電子證據(jù)保全問題研究

我們正處于知識經(jīng)濟(jì)時代，互聯(lián)網(wǎng)正深刻地改變著人們的工作方式、交流途徑等，電子數(shù)字化正愈來愈強(qiáng)地影響著社會生活的各個方面，同樣也在深刻的影響著司法實踐。數(shù)字化時代民事訴訟中電子證據(jù)已經(jīng)大量地出現(xiàn)，司法實踐中涉及電子證據(jù)的案件也層出不窮。但目前無論是理論界，還是司法實踐中，對于電子證據(jù)的研究還不能適應(yīng)形勢的發(fā)展。電子證據(jù)可以作為證據(jù)使用，法學(xué)理論和司法實踐均沒有異議，但是電子證據(jù)如何保全及認(rèn)定的問題，在立法和司法實踐中均有爭議和矛盾。

一、電子證據(jù)保全的概念

有關(guān)證據(jù)保全的含義，學(xué)界與司法實務(wù)界有以下幾種觀點:“證據(jù)保全即證據(jù)的固定和保管，是指用一定的形式將證據(jù)固定下來加以妥善保管，以便司法人員和律師分析、認(rèn)定案件事實時使用?！薄霸谄鹪V前或?qū)ψC據(jù)調(diào)查前依據(jù)申請人、當(dāng)事人的請求，證據(jù)保全是指法院或依職權(quán)對可能滅失或今后難以取得的證據(jù)，予以調(diào)查和固定保存的行為?！薄白C據(jù)保全是指對有可能滅失或以后難以取得的證據(jù)，人民法院根據(jù)訴訟參加人的申請或者依職權(quán)主動采取相應(yīng)措施預(yù)先加以固定和保護(hù)的訴訟行為?！弊C據(jù)保全是取證過程的一個重要環(huán)節(jié)，在一定的程度上是證據(jù)收集的延續(xù)，是一種對電子證據(jù)的特殊的調(diào)查取證措施，其關(guān)鍵在于固定和保管。電子證據(jù)的保全是證據(jù)保全中的一種，首先，電子證據(jù)的保全應(yīng)當(dāng)遵循證據(jù)保全的規(guī)則;其次，由于電子證據(jù)的特殊屬性，電子證據(jù)的保全也具有其獨特的特點。電子證據(jù)的保全是指對于可能滅失或者以后難以提取的電子證據(jù)，人民法院、公證機(jī)關(guān)及其其他有義務(wù)保全的機(jī)關(guān)或組織根據(jù)當(dāng)事人的申請或者主動依職權(quán)或義務(wù)采取一定的措施先行加以固定和保護(hù)的法律行為。

二、關(guān)于電子證據(jù)保全的措施

電子證據(jù)本身的數(shù)字性，使之在“涂改、更改”等方面表現(xiàn)出很強(qiáng)的脆弱性，加之網(wǎng)絡(luò)本身安全漏洞的存在，或者操作不當(dāng)，都可能使原始的數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容變更，或使整個證據(jù)滅失。此種情況，對任何一方當(dāng)事人而言都是不愿看到的。因此電子證據(jù)的固定、保全就顯得極為重要。證據(jù)保全的作用并不僅僅體現(xiàn)在保全最初的數(shù)據(jù)電文內(nèi)容上。現(xiàn)今互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)案件非常多，尤其表現(xiàn)在侵犯知識產(chǎn)權(quán)，侵犯公民人身權(quán)，侵犯公民隱私權(quán)方面。由于互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁上的信息是動態(tài)更新的，所以，發(fā)生網(wǎng)上侵權(quán)時的取證就顯得非常重要。一旦錯失取證時機(jī)或取證手段不佳，一般情況下當(dāng)事人就不會再得到有充分證明力的證據(jù)了。另外，被侵權(quán)的當(dāng)事人若自行取證，由于證據(jù)的脆弱性，又面臨著侵權(quán)方對證據(jù)證明力的懷疑與否認(rèn)。此種情況下，若由公證機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)對電子證據(jù)進(jìn)行固定、保全，則對電子證據(jù)的保存、證據(jù)內(nèi)在證明力都有充分的法律保障。

電子證據(jù)的保全主要有兩個方面的內(nèi)容，一是當(dāng)事人通過公證機(jī)關(guān)對于訟爭的電子證據(jù)采取的保全;另外是當(dāng)事人申請法院對于訟爭的電子證據(jù)采取的保全。

