環(huán)保工程設(shè)計和監(jiān)理合同的法律實(shí)務(wù)問題

蔣 松，王 蕓

(北京市盈科律師事務(wù)所，北京 100124)

環(huán)保工程設(shè)計和監(jiān)理合同的法律實(shí)務(wù)問題

蔣 松，王 蕓

(北京市盈科律師事務(wù)所，北京 100124)

結(jié)合有關(guān)實(shí)務(wù)案例，探討了在環(huán)保工程設(shè)計、監(jiān)理領(lǐng)域中較為常見的法律焦點(diǎn)問題，并提出了相關(guān)的建議和解決辦法。

環(huán)保工程;合同;設(shè)計;監(jiān)理;建議

在建設(shè)工程中，環(huán)保工程因具有一定的專業(yè)性而較為特殊。大型工程在施工過程中，為了保證工程質(zhì)量以及工程的順利開展，通常都會聘請施工監(jiān)理，協(xié)助進(jìn)行質(zhì)量控管及竣工驗收后的結(jié)算等工作。而在施工過程前期，還需要進(jìn)行嚴(yán)密、系統(tǒng)的規(guī)劃設(shè)計。在環(huán)保工程建設(shè)過程中，除了施工單位，設(shè)計單位、監(jiān)理單位也都與整個工程的進(jìn)展有密不可分的關(guān)系。但就是在這“前期、輔助、協(xié)助”的工作中，依然不斷涌現(xiàn)出大量的法律糾紛事件。

1 環(huán)保工程設(shè)計的法律實(shí)務(wù)問題

1.1 工程設(shè)計、施工都必須具備相應(yīng)的資質(zhì)

根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。 獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實(shí)行施工總承包或者對主體工程實(shí)行施工承包。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

根據(jù)中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定的《工程建設(shè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，工程設(shè)計資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)可分為工程設(shè)計綜合資質(zhì)、工程設(shè)計行業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計專業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計專項資質(zhì)四種。

在承包環(huán)保工程時，有些企業(yè)的承包范圍既包括設(shè)計也包括施工。但實(shí)際上，同時具有承包某工程項目的相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)和相應(yīng)承包資質(zhì)的企業(yè)是很少的（這里不追究這些環(huán)保工程合同是如何簽訂成功的），這樣在完工后出現(xiàn)的針對工程款、工程質(zhì)量、工程期限等的法律糾紛，對于承包方很不利。在現(xiàn)實(shí)中，很多承包企業(yè)因為不具有相應(yīng)的資質(zhì)或超越資質(zhì)、借用資質(zhì)，出現(xiàn)糾紛后就很可能導(dǎo)致敗訴，不僅浪費(fèi)了人力、物力，還可能會造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

相關(guān)案例：

北京一家環(huán)保工程公司承包了某大型醫(yī)院的污水處理工程，雙方簽訂了總金額為286萬元的建設(shè)工程合同，承包范圍包括設(shè)計、采購、安裝調(diào)試；該醫(yī)院污水處理站的日進(jìn)水量、污水處理標(biāo)準(zhǔn)等均約定明確；付款方式是分階段付款：預(yù)付一部分，進(jìn)駐工地后再付一部分，工程竣工后再付一部分，質(zhì)保期滿后付清全部款項。合同履行中，環(huán)保公司根據(jù)合同要求設(shè)計了施工圖紙，并進(jìn)行了設(shè)備采購，施工歷時六個月之久直至結(jié)束，但醫(yī)院除了預(yù)付款之外其它款項均未支付。

該環(huán)保公司由于索要工程款無果，遂進(jìn)行了法律訴訟，并提供了大量的證據(jù)材料，并自認(rèn)為十拿九穩(wěn)肯定勝訴。但經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該醫(yī)院屬于國家評定的三級甲等醫(yī)院，承包該等級醫(yī)院的污水處理工程需要相對較高的資質(zhì)，該環(huán)保公司雖然具有設(shè)計資質(zhì)，但其專業(yè)承包三級的企業(yè)資質(zhì)只能承接一級甲等以下標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)院污水處理工程。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，這樣超越資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程合同是無效的，繼而根據(jù)合同約定要求付款也是不可能的。雖然該案最終因該工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格，法院支持了環(huán)保工程公司的按約付款的訴訟請求，但是依據(jù)合同的付款方式，要求對方支付逾期付款的違約責(zé)任卻是無法得到支持的。

