論中國(guó)傳統(tǒng)司法制度的現(xiàn)代價(jià)值

[摘 要] 一百年來，傳統(tǒng)司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實(shí)現(xiàn)中國(guó)法制的現(xiàn)代化成為法學(xué)界的主流思想。反思?xì)v史，正視現(xiàn)實(shí)，我們會(huì)驀然發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度依然具有推動(dòng)中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程的不可忽視的價(jià)值，即文化認(rèn)同、補(bǔ)充國(guó)家制定法與司法改革的借鑒價(jià)值。

[關(guān)鍵詞] 傳統(tǒng)司法制度 司法改革 法律移植

一、問題的提出

肇始于20世紀(jì)初的清末修律是中國(guó)法制現(xiàn)代化的起點(diǎn)，一百年來，我們沉迷于法律移植的喜悅之中，認(rèn)為移植西方法就可以解決中國(guó)的一切問題。但自從上世紀(jì)90年代后期“本土資源”學(xué)者大聲疾呼之后，學(xué)仁開始反思我們移植的西方法律是否契合于中國(guó)本土文化？是否會(huì)產(chǎn)生水土不服問題？為此中國(guó)的傳統(tǒng)司法制度對(duì)建設(shè)法治國(guó)家而進(jìn)行的司法改革到底有無價(jià)值？若有，又有哪些價(jià)值？回答這些問題可能會(huì)對(duì)當(dāng)代中國(guó)的法制現(xiàn)代化進(jìn)程不無裨益。時(shí)下存在一種悖論，即過度強(qiáng)調(diào)現(xiàn)存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現(xiàn)實(shí)中各種外在社會(huì)制度和觀念對(duì)司法制度的消極影響，從而把現(xiàn)實(shí)中的一切司法問題推卸于古人，而忽略對(duì)現(xiàn)有制度和觀念的批判和改造；二元對(duì)立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進(jìn)的、文明的、合理的，只要是傳統(tǒng)的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，從而在實(shí)踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統(tǒng)司法制度，忽視對(duì)傳統(tǒng)司法資源的創(chuàng)造性改造和對(duì)移植過來的司法制度的本土轉(zhuǎn)化?；诖?，探討傳統(tǒng)司法制度對(duì)當(dāng)代司法改革的價(jià)值就有其必要性。

二、當(dāng)代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度

法律就其功能而言是用來解決諸多社會(huì)問題和調(diào)節(jié)各種社會(huì)矛盾的，但其自身的變革卻往往更依賴于政治、經(jīng)濟(jì)，以及其他社會(huì)環(huán)境的培育和改造。這一點(diǎn)對(duì)于后發(fā)國(guó)家的法律現(xiàn)代化而言尤為重要。清末修律、國(guó)民政府的法律改革之所以最終失敗或流

于形式，一個(gè)重要原因就在于囿于當(dāng)時(shí)的歷史條件的限制，法律改革者們往往傾向于關(guān)注法律自身的變革，而忽視了與之相配套的外在社會(huì)環(huán)境的改造和培育。日本明治維新時(shí)期法律變革之所以成功，很重要的原因就在于成功地處理好了這一問題。前事不忘，后事之師。反思?xì)v史，聯(lián)系現(xiàn)實(shí)。竊以為當(dāng)代中國(guó)的司法改革應(yīng)該從司法制度自身的變革和外部社會(huì)環(huán)境的培育和改造兩個(gè)方面著手并使之有機(jī)結(jié)合起來。

任何司法制度都不是孤立的存在于社會(huì)當(dāng)中，而是與其外部社會(huì)環(huán)境處于經(jīng)常的互動(dòng)之中。司法制度變革的根本動(dòng)力在于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化，它對(duì)司法變革的推動(dòng)往往比學(xué)理上的爭(zhēng)論和道理上的說教來得更為根本、持久與現(xiàn)實(shí)。因此基于中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，要徹底實(shí)現(xiàn)司法改革，必須重視與之相匹配的外部社會(huì)環(huán)境的培育。具體而言應(yīng)該著手于以下幾個(gè)方面：經(jīng)濟(jì)方面，繼續(xù)深入健全和發(fā)展自由平等為基礎(chǔ)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，培育發(fā)達(dá)的、自治的“市民社會(huì)”，逐步建立起能真正表達(dá)并切實(shí)維護(hù)不同階層利益的群眾自治團(tuán)體和社團(tuán)組織；政治方面，加強(qiáng)社會(huì)主義民主政治建設(shè)，推動(dòng)中國(guó)的憲政進(jìn)程，從體制上解決行政權(quán)、黨委及其他擁有權(quán)力的集團(tuán)和個(gè)人對(duì)具體司法審判直接或間接的干預(yù)，真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立和依法審判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、權(quán)利和法治觀念。同時(shí)我們還應(yīng)該意識(shí)到中國(guó)的司法變革是一個(gè)復(fù)雜的、漸進(jìn)的綜合性社會(huì)工程，不可能一蹴而就，也不可能通過僅僅抓住某一方面的變革而畢其功于一役。

