對期待可能性理論引入我國刑法之思考

期待可能性理論源自大陸法系的德國，各國在立法和司法方面對其看法不一，我國目前在立法上還沒有引期待可能性理論入刑法。但期待可能性理論從哲學(xué)、倫理學(xué)和其對我國刑法的借鑒價(jià)值方面看，有其合理性的一面，我國刑法有引入期待可能性理論的必要。在立法和司法方面必須把握期待可能性理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從行為人標(biāo)準(zhǔn)來判斷期待可能性的有無。

一、期待可能性理論概述

(一)、起源

期待可能性是指在行為人當(dāng)時(shí)的情況下能期待行為人做出適法行為而不做出違法行為的可能性。法不強(qiáng)人所難，只有當(dāng)行為人不具有期待可能性的時(shí)候，行為人的行為才不會受到刑法的非難，否則行為人將對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

期待可能性理論起源于1897年德意志帝國法院第四刑事部關(guān)于癖馬案的判決。癖馬案的案情及判決過程如下:被告系馭者，自1895年以來受雇駕馭雙輪馬車，其中一匹名為萊倫芬格的馬素有以馬尾繞并用力以馬尾壓低韁繩的癖好，所以叫它癖馬。被告曾要求雇主更換萊倫芬格，而雇主不僅不答應(yīng)，反而以解雇相威脅。因此被告不得不一直駕馭那匹癖馬。1896年7月19 當(dāng)被告駕著癖馬上街的時(shí)候，癖馬的癖性發(fā)作，又一次用力用馬尾壓韁繩，被告雖極力拉韁繩以圖制止它，但均無效。因癖馬驚馳，故將行人撞倒并導(dǎo)致行人骨折。檢察官以過失傷害罪對被告提起了公訴，一審法院宣告被告無罪。檢察官不服向德意志帝國法院提出上告，但帝國法院維持了原審的判決。帝國法院維持原判的理由是:確定被告之違反義務(wù)的過失責(zé)任，不能僅憑被告曾認(rèn)識駕馭癖馬可能傷及行人，而同時(shí)必須考慮能否期待被告不顧自己失去職業(yè)而拒絕駕馭癖馬，此種期待對于本案的被告來說是不可能的。因此，本案的被告不能承擔(dān)過失傷害行為的責(zé)任。此案公布后，便引起了德國刑法理論界的關(guān)注。后來經(jīng)過德國學(xué)者邁耶、弗蘭克、J·戈登修密特和B·弗洛登塔爾等人的不斷完善，期待可能性理論最終得以確立并成為規(guī)范責(zé)任論中的核心理論。

(二)、各國的態(tài)度

雖然期待可能性理論產(chǎn)生于德國，但德國刑法學(xué)界為了維護(hù)刑法的嚴(yán)肅性和刑法的一般預(yù)防功能而十分強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和客觀，因此否定把期待可能性理論作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，禁止其在司法實(shí)踐中運(yùn)用。日本刑法理論界則承認(rèn)期待可能性理論作為超法規(guī)適用。日本30年代以前在司法實(shí)踐中在量運(yùn)用期待可能性理論進(jìn)行相關(guān)案件的處理，但在30年代以后，由于經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)，在司法實(shí)踐中則很少引入期待可能性理論作為出罪的理由，表明日本對對期待可能性理論的態(tài)度變?yōu)榱讼麡O。我國刑法沒有把期待可能性理論作為法定的責(zé)任阻卻事由予以明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中也不予以運(yùn)用。但現(xiàn)在更多的學(xué)者主張把期待可能性理論引入我國的刑法，以圖明確其在我國刑法中的地位。

二、引期待可能性理論入刑法的合理性和必要性

(一)、合理性

1.哲學(xué)依據(jù)