對類似上述案例情形的建議：

（1）為了保證工程質(zhì)量，發(fā)包方在簽訂合同之前，應(yīng)仔細(xì)審查設(shè)計單位的設(shè)計資質(zhì)，以及承包企業(yè)的承包資質(zhì)；

（2）在合同已經(jīng)簽訂的情況下，承包方一定要保證工程的質(zhì)量合格，這樣才能順利拿到工程款，否則一旦發(fā)生糾紛，發(fā)包方、承包方、設(shè)計方都可能造成不同程度的經(jīng)濟(jì)損失。

1.2 不經(jīng)過招投標(biāo)程序也不備案的設(shè)計發(fā)包合同的效力問題

對于建設(shè)工程發(fā)包，有些企業(yè)存在一定的誤解，實(shí)際上并不是所有的工程都必須經(jīng)過招投標(biāo)程序，只要經(jīng)過縣級以上主管部門批準(zhǔn)（重大工程由國務(wù)院批準(zhǔn)），直接發(fā)包也是允許的。也就是說，只要有關(guān)部門免標(biāo)，比如涉及特殊技術(shù)且掌握此技術(shù)單位較少、涉及國家機(jī)密的、國家安全的、搶險救災(zāi)的等不適合招投標(biāo)的工程就可以直接發(fā)包。所以《招投標(biāo)法》規(guī)定，發(fā)包方式有兩種：一種是招標(biāo)發(fā)包，一種是直接發(fā)包。招標(biāo)發(fā)包又分為：公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。因此，沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序的設(shè)計發(fā)包合同不一定是無效合同，應(yīng)區(qū)分對待。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，備案的工程合同和沒備案的工程合同以備案的為準(zhǔn)。但這是一個標(biāo)準(zhǔn)問題，不涉及效力問題，因為最高人民法院并沒有明確說沒有備案的合同就不生效，雖然有關(guān)行政主管部門有備案的規(guī)定，但是這個規(guī)定的效力并不高，所以沒有經(jīng)過備案的合同也不一定是無效合同。

總體上說，違反國家法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同一定是無效的，這在《合同法》第五十二條亦有明確規(guī)定。因此，無論是設(shè)計發(fā)包、監(jiān)理發(fā)包、采購發(fā)包，如果出現(xiàn)沒有經(jīng)過招投標(biāo)也沒有備案的合同，并不能籠統(tǒng)認(rèn)定為是無效合同。

相關(guān)案例：

天津某設(shè)計有限公司（簡稱甲方）與北京某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡稱乙方）簽訂了一份建設(shè)工程設(shè)計合同，乙方委托甲方為某村住宅區(qū)的改造工程進(jìn)行設(shè)計，甲方向乙方交付規(guī)劃布置圖、設(shè)計方案、施工圖，乙方提供相應(yīng)的設(shè)計資料，每平方米設(shè)計費(fèi)5元，估算總價500萬元。合同還對付款合同生效條件、雙方違約賠償事項做出了約定。合同生效后，甲方向乙方交付了設(shè)計圖紙，但乙方未按約定付款，共欠甲方400余萬元。甲方為追索余款向法院提起訴訟，但乙方卻提出：該設(shè)計項目未進(jìn)行招投標(biāo)，甲方未到市政主管部門辦理備案手續(xù)，此設(shè)計合同應(yīng)是無效合同，不能按照合同的約定付款。

后甲方的委托人依據(jù)工程實(shí)務(wù)經(jīng)驗向法院提出：雙方簽訂的建設(shè)工程設(shè)計合同，是雙方真實(shí)意思的表示，不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)為有效，并且已經(jīng)實(shí)際履行，雙方雖未進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)，但因為該工程項目屬于村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)施的村屯住宅改造工程，不適用招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定。建設(shè)行政部門的備案規(guī)定，不屬于行政法規(guī)，不是認(rèn)定合同效力的法律依據(jù)，因此合同是有效的。最終這一觀點(diǎn)，在本案一審法院判決和二審終審判決中都得到了支持。

