的掠奪。

第二，由于集體土地使用權(quán)可以自由出讓，地價會大漲，這些地方就會有建設(shè)資金注入，而地方政府的財產(chǎn)稅和土地交易稅也會上升，充裕的地方財政有助于改善落后的基礎(chǔ)設(shè)施和進(jìn)行必要的福利設(shè)施建設(shè)。地價越高，地方政府收入越高，地方政府越有錢修高質(zhì)量的公共設(shè)施，因而土地交易越繁榮，人們越愿意移居此地。因此，入市流轉(zhuǎn)可以有力地推動城市化進(jìn)程。

當(dāng)然，《辦法》的出臺并不可能達(dá)到一勞永逸的效果，這一政令首先要面臨的就是下位法與上位法——《土地管理法》抵觸的問題（《辦法》屬于政府規(guī)章，其法律效力低于由人大及其常委會制定的《土地管理法》）。

對于這個問題，應(yīng)當(dāng)從改革與憲政的關(guān)系去認(rèn)識理解。憲法和法律的權(quán)威不是抽象的，其條文含義也絕不是一成不變的。因為法律來自于生活，法律條文絕不能離開社會生活去理解，而生活事實是會隨著實踐產(chǎn)生變化的。眾所周知，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，許多改革措施都是在摸索中前進(jìn)，實際上在《辦法》出臺之前，就已經(jīng)有關(guān)于集體土地產(chǎn)權(quán)改革的措施。例如廣東一些地區(qū)搞的社區(qū)股份制。這種做法，嚴(yán)格來說與法律規(guī)定的傳統(tǒng)土地集體所有權(quán)大都不相同，所有權(quán)這時候已經(jīng)量化到了農(nóng)民手里。而類似的改革在全國其他地方也并不少見。

4 集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的立法思考

4.1 在法律上明確集體建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性

“我國現(xiàn)行的具有物權(quán)法性質(zhì)的土地使用權(quán)制度，是為使用國有土地和集體所有的土地而創(chuàng)設(shè)的，屬于物權(quán)法上的用益物權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行土地使用制度的缺陷以及用益物權(quán)制度的特性，以系統(tǒng)的用益物權(quán)制度替代與完善現(xiàn)行的土地使用權(quán)制度，是我國土地使用權(quán)制度變革中的必然選擇。”[6]集體建設(shè)用地使用權(quán)是使用人對集體建設(shè)用地占有、使用和收益的權(quán)利，其權(quán)利性質(zhì)是民法上的用益物權(quán)。按照用益物權(quán)的基本理論，處分權(quán)能并非所有權(quán)的特有權(quán)能，用益物權(quán)也具有一定的處分權(quán)能，即有權(quán)將用益物權(quán)移轉(zhuǎn)給他人。因為用益物權(quán)是一種非專屬的財產(chǎn)權(quán)，通過處分用益物權(quán)可以實現(xiàn)用益物權(quán)人設(shè)定權(quán)利的目的，而且“處分權(quán)的缺失有悖于用益物權(quán)的支配權(quán)屬性，會影響到物的使用權(quán)效率?！盵7]

因此，應(yīng)該從法律上確認(rèn)集體建設(shè)用地使用權(quán)作為用益物權(quán)的性質(zhì)，確認(rèn)其流轉(zhuǎn)的合法性，也唯有如此，集體建設(shè)用地使用權(quán)人才有權(quán)通過獨立處分自己的使用權(quán)來滿足其經(jīng)營和消費需要，才可以在法定范圍內(nèi)以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、聯(lián)營、作價入股等方式流轉(zhuǎn)使用權(quán)。

4.2 建立和健全適應(yīng)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律法規(guī)

4.2.1 出臺《農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》

鑒于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在全國具有普遍性，政府及相關(guān)部門可以在總結(jié)各地試點流轉(zhuǎn)管理辦法的基礎(chǔ)上，盡快制定出全國性的法律規(guī)范，如《農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》等，對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的范圍、流轉(zhuǎn)的條件、流轉(zhuǎn)的程序、流轉(zhuǎn)的監(jiān)管體系、流轉(zhuǎn)的收益處置等方面進(jìn)行明確規(guī)定，以保證在實際流轉(zhuǎn)中有章可循、有法可依。

