侵犯商業(yè)秘密罪之解析

摘要:正確認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪，需明確其犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵和外延。其犯罪客體為復(fù)雜客體，沒有必要進(jìn)行直接客體和間接客體的劃分，其客觀方面的關(guān)鍵問題是損失的計(jì)算，其犯罪主體包括個(gè)人和單位，其犯罪主觀方面既有故意也包括疏忽大意的過失。就上述犯罪構(gòu)成并結(jié)合實(shí)踐中的相關(guān)爭(zhēng)議問題予以探討。

關(guān)鍵詞:商業(yè)秘密罪;犯罪構(gòu)成;商業(yè)秘密;重大損失

中圖分類號(hào):D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2009)24-0114-03

隨著中國(guó)改革開放的向前推進(jìn)，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪不斷增多，僅僅依靠民事和行政手段已經(jīng)不足以服務(wù)于社會(huì)發(fā)展需要，在這樣的背景下，侵犯商業(yè)秘密罪成為中國(guó)1997年刑法規(guī)定的一個(gè)新罪名，其無論在理論上還是在實(shí)踐中引發(fā)了諸多爭(zhēng)議，再加之刑法的規(guī)定相對(duì)于現(xiàn)實(shí)中侵犯商業(yè)秘密案件的復(fù)雜性顯得過于抽象，筆者認(rèn)為，有必要全面透析厘清本罪的犯罪構(gòu)成，以為實(shí)踐中的法律適用而服務(wù)。

一、侵犯商業(yè)秘密罪之立法意圖以及商業(yè)秘密之界定

要明確侵犯商業(yè)秘密罪的立法意圖，首先應(yīng)該看其在刑法典中的序列，即《刑法》第二編分則之第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”之第七節(jié)“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”，很明顯，侵犯商業(yè)秘密罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域，其范圍進(jìn)一步縮小于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?！爸R(shí)產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱?！盵1]又或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)(Intellectual Property)“是指自然人、法人、其他組織享有的基于智力活動(dòng)創(chuàng)造的成果和經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中使用的標(biāo)志等而依法產(chǎn)生的民事權(quán)利?！盵2]根據(jù)世界貿(mào)易組織1993年12月15日通過中國(guó)已經(jīng)簽訂的TRIPS協(xié)議即《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括版權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)記、工業(yè)設(shè)計(jì)、專利等七種分類。

而要予以立法的明確規(guī)定，核心問題就是對(duì)商業(yè)秘密的范圍界定。TRIPS協(xié)議第七節(jié)將商業(yè)秘密界定為“未披露過的信息”(undisclosed information)，在第39條更是明確了其三個(gè)必備特征:第一，該信息屬于秘密，作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組織，并非通常從事有關(guān)該信息工作的領(lǐng)域的人們所普遍了解或容易獲得的;第二，因其屬于秘密而具有商業(yè)價(jià)值;第三，合法控制該信息的人為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施。

中國(guó)1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！毙谭ㄑ赜昧诉@一概念。圍繞這一概念，對(duì)商業(yè)秘密的特征有人概括為四要件:“秘密性、經(jīng)濟(jì)性、實(shí)用性、創(chuàng)新性”[3]，有人概括為六要件:“新穎性、秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性、保密性、信息性”[4]。

筆者贊同五要件說:信息性，指商業(yè)秘密是一種技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息;秘密性，強(qiáng)調(diào)不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的特性;經(jīng)濟(jì)性，則是商業(yè)秘密能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，強(qiáng)調(diào)其現(xiàn)實(shí)的或者潛在的有償價(jià)值性;實(shí)用性，則指商業(yè)秘密能被用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)實(shí)使用價(jià)值，強(qiáng)調(diào)了其可操作的應(yīng)用性;管理性，則強(qiáng)調(diào)權(quán)利人為保密而采取了與商業(yè)秘密價(jià)值相適應(yīng)的防止泄密的管理措施。

筆者認(rèn)為，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)對(duì)中國(guó)產(chǎn)業(yè)升級(jí)換代的巨大影響，對(duì)于商業(yè)秘密內(nèi)涵和外延的界定勢(shì)必會(huì)發(fā)生更為廣泛的變化，而這也為實(shí)踐中的爭(zhēng)議埋下了伏筆。下面將著重論述侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構(gòu)成，以盡可能地明晰本罪探尋解決之道。

二、侵犯商業(yè)秘密罪犯罪構(gòu)成解析

(一)犯罪構(gòu)成的客體要件

所謂犯罪客體，是指中國(guó)刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系。針對(duì)本罪客體，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是復(fù)雜客體，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是簡(jiǎn)單客體，兩者的劃分依據(jù)主要是犯罪行為侵犯具體社會(huì)關(guān)系的數(shù)量的多寡。