電子證據(jù)的公證保全。我國《公證法》第11條規(guī)定，經(jīng)自然人、法人或者其他組織申請，公證機(jī)構(gòu)有權(quán)辦理證據(jù)保全公證事項。根據(jù)該法第36條規(guī)定，證據(jù)公證保全的作用，不僅可以防止證據(jù)滅失或者以后難以取得，而且主要是賦予被保全的證據(jù)作為認(rèn)定事實根據(jù)的法律效力。公證機(jī)關(guān)對電子證據(jù)的公證保全程序上，必須做到合法、正當(dāng)。公證保全的電子證據(jù)，必須保證是從正常運(yùn)行的計算機(jī)系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)中得到的，且該數(shù)據(jù)電文所在系統(tǒng)安全、可靠，數(shù)據(jù)電文本身操作正當(dāng)、有序。只有在公證保全過程中做到嚴(yán)密有序，并保證電腦系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)安全可靠，此時公證保全的電子證據(jù)才有充分的說明力、證明力。

電子證據(jù)的司法保全。民事訴訟法第七十四條規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參與人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。”在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下維護(hù)權(quán)利人的利益、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序，除當(dāng)事人申請外法院也可以適當(dāng)?shù)刂鲃硬扇”Ｈ胧?。根?jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第24條的規(guī)定，人民法院進(jìn)行證據(jù)保全的方法有查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等九種，上述九種方法當(dāng)然也適用于電子證據(jù)的保全。但電子證據(jù)的保全更應(yīng)注意其技術(shù)性，必要時可以請專業(yè)技術(shù)人員到場采取必要的技術(shù)手段對電子證據(jù)進(jìn)行固定或分析。電子證據(jù)的司法保全應(yīng)當(dāng)和人民法院的調(diào)查取證相連接在一起的，當(dāng)事人申請人民法院調(diào)查取證后應(yīng)適時地申請保全證據(jù)，當(dāng)然司法保全的電子證據(jù)并不都是人民法院調(diào)查收集的證據(jù)。電子證據(jù)的訴前保全很重要。在我國訴前證據(jù)保全制度的框架建立的比較成熟的領(lǐng)域主要是知識產(chǎn)權(quán)和海事訴訟領(lǐng)域，而恰恰在這兩個領(lǐng)域中電子證據(jù)運(yùn)用得比較廣泛。電子證據(jù)司法保全還涉及一個擔(dān)保的問題，因為很多電子證據(jù)是當(dāng)事人或利害關(guān)系人的重要計算機(jī)運(yùn)行系統(tǒng)或保密的資料，一旦錯誤的提取或封存很可能造成很大的損失，這也是當(dāng)事人申請電子證據(jù)保全要考量的。

三、對已保全的電子證據(jù)的審核認(rèn)定

電子證據(jù)的審核認(rèn)定規(guī)則的第一個層面的問題就是電子證據(jù)的證據(jù)資格問題，對電子證據(jù)的資格構(gòu)成直接威脅的就是法律關(guān)于證據(jù)原件、書面形式和完整性的要求。

(一)原件推定。電子證據(jù)是以電磁等介質(zhì)為載體，沒有傳統(tǒng)觀念上的原件，電子證據(jù)產(chǎn)生于計算機(jī)并以數(shù)字方式儲存于計算機(jī)磁盤之上，用肉眼是不可能看到其內(nèi)容的，它只有通過轉(zhuǎn)換、復(fù)制而顯示在屏幕或打印到其它介質(zhì)上才能被肉眼所見。因而，電子證據(jù)不是沒有原件，而是這個原件不能為肉眼所見，當(dāng)它以某種方式顯示時，已失去原件屬性。我國的訴訟證據(jù)法中并沒有對電子證據(jù)原件規(guī)則的進(jìn)行規(guī)定，但我國《電子簽名法》采用功能等同法，推定電子證據(jù)滿足“原件”的形式要求。如該法第5條規(guī)定:“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求:(一)能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用;(二)能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改?！?/p>

(二)書面形式的推定。我們知道傳統(tǒng)的書面文件，是由有形的紙張和文字表現(xiàn)出來、可以被閱讀的有形物;而數(shù)據(jù)電文的表現(xiàn)形式是通過調(diào)用儲存在磁盤中的文件信息，利用電腦在屏幕上顯示或者打印設(shè)備打印的文字或圖像等來表現(xiàn)的，它的存在介質(zhì)是電腦硬盤或其它介質(zhì)等。雖然非紙質(zhì)的數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的書面文件相差很大，但是它們都具備了相應(yīng)載體和可閱讀或復(fù)制的特性。為了使電子證據(jù)在形式上符合現(xiàn)訴訟證據(jù)法關(guān)于書面形式的要求，我國《合同法》第11條規(guī)定了書面證據(jù)包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等形式之后，《電子簽名法》第4條采用功能等同法，規(guī)定了“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式”。我國《合同法》和《電子簽名法》的這些規(guī)定，解決了我國法律對電子證據(jù)書面形式的要求。