除此之外，我們還應(yīng)注重司法制度本身的變革，使之符合并更好的地服務(wù)于社會(huì)的發(fā)展。眾所周知，西方現(xiàn)代司法制度已經(jīng)運(yùn)行了數(shù)百年并在逐步演進(jìn)中日臻成熟，與世界發(fā)展的一般趨勢(shì)相吻合。而中國(guó)屬于后發(fā)型國(guó)家，對(duì)于這一人類文明成果我們當(dāng)然可以有鑒別的拿來為我所用。然而在這一過程中是否可以完全忽視自己民族的傳統(tǒng)司法制度呢？答案是否定的。從法律移植和法律融合的角度講，吸收西方先進(jìn)司法制度的同時(shí)不應(yīng)忽視中國(guó)傳統(tǒng)司法制度。孟德斯鳩說過：“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)的人民的；所以如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事” 。威爾遜也曾說過：“凡法律非能通萬國(guó)而使同一，各國(guó)皆有其固有法律，與其國(guó)民的性質(zhì)同時(shí)發(fā)達(dá)，而反映國(guó)民的生存狀態(tài)于其中……” 這倒不是要否認(rèn)法律移植的可行性，而是說如果想使法律移植盡可能的達(dá)到預(yù)期效果，移植時(shí)必須考慮移體和受體之間的相似性。如果移體和受體之間在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等外部社會(huì)環(huán)境方面越相似；兩者之間法律制度和法律文化越相似，功能越互補(bǔ)，法律移植的成效就越明顯。另一方面，法律移植的關(guān)鍵在于本土化（即法律融合）。移植過來的法律制度必須融入受體的法律文化和社會(huì)生活之中，才能發(fā)揮出其應(yīng)有的社會(huì)功效。史記中有一段記載恰好可以形象地說明這一問題：“魯公伯禽之初受封之魯，三年而后報(bào)政周公。周公曰：“何遲也”？伯禽曰：“變其俗，革其禮，喪三年然后除之，故遲”。太公亦封于齊，五月而報(bào)政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾簡(jiǎn)其君臣禮，從其俗為也”。及后聞伯禽報(bào)政遲，乃嘆曰：“嗚呼，魯后世其北面事齊矣！夫政不簡(jiǎn)不易，民不有近；平易近民，民必歸之”。

三、中國(guó)傳統(tǒng)司法制度的現(xiàn)代價(jià)值

從中國(guó)傳統(tǒng)司法制度自身而言，在當(dāng)今社會(huì)仍有其存在的價(jià)值和意義。有些學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)司法制度的很多內(nèi)容與現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的規(guī)定，但在司法審判過程中卻并不執(zhí)行。有學(xué)者曾說：“有規(guī)則是一回事，怎么實(shí)行又是另一回事”，這樣的論斷很有代表性。當(dāng)然這些學(xué)者得出這樣的觀點(diǎn)有其合理之處，但是他們忽視了一個(gè)問題。傳統(tǒng)司法本身的制度規(guī)定與其實(shí)際運(yùn)作不是同一概念。傳統(tǒng)司法制度為什么在實(shí)行過程中變成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更應(yīng)該批判阻礙甚至扭曲制度發(fā)揮作用的一些法外因素，諸如社會(huì)政治體制、傳統(tǒng)社會(huì)文化，以及一些學(xué)者所講的“社會(huì)潛規(guī)則”?；谶@樣的認(rèn)識(shí)，筆者以為在今天的司法改革過程中傳統(tǒng)司法制度有其存在的價(jià)值和意義。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