相對的意志自由論是期待可能性理論的哲學(xué)依據(jù)。在一些思想家看來，如果沒有意志自由，那么人的一切行為就不是出自自愿，人就不應(yīng)對自己的行為負(fù)道德和法律責(zé)任，道德和法律的存在也就既無可能也無必要了。例如，休謨肯定，“自由對于道德也是一個(gè)必然的條件，而且人類的行為如果沒有自由，也就沒有道德上的性質(zhì)，因而也就不能成為贊賞或厭惡的對象?！蔽鞣椒▽W(xué)家在研究法律責(zé)任問題時(shí)，其中的道義責(zé)任論就是以意志自由論為理論基礎(chǔ)的。它假定人的意志是自由的，人有控制自己行為的能力，有自覺行為和行使自由選擇的能力，由此推定，違法者應(yīng)對自己出于自由意志而作出的違法行為負(fù)責(zé)，這類行為應(yīng)該受到道義上的責(zé)難。而同時(shí)，行為人在有選擇適法行為和選擇違法行為兩種可供選擇的情況下，法律會期待行為人選擇適法行為，如果行為人依舊選擇違法行為，法律就會對行為人進(jìn)行刑法上的非難，因?yàn)樾袨槿舜藭r(shí)選擇違法行為的自由意志具有主觀惡性;相反，行為人在沒有做適法行為的可能性時(shí)而做了違法行為，即行為人行為人行為時(shí)沒有意志自由，更談不上對其自由意志進(jìn)行道德和法律上的評價(jià)，也就沒有了期待可能性，就勿需受到道義的譴責(zé)和刑法的非難。

2.倫理學(xué)依據(jù)

我國的立法必須體現(xiàn)我國的社會倫理，必須體現(xiàn)一種人文關(guān)懷，并且與我國傳統(tǒng)的倫理觀念和現(xiàn)今社會所倡導(dǎo)的倫理觀念相一致。在我國現(xiàn)行刑法中，將犯罪分子的近親屬包括在偽證罪和窩藏包庇罪的犯罪主體之中，這就要求行為人在親情和法律發(fā)生沖突時(shí)必須選擇法律，

將親情屈從于法律之下，否則就會受到刑法的非難。由于人具有天生的脆弱性，沒有幾個(gè)人能坦然明智地選擇法律，這樣就會導(dǎo)致更多的人因此而獲罪。久而久之，我國的刑法的尊嚴(yán)和權(quán)威都將會受到削弱;另一方面，將會導(dǎo)致我國人民的親情觀念淡漠。另外，我國刑法必須體現(xiàn)公正性，期待可能性理論就是為了維護(hù)個(gè)別正義而設(shè)立的責(zé)任阻卻事由，其在司法的實(shí)施過程中體現(xiàn)了法的實(shí)質(zhì)正義。

(二)、必要性

1.期待可能性理論對我國刑法具有借鑒價(jià)值

不同意期待可能性理論在立法和司法中采用的原因之一就是認(rèn)為它違反了我國的罪刑法定原則?！白镄谭ǘㄖ髁x之精神，在于類似新設(shè)刑罰或加重刑罰為不利于被告之類推解釋，并未禁止免除刑罰或減輕刑罰之有利于被告之類推解釋?！睕r且我國現(xiàn)行刑法并沒有對責(zé)任阻卻事由作網(wǎng)羅之規(guī)定，我們是可以通過立法、立法解釋或是司法解釋予以補(bǔ)充，以彌補(bǔ)立法上的缺陷。這樣做并不違反我國的罪刑法定原則，相反還能夠促進(jìn)法制的健全和法律的完善。不同意期待可能性理論在司法中采用的原因之二就是認(rèn)為其有削弱司法機(jī)能之嫌。認(rèn)為采用期待可能性理論會導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的過分?jǐn)U大，使定罪和量刑不統(tǒng)一，進(jìn)而導(dǎo)致法律的松弛。但是任何理論的適用都會存在一定的問題，我們不能因噎廢食，我們要做的是如何去解決它存在的問題，使這個(gè)理論趨近完善。所以引期待可能性理論入刑法是對我國的現(xiàn)行刑法具有借鑒價(jià)值的。