(三)完整性推定。電子證據(jù)要求的完整性有兩層意義:一是電子文件本身的完整性，二是電子文件所依賴的計算機(jī)系統(tǒng)的完整性。但是，任何事物的完整性都是相對的，特別是運(yùn)用證據(jù)材料證明過去的事物的完整性更是如此。因此，對于電子證據(jù)只要滿足一定條件，在法律上就推定其符合完整性標(biāo)準(zhǔn)的要求。我國現(xiàn)行法律對電子證據(jù)的完整性還沒有具體規(guī)定。我國《電子簽名法》第6條“數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準(zhǔn)確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或者接收的內(nèi)容;能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時間”的規(guī)定從一個側(cè)面表明了電子證據(jù)完整性推定的要求。

基于以上對電子證據(jù)資格的認(rèn)識，我們認(rèn)為電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)有獨立的審核認(rèn)定規(guī)則。從證據(jù)學(xué)原理來講，審核認(rèn)定證據(jù)要從證據(jù)的真實性和證明力即證據(jù)合法性和關(guān)聯(lián)性幾個方面去審查判斷。

1.電子證據(jù)的真實性審查。根據(jù)我國訴訟法確立的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)原則，應(yīng)當(dāng)確定電子證據(jù)真實性證明義務(wù)應(yīng)當(dāng)在于主張者，從理論上講，電子證據(jù)所遭到的篡改往往是難以察覺的，如果一味強(qiáng)調(diào)舉證方必須證明其真實可靠，有時是過于苛求的。因此，對電子證據(jù)真實性可靠性的認(rèn)定，可以轉(zhuǎn)向?qū)ο嚓P(guān)否定因素的排除。如果電子證據(jù)所依賴的計算機(jī)系統(tǒng)的軟硬件是可靠的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測或稽核手段，其運(yùn)行過程是正常的，而且電子數(shù)據(jù)沒有被刪改過，那么該電子證據(jù)就己經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應(yīng)當(dāng)推定其真實可靠，除非另有相反的證據(jù)。從我國《電子簽名法》第8條的規(guī)定和訴訟證據(jù)法的相關(guān)規(guī)定中可以得出電子證據(jù)的真實性審查需要考慮以下因素:第一，生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性;第二，保持內(nèi)容完整性方法的可靠性;第三，用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性;第四，其他相關(guān)因素，如證人或訪問通信和信息系統(tǒng)的人的素質(zhì)，電子數(shù)據(jù)信息或電子文檔為基礎(chǔ)的通信和信息系統(tǒng)的性質(zhì)和質(zhì)量，法官或者其他裁判者認(rèn)為影響電子文檔或電子數(shù)據(jù)信息正確性或完整性的其他因素等。只有經(jīng)過真實性審查，并符合其它證據(jù)資格條件的電子證據(jù)，才能用于定案的根據(jù)。

2.電子證據(jù)證明力的審查。證據(jù)的法律效力，就是法律對其證據(jù)資格和證明力的認(rèn)可。由于本質(zhì)上不屬于原件、以及易變性等特性，數(shù)據(jù)電文能否賦予證據(jù)的法律效力，曾經(jīng)有極大爭議。但是，計算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等現(xiàn)代技術(shù)是信息時代的支柱，如果否定電子證據(jù)的法律效力，將嚴(yán)重影響交易的安全和妨礙社會進(jìn)步。所以我國的立法和司法界都確認(rèn)了電子證據(jù)的法律效力，我國電子《電子簽名法》第7條規(guī)定:“數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用?！?在證據(jù)效力規(guī)則方面，我們還應(yīng)確立不得歧視電子證據(jù)的原則，應(yīng)當(dāng)?shù)韧瑢Υ娮幼C據(jù)。我國《電子簽名法》第14條規(guī)定，“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。對于電子證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性的審查判斷，我們也應(yīng)基于現(xiàn)行訴訟證據(jù)法的相關(guān)規(guī)則，從電子證據(jù)的特性出發(fā)，結(jié)合和吸收國際上的慣例對電子證據(jù)的存在形式、收集方式以及與案件事實的關(guān)聯(lián)程度來審查判斷，以認(rèn)定其可采信性。電子證據(jù)證明力的審查應(yīng)當(dāng)注意:公證保全的電子證據(jù)證明力大于其它證據(jù);一些電子證據(jù)雖然經(jīng)過法定程序收集或保全，但其證明力仍需要有其它證據(jù)佐證或其證明力只能及于案件事實的一部分。

總之，筆者認(rèn)為任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都無法將電子證據(jù)囊括進(jìn)去，電子證據(jù)在司法活動中將起到越來越大的作用，有必要出臺新的電子證據(jù)規(guī)則來彌補(bǔ)現(xiàn)行電子證據(jù)的舉證、保全及采信的法律依據(jù)不足，證據(jù)規(guī)則的立法應(yīng)當(dāng)發(fā)生一次前所未有的質(zhì)的飛躍。

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(作者簡介:鄒漢冕(1983-)，男，河南南陽人，貴州大學(xué)法學(xué)院07級刑法學(xué)碩士研究生。)