第一，傳統(tǒng)司法制度容易得到人民大眾的普遍心理認(rèn)同。毋庸質(zhì)疑，我國(guó)司法變革的一個(gè)重要資源是西方運(yùn)作成熟的先進(jìn)的司法制度，因此在這一過程中法律移植是不可避免的必然途徑，但移植過來的司法制度能否成活，能否發(fā)揮其應(yīng)有的社會(huì)功效，關(guān)鍵在于移植過來的司法制度能否實(shí)現(xiàn)本土轉(zhuǎn)化，能否將其融入中國(guó)社會(huì)的制度和文化之中，為人民大眾所認(rèn)同并自覺遵守。而在這一過程中傳統(tǒng)司法制度恰恰可以提供一些有益功用和價(jià)值。

首先，一個(gè)人、一個(gè)團(tuán)體、一個(gè)民族乃至一個(gè)國(guó)家都存在于自己所熟悉的傳統(tǒng)和習(xí)俗之中并以此為基礎(chǔ)發(fā)展的。傳統(tǒng)和習(xí)俗不是保守的代名詞，它向人們提供了某種身份與認(rèn)同，提供了一種歸宿感和安全感。對(duì)于大多數(shù)人而言，他們對(duì)傳統(tǒng)和習(xí)俗的認(rèn)同和依賴遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過新生事物，并且他們對(duì)新生事物的理解很大程度上是站在傳統(tǒng)和習(xí)俗的角度和立場(chǎng)上的。其次，中西方司法制度雖然風(fēng)格迥異，但它們最初是對(duì)不同社會(huì)所面臨的相同問題所做出的解決方式，因此它們存在許多暗合與相似之處。諸如死刑復(fù)核制度、告訴制度、自首制度、軍民分訴制度、訴訟時(shí)效制度、證據(jù)制度、回避制度、鞫讞分司制度、翻異別推制度、錄囚復(fù)察制度、訴訟代理制度和訴訟強(qiáng)制措施等等。這些制度在當(dāng)代有沒有借鑒價(jià)值另當(dāng)別論。至少通過研究、分析這些制度上的暗合與相似之處，通過立足于我們傳統(tǒng)的法律文化和司法制度來學(xué)習(xí)和理解西方的司法制度；運(yùn)用西方先進(jìn)的司法制度，結(jié)合本國(guó)實(shí)際，重新闡釋和改造我們傳統(tǒng)的司法制度。這樣可以使我們對(duì)移植過來的陌生的西方司法制度有一種認(rèn)同感和親和力，使移植過來的司法制度能更好地融入我們的社會(huì)生活之中，并發(fā)揮其應(yīng)有的社會(huì)功效。

第二，傳統(tǒng)司法制度與移植的西方法可以起到互相補(bǔ)充作用。每一個(gè)民族都有自己民族獨(dú)特的法律資源優(yōu)勢(shì)，西方司法制度也并非就盡善盡美、完美無缺。實(shí)際上基于天人相分、個(gè)人本位、權(quán)利至上等觀念建立起來的西方對(duì)抗式司法正面臨著“訴訟爆炸”的窘境，同時(shí)中西方司法實(shí)踐證明訴訟并不能解決所有社會(huì)爭(zhēng)議，有些案件用審判方式解決也不一定最好。而被西方人譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”的中國(guó)傳統(tǒng)司法制度中的調(diào)解和調(diào)停制度，一方面既照顧到當(dāng)事人要求明辨是非的心態(tài)，同時(shí)又一定程度上避免當(dāng)事人之間撇開面子，甚至反目成仇的現(xiàn)象發(fā)生。這對(duì)西方司法制度恰好是一個(gè)有益的補(bǔ)充。