從該案中總結(jié)經(jīng)驗，建議企業(yè)，為了避免不必要的法律糾紛，除了某些不適合招投標(biāo)的工程外，其他建設(shè)工程涉及的設(shè)計發(fā)包合同、施工合同、監(jiān)理合同等能備案的最好及時備案。

1.3 設(shè)計失誤造成工程質(zhì)量問題法律責(zé)任的承擔(dān)

在工程實(shí)務(wù)中，經(jīng)常會遇到這樣的案例：業(yè)主與設(shè)計單位在簽訂的工程設(shè)計合同中約定：如果因為設(shè)計失誤，導(dǎo)致工程質(zhì)量問題，由設(shè)計單位承擔(dān)責(zé)任，但僅限于“設(shè)計失誤部分的設(shè)計費(fèi)”。而在實(shí)踐中，因為設(shè)計失誤造成的損失是相當(dāng)巨大的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于設(shè)計失誤部分的設(shè)計費(fèi)，待業(yè)主想要追究設(shè)計單位的責(zé)任時，才發(fā)現(xiàn)合同中有這條限制規(guī)定，面對巨額經(jīng)濟(jì)損失，業(yè)主經(jīng)常是叫苦不迭，但又束手無策。

以上是在工程實(shí)務(wù)中經(jīng)常會遇到的問題，略有法律知識的業(yè)主大都會以是否構(gòu)成合同法規(guī)定的格式條款來咨詢，他們認(rèn)為如果這條為格式條款，其中免除了設(shè)計方的責(zé)任，因此應(yīng)為無效條款。然而《合同法》第三十九條規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。所以，格式條款必須符合三個條件：一是預(yù)先擬定的；二是訂立合同時沒有與對方協(xié)商；三是為了重復(fù)使用而擬定的。也就是說，即使雙方簽訂的是原建設(shè)部和國家工商局聯(lián)合監(jiān)制的設(shè)計合同示范文本（GF-2000-0209或GF-2000-0210），其中的所有條款也是推薦使用的，最后簽訂的合同內(nèi)容均是雙方的真實(shí)意思表示，雙方當(dāng)事人是可以協(xié)商修改和補(bǔ)充的。所以設(shè)計合同中的這一條款不應(yīng)屬于格式條款，也就不是無效條款。

針對此種合同約定的情況，業(yè)主單位雖然不能通過主張格式條款無效來解決問題，但也不是沒有解決辦法。建議：倘若發(fā)生上述合同約定情形，又確是因為設(shè)計失誤造成了工程出現(xiàn)嚴(yán)重的質(zhì)量問題，可以根據(jù)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)救?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。

2 環(huán)保工程監(jiān)理法律實(shí)務(wù)問題

2.1 監(jiān)理拒絕簽字導(dǎo)致工程無法驗收的處理辦法

在工程實(shí)務(wù)中，經(jīng)常會遇到這樣的工程監(jiān)理案例：整個工程已經(jīng)竣工，但是施工單位沒辦法到相關(guān)部門進(jìn)行備案，原因是由于監(jiān)理單位未收取到全部監(jiān)理費(fèi)而拒絕提供《工程質(zhì)量監(jiān)理評估報告》或者拒絕在《竣工資料》上簽字蓋章，導(dǎo)致了施工單位的直接經(jīng)濟(jì)損失。

針對此問題，首先，應(yīng)該明確環(huán)保工程監(jiān)理合同與環(huán)保工程施工合同的關(guān)系。通俗地講，環(huán)保工程監(jiān)理合同是發(fā)包方（建設(shè)單位）與監(jiān)理單位簽訂的，而環(huán)保工程施工合同是發(fā)包方與承包方簽訂的。監(jiān)理工程師是作為發(fā)包方與履行環(huán)保工程施工的代表，監(jiān)理工程師在環(huán)保工程施工合同的權(quán)利和義務(wù)最終應(yīng)由發(fā)包方來承擔(dān)，而發(fā)包方與監(jiān)理單位之間的糾紛再依據(jù)雙方簽訂的監(jiān)理合同來解決。即，施工單位與監(jiān)理單位之間沒有直接的合同關(guān)系，施工單位不能按照工程施工合同直接起訴監(jiān)理單位。