4.2.2 盡快修訂《土地管理法》

通過修改《土地管理法》完善土地物權(quán)制度，廢除對農(nóng)民集體所有土地相關(guān)權(quán)益的歧視性規(guī)定，明確農(nóng)民集體土地與國有土地同地、同價、同權(quán)，全面推行集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。在維護(hù)我國土地社會主義公有制和禁止土地所有權(quán)買賣的前提下，允許農(nóng)民集體土地和國有土地一樣在符合土地利用規(guī)劃和用途管制的前提下通過出讓、租賃等方式向用地單位有償提供建設(shè)用地使用權(quán)，供其進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，建立統(tǒng)一、開放、有序的土地交易市場體系。

4.3 合理分配集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的收益

準(zhǔn)確地確定集體建設(shè)用地使用權(quán)的土地價格、合理分配由集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)帶來的土地收益，是規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的關(guān)鍵問題。因此，在構(gòu)建法律制度時，要根據(jù)收益初次分配基于產(chǎn)權(quán)、二次分配基于稅制的原則，對集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)中的收益，應(yīng)歸集體建設(shè)用地的所有權(quán)人和使用權(quán)人所有，國家可以通過營業(yè)稅、增值稅、所得稅等法定的方式，對流轉(zhuǎn)收益進(jìn)行合理的調(diào)整。同時，要尊重土地使用權(quán)這一用益物權(quán)的權(quán)利，充分考慮土地使用權(quán)人的應(yīng)得利益，保證土地流轉(zhuǎn)的利益分配最終主要落實到農(nóng)民手中，而不能以各種名義轉(zhuǎn)為國家各級地方財政或單位所得。

4.4 加強相應(yīng)的配套制度改革

要保證集體建設(shè)用地使用權(quán)的順利流轉(zhuǎn)，必須進(jìn)行土地利用規(guī)劃制度改革。集體建設(shè)用地使用權(quán)合法流轉(zhuǎn)后，要求必須符合城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，不符合規(guī)劃的不能流轉(zhuǎn)。但是，目前的城鄉(xiāng)規(guī)劃編制狀況難以起到對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的控制和引導(dǎo)作用，因此改革現(xiàn)行的城鄉(xiāng)規(guī)劃制度是規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的必然要求。一方面，要打破過去城鄉(xiāng)分割的管理體制，協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)空間布局和各項建設(shè)的綜合部署；另一方面，要加大對規(guī)劃編制和監(jiān)管的投入，保證規(guī)劃科學(xué)地指導(dǎo)城鄉(xiāng)建設(shè)和發(fā)展，并促進(jìn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

4.5 改造農(nóng)村集體所有制，確保農(nóng)民成為土地流轉(zhuǎn)收益的主要獲得者

反對集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的學(xué)者往往認(rèn)為，在集體建設(shè)用地進(jìn)入市場后，真正受益的是代表集體經(jīng)濟組織的少數(shù)“內(nèi)部人”，將造成對農(nóng)民權(quán)益的剝奪。在農(nóng)村社區(qū)民主不夠健全的情況下，這種擔(dān)心是有道理的。但只要建立和完善農(nóng)村村民自治制度，保證集體建設(shè)用地公開、公平地進(jìn)行流轉(zhuǎn)，即可避免這一現(xiàn)象。在土地產(chǎn)權(quán)上，嚴(yán)格界定集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民在土地權(quán)利和流轉(zhuǎn)收益上的分配；在制度上，嚴(yán)格制約集體經(jīng)濟組織對集體資金的使用，將土地流轉(zhuǎn)收益的集體部分最大程度地運用于農(nóng)民的社會保障，以保障農(nóng)民的長遠(yuǎn)生計。

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F301.3

C

1672-6995(2010)02-0021-04

2009-09-04

教育部人文社會科學(xué)研究項目基金資助（09YJC630164）

許恒周（1981—），男，山東省冠縣人，天津大學(xué)管理學(xué)院講師，博士，研究方向為土地經(jīng)濟與管理。