復(fù)雜客體說:“侵犯商業(yè)秘密罪是復(fù)雜客體，一方面侵犯了商業(yè)秘密權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，另一方面也侵犯了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。”[5]更為詳細(xì)的描述:“侵犯商業(yè)秘密罪一方面侵犯了所有權(quán)人對(duì)無形財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分權(quán)，另一方面還破壞了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的公平秩序，即其侵犯的是一類權(quán)利的組合體。就犯罪客體而言，應(yīng)當(dāng)是復(fù)雜客體，同類客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，直接客體是權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的各種權(quán)利，包括所有權(quán)、使用權(quán)及秘密權(quán)等?！盵6]

筆者認(rèn)為，結(jié)合本罪在《刑法》分則中的章節(jié)序列，顯然應(yīng)該屬于破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的行列，不僅危害了國(guó)家關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)制度同時(shí)也侵犯了商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，應(yīng)該屬于復(fù)雜客體;既然是同一行為同時(shí)所致的結(jié)果，筆者并不贊同再對(duì)復(fù)雜客體進(jìn)行直接客體或者間接客體的劃分，以免出現(xiàn)厚此薄彼的不必要爭(zhēng)議。

(二)犯罪客觀方面

《刑法》第219條規(guī)定了以下侵犯商業(yè)秘密的情形:(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的;(2)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的;(3)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。(4)明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。同時(shí)，《刑法》規(guī)定了構(gòu)成犯罪需要“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”或者“造成特別嚴(yán)重后果”。因此，有人就認(rèn)為，“侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，必須造成權(quán)利人重大損失才能構(gòu)成犯罪?！盵7]所謂結(jié)果犯，“指不僅實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)構(gòu)，才構(gòu)成既遂的犯罪”，而所謂法定的犯罪結(jié)果“專指犯罪行為通過對(duì)犯罪對(duì)象的作用而給犯罪客體造成的物質(zhì)性的，可以具體測(cè)量確定的、有形的損害結(jié)果?！盵8]

筆者認(rèn)為，結(jié)果犯的分類只存在于直接故意犯罪當(dāng)中，而對(duì)于間接故意犯罪和過失犯罪則危害結(jié)果的發(fā)生與否是影響犯罪是否成立的問題，如下面所述，既然侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪主觀心態(tài)包括故意和疏忽大意的過失，則不能簡(jiǎn)單地將之定性為結(jié)果犯。

再者，對(duì)于這里涉及的定罪量刑的關(guān)鍵因素“損失”因?yàn)榱⒎ㄒ?guī)定的模糊，以及商業(yè)秘密作為一種無形財(cái)產(chǎn)所具有的不易為人所掌握的特性，給司法適用帶來了困難，因而如何準(zhǔn)確認(rèn)定損失數(shù)額就顯得至關(guān)重要。

為此，2001年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第65條之規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴:(1)給權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的;(2)致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的。2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條進(jìn)一步規(guī)定，給權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于“重大損失”，給權(quán)利人造成損失數(shù)額在250萬元以上的，屬于 “造成特別嚴(yán)重后果”。上述兩個(gè)司法解釋的不同之處就是后者擴(kuò)大了“損失”的界定范圍，由“直接經(jīng)濟(jì)損失”變更為可以解讀成包括間接損失在內(nèi)的“損失”。

但是刑法中始終沒有細(xì)化的計(jì)算方法，筆者認(rèn)為，把握立法原意不必囿于刑事法律規(guī)定，不妨借鑒2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第17條規(guī)定，“因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的時(shí)間等因素確定?！蓖瑫r(shí)借鑒《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條、第21條確定損失的方法，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。權(quán)利人的損失可以專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算;該總數(shù)難以確定的，以侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上的銷售總數(shù)再乘以合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算。侵權(quán)人的得利可以侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)乘以合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算等。