因此，監(jiān)理工程師拒絕提供《工程質(zhì)量監(jiān)理評估報告》或者拒絕在《竣工資料》上簽字的行為，導(dǎo)致工程無法按期通過竣工驗收，這不是施工單位的原因造成的，應(yīng)該視為發(fā)包方的違約行為。施工單位可以依據(jù)其與發(fā)包方之間的工程施工合同的約定要求發(fā)包方履行義務(wù)，并承擔(dān)責(zé)任，如果造成施工單位損失的，還可以要求發(fā)包方賠償損失。

2.2 監(jiān)理合同到期后的工程變更問題

在建設(shè)工程的施工過程中，通常都會發(fā)生工程變更。設(shè)計單位、建設(shè)單位或承包單位提出的工程變更，按正常程序都應(yīng)提交監(jiān)理方，評估后由監(jiān)理方簽發(fā)工程變更單。但是如果在工程延誤的情況下，監(jiān)理合同到期后發(fā)生的工程變更該如何處理，常常困惑著發(fā)包方和承包方。

根據(jù)筆者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗，可以說，在工期延誤、監(jiān)理合同到期后發(fā)生的工程變更也是可以計算的。首先，按照建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）（GF-2000-0202）第二十五條規(guī)定：“監(jiān)理人的責(zé)任期即委托監(jiān)理合同有效期。在監(jiān)理過程中，如果因工程建設(shè)進(jìn)度的推遲或延誤而超過書面約定的日期，雙方應(yīng)進(jìn)一步約定相應(yīng)延長的日期。”也就是說，如果監(jiān)理合同是按照上述示范文本的條款這樣約定的，那么發(fā)包方可以與監(jiān)理方通過協(xié)商進(jìn)一步延長監(jiān)理合同的有效期，以后發(fā)生的工程變更按照正常程序辦理；其次，如果監(jiān)理合同的條款中沒有這樣的約定，而工程又不是必須需要監(jiān)理的工程，監(jiān)理合同到期后可以不延長，這時發(fā)生的工程變更需要發(fā)包方派駐在現(xiàn)場的有授權(quán)的工地代表進(jìn)行簽證，工程變更同樣有效。

防患勝于補(bǔ)救，因此在訂立合同時，就應(yīng)當(dāng)盡量把相關(guān)問題約定明確，即使出現(xiàn)糾紛也有章可循，否則就有可能造成不可挽回的經(jīng)濟(jì)損失。

2.3 監(jiān)理未盡職責(zé)導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷法律責(zé)任承擔(dān)

我國的《建筑法》第三十一條明確規(guī)定了監(jiān)理單位的權(quán)限，即實(shí)行監(jiān)理的建筑工程，由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設(shè)單位與其委托的工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)訂立書面委托監(jiān)理合同。這就明確了監(jiān)理單位的權(quán)限是來源于業(yè)主在監(jiān)理合同中的授予。而對于監(jiān)理單位的地位和法律責(zé)任，《建筑法》沒有做出更明確具體的規(guī)定。

從法律角度來講，一方面，監(jiān)理工程師與業(yè)主簽訂了聘用合同，業(yè)主就是監(jiān)理工程師的雇主；另一方面，監(jiān)理工程師雖不是施工合同的一方當(dāng)事人，但為了項目實(shí)施，其有權(quán)作為中間人根據(jù)合同條款做出自己的客觀判斷，業(yè)主也無權(quán)干涉。從理論上講，監(jiān)理工程師在業(yè)主和承包方之間應(yīng)當(dāng)不偏不倚、保持公正，但在實(shí)務(wù)中，由于建設(shè)工程市場畢竟還是買方市場，而監(jiān)理工程師又是受業(yè)主委托并與其有合同關(guān)系，自然要傾向于業(yè)主，為業(yè)主服務(wù)。在這樣的情況下，如果監(jiān)理在工程中未盡到職責(zé)而導(dǎo)致工程存在質(zhì)量問題，責(zé)任如何承擔(dān)，承擔(dān)什么樣的責(zé)任，是民事責(zé)任還是刑事責(zé)任，目前仍在探討。