2.期待可能性理論符合我國當(dāng)下的國情

我國當(dāng)下正在努力構(gòu)建社會主義和諧社會，而和諧社會的首要內(nèi)容就是民主法治。而法治的實(shí)質(zhì)在于良法之治，和諧是衡量良法與惡法的根本標(biāo)準(zhǔn)之一。具體來說，和諧法律觀的提出，勢必引起立法領(lǐng)域的一系列根本性轉(zhuǎn)變和革命性變革，帶來立法理念上的一次深刻的思想革命，主要表現(xiàn)為:(1)、人本法律觀?？v觀人類法律史，法律觀經(jīng)歷了三次大的變遷:從古代的神本主義法律觀到近代的物本主義法律觀念，再到當(dāng)代人本法律觀。2003年黨的十六屆三中全會提出了“以人為本”的科學(xué)發(fā)展觀。而將以人為本運(yùn)用到法律領(lǐng)域，便形成了一種嶄新的法律觀─“人本法律觀”。如果說以人為本是和諧社會的基本原則，那么人本法律觀則是和諧法治的根本指南。人本法律觀的內(nèi)容有:①法律以人為主體，人是手段與目的的統(tǒng)一，而不是以人之外的“神”、“官”、“物”為本。②法律的“本”在于社會公平，“一切為了人、為了一切人”，把一切人都當(dāng)人看，尊重所有人的價(jià)值與尊嚴(yán)。③“人本”即指法律要“合乎人性、尊重人格、體現(xiàn)人道、體恤人情、保障人權(quán)”，從而，實(shí)現(xiàn)法律與情理的和諧。期待可能性理論關(guān)注行為人行為時(shí)的客觀情狀，尊重行為人在當(dāng)時(shí)的特殊情狀下所做出的行為，雖然行為具有該當(dāng)性和違法性，但從該理論出發(fā)阻卻了行為人的責(zé)任，體現(xiàn)了刑法的謙抑性和法不責(zé)人所難，也體現(xiàn)該理論對行為人的一種人文關(guān)懷。(2)和諧司法觀。和諧司法觀包括司法理念的和諧、司法方式的和諧、司法組織的合諧、司法風(fēng)格的和諧。其中司法風(fēng)格的和諧是指司法要體現(xiàn)民本、民意、民情、民風(fēng)、民權(quán)，做到親民、愛民、便民、利民、護(hù)民。期待可能性理論以人為本，保護(hù)了行為人的利益，行為人得以出罪。如果不引入該理論，更多的身不由己的人將會受到刑法的非難，我國的犯罪率就會上升，而被刑罰的這部分罪犯的主觀和客觀危害性都不大，可以說幾乎沒有，但他們也要為自己的身不由己的行為承擔(dān)刑法上的責(zé)任。這樣對行為人來說是不公平的，也是不符合刑法的謙抑性和人文關(guān)懷。這與我國當(dāng)前的和諧社會的理念也不極不相符的。

和諧社會對我國的立法和司法等都提出了新的要求，這些要求是我國以后立法和司法的指導(dǎo)思想。為了切實(shí)履行這些思想，更早實(shí)現(xiàn)和諧社會的偉大宏圖。我國刑法在立法上和司法上有必要引進(jìn)期待可能性理論。

三、期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

既然要引期待可能性理論入我國的刑法，有一個(gè)問題是必須要解決的，那就是期待采用性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前學(xué)術(shù)界主要有四種標(biāo)準(zhǔn)，各國采用的標(biāo)準(zhǔn)也各不相同。

(一)國家標(biāo)準(zhǔn)說

該說認(rèn)為行為人有無期待可能性，應(yīng)該建立一個(gè)國家統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榉墒菄乙庵镜捏w現(xiàn)，追究行為人的刑事責(zé)任的權(quán)力當(dāng)然歸國家所有。日本學(xué)者佐伯千仞就主張國家標(biāo)準(zhǔn)說。他認(rèn)為“在責(zé)任的阻卻的原因的判斷中，法官應(yīng)該沿著作為最高價(jià)值的具體支配著現(xiàn)實(shí)的國家的要求的方向進(jìn)行法的判斷?！眹覙?biāo)準(zhǔn)說從國家的立場出發(fā)，維護(hù)了國家的利益和法制的統(tǒng)一性。