學(xué)理上，有人就間接損失的計(jì)算提出如下參考因素:首先考量商業(yè)秘密權(quán)利人的利益損失，包括市場(chǎng)利潤(rùn)的減少，許可使用費(fèi)的喪失;如果難以確定，再考量侵權(quán)人因使用該商業(yè)秘密所獲得的利益;若上述兩者難以查清，再確定商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)[9]。有人則主張“損失”應(yīng)該包括如下內(nèi)容:(1)因侵犯商業(yè)秘密行為導(dǎo)致的原有資產(chǎn)的喪失，包括行為人非法轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密的收益;(2)經(jīng)營(yíng)狀況的惡化造成的預(yù)期收入減少數(shù)額，即利潤(rùn)減少的數(shù)額以及虧損的數(shù)額;(3)因應(yīng)對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為而合理支付的非正常支出費(fèi)用[10]。也有實(shí)務(wù)界人士提供了更為詳細(xì)的參考因素:(1)商業(yè)秘密的研制開發(fā)成本;(2)使用周期;(3)作用、轉(zhuǎn)讓情況， 是剛剛啟用還是已多次使用、接近飽和;(4)成熟程度;(5)市場(chǎng)前景和供求關(guān)系;(6)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位的喪失和競(jìng)爭(zhēng)能力的喪失;(7)商業(yè)信譽(yù)的下降;(8)市場(chǎng)供額的減少;(9)出現(xiàn)虧損甚至破產(chǎn)[11]。

對(duì)于商業(yè)秘密的價(jià)值評(píng)估有人還提出借鑒無形資產(chǎn)評(píng)估的成本法和預(yù)期收入法兩種計(jì)算方法，指出成本法以填平為標(biāo)準(zhǔn)，即不考慮所有的對(duì)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)起決定作用的要素，而直接將被告所有的利潤(rùn)賠給對(duì)方權(quán)利人;預(yù)期收入法則不僅具有懲罰性也具有對(duì)填平原則的補(bǔ)充[12]。

筆者認(rèn)為，在確定損失數(shù)額時(shí)，完全可以參照上述民事司法解釋，在確定商業(yè)秘密已經(jīng)因?yàn)楸磺址付还娝さ那闆r下，損失的計(jì)算就是參照該商業(yè)秘密的評(píng)估價(jià)值;如果并沒有因?yàn)榍謾?quán)行為而為公眾知悉，商業(yè)秘密并沒有完全喪失其本身價(jià)值的情況下，則可以參照行為人所獲利潤(rùn)及權(quán)利人盈利減少情況，結(jié)合商業(yè)秘密被公開的程度進(jìn)行計(jì)算;如果仍不能確定，則綜合內(nèi)含商業(yè)秘密的產(chǎn)品或者服務(wù)的“研制開發(fā)的成本、利用時(shí)期、使用轉(zhuǎn)讓情況、成熟程度、市場(chǎng)容量和供求狀況、營(yíng)業(yè)額的實(shí)際減少量、竊取程度披露范圍使用狀況等”[13]，并考慮權(quán)利人的數(shù)量、侵權(quán)行為人的生產(chǎn)能力等因素進(jìn)行全面的考量，不過這只能是一種估算，是一種大體的相近，故仍然有待立法的完善。

(三)犯罪主體

大多認(rèn)為，本罪的主體為一般主體，包括自然人和單位。有人對(duì)此作了提煉，認(rèn)為“本罪的主體大多為具有某種職務(wù)、職業(yè)、身份的人員，既可以是擁有商業(yè)秘密單位內(nèi)部人員，也可以是其他外部人員。”[14]也有學(xué)者主張“本罪的主體是個(gè)人和單位，包括商業(yè)秘密權(quán)利人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、第三者、有保密義務(wù)的個(gè)人和單位”[15]，這兩種觀點(diǎn)可以視為傾向于特殊主體說。

有人則一并否定了一般主體說和特殊主體說，提出“侵犯商業(yè)秘密罪的主體具有復(fù)雜性，既不是單純的特殊主體，也不是單純的一般主體，而是混合主體，既包括一定的特殊主體，又包括一定的一般主體，且無論是特殊主體還是一般主體，都不僅可以是自然人，而且也可以是單位?！盵16]

筆者認(rèn)為，鑒于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性和侵權(quán)手段的高科技化，各種人員或者單位都可能出于某種非法目的覬覦權(quán)利人的商業(yè)秘密，那些與行業(yè)、職務(wù)等并不相關(guān)的人員也可能因?yàn)殚g接的利益問題而予以介入，因此不宜對(duì)本罪主體做過多的限制。

(四)犯罪主觀方面

學(xué)界就本罪主觀方面是否包括過失以及包括疏忽大意的過失還是過于自信的過失爭(zhēng)議比較大。

故意兼過失說認(rèn)為，“實(shí)施第一種至第三種行為:一是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;二是披露、使用或者允許他人使用上述第一種手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;三是違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)包搜商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的行為，顯然只能是故意。實(shí)施第四種行為時(shí):即明知或應(yīng)知前述第一種至第三種違法行為，而獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密。如果行為人明知他人是非法獲取、披露、使用、允許他人使用商業(yè)秘密，但仍然獲取、使用或者披露該商業(yè)秘密的，則屬于故意犯罪;如果只是應(yīng)知，則應(yīng)認(rèn)為是一種過失犯罪。”[17]