相關(guān)案例一：

2000年10月25日，南京電視臺演播中心施工坍塌，該工程監(jiān)理公司駐工地的總監(jiān)韓某被法院以重大責(zé)任事故罪判處有期徒刑5年。這個案例表明了監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

相關(guān)案例二：

某監(jiān)理公司承擔(dān)了一幢宿舍樓工程施工階段的監(jiān)理工作，采用建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本，工程監(jiān)理費(fèi)為50萬元。工程進(jìn)行到底層樓板安裝時，發(fā)現(xiàn)底層砼大梁有嚴(yán)重裂縫，經(jīng)鑒定是大梁受力鋼筋少用了1根，最后決定對所有的大梁全部返工處理，返工總費(fèi)用需30萬元。經(jīng)過分析，事故發(fā)生的原因是在施工過程中，現(xiàn)場施工人員看錯圖紙，少放了1根受力鋼筋，承包人報告要求對鋼筋綁扎進(jìn)行隱蔽工程驗收時，監(jiān)理工程師并沒有到現(xiàn)場審查，只是電話表態(tài)可以澆筑，事后又補(bǔ)簽了隱蔽工程驗收報驗單。該重大事故，監(jiān)理工程師是否要承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)什么責(zé)任成為各方爭議的焦點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同是建設(shè)單位與承包方之間的合同，在這個合同中，監(jiān)理工程師即便在合同上簽字，也不能成為合同的一方當(dāng)事人。在施工過程中，承包方的義務(wù)就是按照合同的技術(shù)要求完成工程的施工，該案中由于現(xiàn)場施工人員看錯圖紙，少放了一根受力鋼筋，因而造成返工，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失。首先，應(yīng)當(dāng)由承包方自己承擔(dān)責(zé)任，而不能由監(jiān)理工程師承擔(dān)。監(jiān)理工程師有責(zé)任檢查隱蔽工程，但其檢查是對業(yè)主負(fù)責(zé)，而不是對承包方負(fù)責(zé)。監(jiān)理工程師的檢查不能減輕承包方的合同義務(wù)。但如果承包方破產(chǎn)或因其他原因無力承擔(dān)損失，由此造成了業(yè)主損失，則應(yīng)當(dāng)由監(jiān)理工程師根據(jù)承包方和監(jiān)理工程師對造成損失的責(zé)任情況承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分責(zé)任。對于監(jiān)理工程師的民事責(zé)任，建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）（GF-2000-0202）第二十六條規(guī)定：“監(jiān)理人在責(zé)任期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)履行約定的義務(wù)。如果因監(jiān)理人過失而造成了委托人的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)向委托人賠償。累計賠償總額（除本合同第二十四條規(guī)定以外）不應(yīng)超過監(jiān)理報酬總額（除去稅金）。”

Legal Focus on Design and Supervising Contract in Environmental Engineering

JIANG Song, WANG Yun
(Beijing Yingke Law Firm, Beijing 100124, China)

Combined with the practical case, the authors seek to discuss the legal focus on design and supervising contract in environmental engineering, and put forward specific recommendations and solutions in this article.

environmental engineering; contract; design; supervision; recommendation

D923.6

A

1006-5377（2010）05-0019-04

編者按：隨著環(huán)保產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，環(huán)保企業(yè)在經(jīng)營活動中遇到的法律問題越來越多，特別是涉及環(huán)保設(shè)備銷售、工程施工、工程監(jiān)理以及工程設(shè)計等合同履行中的法律問題日益突出。為此，本刊特約了北京市盈科律師事務(wù)所就環(huán)保企業(yè)所關(guān)注的法律問題進(jìn)行簡要的探討和案例評析，以對企業(yè)有所啟發(fā)借鑒。本刊自2010年第1期起設(shè)立了“法律在線”欄目，將陸續(xù)刊登相關(guān)文章，同時也歡迎企業(yè)就經(jīng)營活動中遇到的法律問題提出咨詢。本期刊登的為“法律在線”之五。