(二)平均人標(biāo)準(zhǔn)說

平均標(biāo)準(zhǔn)說是指以行為當(dāng)時(shí)社會一般人有無作出適法行為的可能性作為標(biāo)準(zhǔn)。此學(xué)說認(rèn)為通常人或平均人處于行為當(dāng)時(shí)的情況下是否有作出適法行為的可能性。此學(xué)說是日本刑法界的通說。以一般人為標(biāo)準(zhǔn)作為期待可能性有無的判斷，一定程度上體現(xiàn)了刑法不強(qiáng)人所難的特點(diǎn)，也在一定程度上體現(xiàn)了對人性弱點(diǎn)的一種人文關(guān)懷。

(三)行為人標(biāo)準(zhǔn)說

該學(xué)說主張以行為人自己的能力為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，以行為人行為當(dāng)時(shí)的的具體情況對其有無期待可能性進(jìn)行判斷。行為人標(biāo)準(zhǔn)說以絕對的意志自由論為基礎(chǔ)，從行為人的立場出發(fā)進(jìn)行分析，不把責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)類型化，主張具體情狀具體分析，更加注重刑法的人文關(guān)懷。

(四)折中說

該學(xué)說主張將行為人標(biāo)準(zhǔn)說和平均人標(biāo)準(zhǔn)說結(jié)合起來進(jìn)行綜合地分析，從而判斷行為人有無孔不入期待可能性。既要考慮行為人的特殊情境，又要考慮平均人的一般情況，將兩者的價(jià)值評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，從而綜合地分析行為人有無期待可能性。該學(xué)說采用的是一種中庸之道來解決如何判斷行為人有無期待可能性。

國家標(biāo)準(zhǔn)說更多的只是從國家利益出發(fā)，具有明顯的國家主義立場。國家標(biāo)準(zhǔn)說沒有考慮行為人行為時(shí)的具體情狀，對個(gè)人權(quán)利的保護(hù)存在一種潛在的危脅，與當(dāng)前注重保護(hù)人權(quán)、構(gòu)建合諧社會的理念也是不相符的。平均人標(biāo)準(zhǔn)說也沒有關(guān)注到行為人的特殊情境，該學(xué)說從一般人的認(rèn)識能力和控制能力出發(fā)。要是在一般人能做到的情況下，而行為人當(dāng)時(shí)確實(shí)無法做到，可能就是因?yàn)樾袨槿说恼J(rèn)識能力和控制能力低于一般人的水平，那么按照平均人標(biāo)準(zhǔn)說我們就有理由相信行為人在當(dāng)時(shí)是有期待可能性。如果行為人因?yàn)樽陨砟芰Φ脑驔]有實(shí)施適法行為，那么我們就要對行為人進(jìn)行刑法上的非難了。判斷的結(jié)果也明顯是與期待可能性理論的初衷是不相符的。折中說采用雙重標(biāo)準(zhǔn)，從表面上看起來似乎更有說服力，但是在司法實(shí)踐中一旦采用雙重標(biāo)準(zhǔn)就會比司法實(shí)踐帶來更多具體操縱上的困難，使用不慎的話就會造成司法實(shí)踐的混亂。

筆者贊同行為人標(biāo)準(zhǔn)說。因?yàn)槠诖赡苄岳碚摰某踔跃褪强紤]到行為人行為時(shí)的具體的客觀情形，由于具體的客觀情況異常使行為人行使合法行為成為不可能，因而我們就不期待行為人實(shí)施合法行為。刑罰不能強(qiáng)人所不能，因而也就阻卻了行為人承擔(dān)刑事責(zé)任?？梢娦袨槿藰?biāo)準(zhǔn)說才是真正適合用來判斷行為人有無期待可能性的正確標(biāo)準(zhǔn)。

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(作者單位:貴州大學(xué)法學(xué)院)