也有人將主觀方面結(jié)合侵害行為進(jìn)行了分類:故意盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;故意或過失披露、使用或者允許他人使用以上述手段獲取的商業(yè)秘密;故意或過失披露、使用或者允許他人使用有關(guān)商業(yè)秘密;第三人故意或過失披露、使用或者允許他人使用有關(guān)商業(yè)秘密[18]。

故意說則針鋒相對(duì):侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面只能由故意構(gòu)成，即“明知是他人的商業(yè)秘密，而故意對(duì)其進(jìn)行侵犯，一般是以獲取非法利益為目的。”[19]

也有人明確指出過失不構(gòu)成本罪，其主要依據(jù)在于對(duì)《刑法》分則中侵犯商業(yè)秘密罪中的“應(yīng)知”理解為“應(yīng)可推為明知”，并指出這里的“應(yīng)知”僅僅“是一種行為對(duì)象客觀上的預(yù)見性，而不管行為人自身是否自述不知等辯解，是一種視同故意的心理態(tài)度”，認(rèn)為此表述主要是通過簡(jiǎn)化的證明過程減少司法機(jī)關(guān)的證明義務(wù)[20]。有論者就此更進(jìn)一步深入分析道:本罪的“應(yīng)知”應(yīng)當(dāng)解釋為結(jié)合案件中的各種證據(jù)可以推定為行為人在當(dāng)時(shí)情況下，知道他人是以盜竊、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密而仍然放任非法獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的侵害結(jié)果發(fā)生，主觀上至少有間接故意[21]。

筆者認(rèn)為，純粹的故意說未免忽略了現(xiàn)實(shí)的多變與復(fù)雜，將行為人的心理簡(jiǎn)單化了。

一方面，特定的行為人極有可能在負(fù)有預(yù)見義務(wù)和預(yù)見可能的情況下因?yàn)樽约旱氖韬龆鴽]有預(yù)見到危害結(jié)果，具體體現(xiàn)則可能有特殊身份或特定義務(wù)的主體違背了職責(zé)、保密義務(wù)或者合同義務(wù)，隨之泄露、傳播了權(quán)利人的商業(yè)秘密，這樣的危害結(jié)果也未必輕微，如果只能用民事和行政手段進(jìn)行追究，不僅不能實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人的有效保護(hù)，也并不是刑法謙抑原則的體現(xiàn)。“刑法的謙抑性表現(xiàn)在:對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國(guó)家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施時(shí)，仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法。”[22]顯然面對(duì)商業(yè)秘密所帶來的巨大經(jīng)濟(jì)利益以及侵權(quán)所帶來的嚴(yán)重后果，有必要以刑法的方法預(yù)防鋌而走險(xiǎn)之人以身試法，并驚醒麻痹大意、漠視自己職責(zé)或義務(wù)的懈怠者，否則就是過于極端的謙抑而演變成刑法的蒼白無力，從而造成對(duì)權(quán)利人合法權(quán)益的漠視和對(duì)市場(chǎng)秩序管理的無力。

在認(rèn)識(shí)因素方面，疏忽大意的過失是就行為的危害結(jié)果“應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見”，過于自信的過失是“已經(jīng)預(yù)見而輕信可以避免”，相對(duì)于刑法中規(guī)定侵犯商業(yè)秘密認(rèn)識(shí)因素中的“應(yīng)知”，顯然是無法有效協(xié)調(diào)的，從邏輯上講，如果涵蓋了過于自信的過失，那么在立法的用語上就不應(yīng)該使用推測(cè)性的“應(yīng)知”;再者，如果已經(jīng)獲悉刑法中規(guī)定的幾種情形，而仍然“獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的”，顯然屬于“明知故犯”的故意范疇，用過于自信的過失解讀未免畫蛇添足。因此，筆者贊同故意兼疏忽大意的過失說。

綜上所述，筆者認(rèn)為，21世紀(jì)是知識(shí)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，為了從根本上改變中國(guó)落后的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，對(duì)于以商業(yè)秘密為代表的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，就顯得尤為重要，更加需要刑法的進(jìn)一步注重和完善，彌補(bǔ)法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)之間的溝壑，以服務(wù)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，本文是對(duì)目前理論研究成果的一種回顧和總結(jié)，提出了爭(zhēng)議的問題以作探討，拋磚引玉，希望對(duì)司法適用有所裨益。

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