此外，傳統(tǒng)司法審判中國(guó)家制定法與成例、斷例（典型司法案件匯編）相結(jié)合；官方成文法和民間習(xí)慣相結(jié)合的“混合法”模式 也為世人所稱道。實(shí)踐證明這種模式在社會(huì)生活中有其相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｈ祟惖纳鐣?huì)生活是復(fù)雜多變的，人們的行為也是多層次的，因此想要制訂一部囊括調(diào)處某種社會(huì)關(guān)系所有社會(huì)行為的法典幾乎是不可能的。而傳統(tǒng)司法的“混合法”模式則較好的解決了這一問題。這一模式強(qiáng)調(diào)在司法過程中法律有明文規(guī)定的，依法判決；法律沒有明確規(guī)定的，法官可比照適用類似的成例、斷例；在民間風(fēng)俗和習(xí)慣不違背國(guó)家制定法的前提下承認(rèn)其相對(duì)的法律效力。這樣的模式一方面可以“以例補(bǔ)律”，使現(xiàn)有法律體系盡可能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化；另一方面成文法與民間習(xí)慣相結(jié)合，既維護(hù)了國(guó)家法律的權(quán)威性，又使當(dāng)事人真心接受判決，易于執(zhí)行，可以收到較好的社會(huì)效果；同時(shí)司法過程中把民間習(xí)慣、成例、國(guó)家制定法有機(jī)聯(lián)系起來，既有利于補(bǔ)法之不足，又為新的法典編纂和法令制訂積累了寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。從西方司法實(shí)踐來看，很多民商事案件的審理，也都承認(rèn)習(xí)慣的相對(duì)效力；大陸法系吸收判例法的經(jīng)驗(yàn)，英美法系借鑒成文法的立法模式，兩大法系在法律淵源上日漸趨同，這些都從側(cè)面反映了中國(guó)傳統(tǒng)司法中“混合法”模式的合理性。

第三，傳統(tǒng)司法制度可以為當(dāng)代司法改革提供借鑒。中國(guó)有幾千年輝煌燦爛的法律文明史，曾經(jīng)創(chuàng)造了世界法制史上獨(dú)樹一幟的“中華法系”。雖然用現(xiàn)代的眼光去審視，它與現(xiàn)代文明背道而馳，其中也不乏糟粕性的東西，但這并不意味著傳統(tǒng)司法制度就一無是處，應(yīng)該全盤否定，相反其中有許多我們可以值得學(xué)習(xí)和借鑒的地方。譬如，古代法官責(zé)任制度、調(diào)解制度和法官審判可以參照成例、斷例等制度在當(dāng)代有其值得借鑒的地方。簡(jiǎn)易靈活的馬錫五審判方式對(duì)今天的司法實(shí)踐，尤其是在法治各項(xiàng)配套機(jī)構(gòu)和制度嚴(yán)重滯后和不健全的廣大老少邊窮地區(qū)有著及其重要的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)然更多的傳統(tǒng)司法制度的當(dāng)代借鑒價(jià)值還需要我們?cè)趯?shí)踐和研究中進(jìn)一步發(fā)掘。同時(shí)需要指出的是，毋庸置疑由于歷史和時(shí)代的原因，傳統(tǒng)司法制度中能借鑒的東西遠(yuǎn)無法與西方司法制度相比，但也不能對(duì)其全盤否定，一竿子打死。這是因?yàn)槿魏蔚闹贫葐栴}和社會(huì)問題都有其產(chǎn)生的歷史依據(jù)，我國(guó)現(xiàn)有的司法制度存在的很多問題，與傳統(tǒng)司法制度和法律文化不能說不無關(guān)系。因此通過對(duì)傳統(tǒng)司法制度的產(chǎn)生、發(fā)展、運(yùn)行及其背后的各種制度和文化因素進(jìn)行深刻的研究和反思，這樣我們就能更全面準(zhǔn)確地把握現(xiàn)有司法制度及其外部社會(huì)環(huán)境的缺陷，明確司法改革的重點(diǎn)和方向，從而有選擇的向西方學(xué)習(xí)，而不是盲目照搬，使移植過來的司法制度更符合中國(guó)的實(shí)際，更好地發(fā)揮出它的社會(huì)功效。這一點(diǎn)對(duì)我國(guó)的司法改革有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

四、結(jié)論

繼承與創(chuàng)新是時(shí)代永恒的主題，對(duì)待中國(guó)傳統(tǒng)司法制度如此，對(duì)待今天的司法改革依然如此！我們今天進(jìn)行的司法改革和法律變革是一項(xiàng)長(zhǎng)期的、復(fù)雜的、艱巨的社會(huì)工程。正如一位美國(guó)學(xué)者在回顧西方數(shù)千年法律歷史時(shí)所做出的評(píng)述：“（法律的）演變和改革是緩慢的，循序漸進(jìn)的。……保留幾百年前的某些標(biāo)準(zhǔn)，遵循祖先的某些習(xí)俗和傳統(tǒng)，是理智的，也是必須的。” 面對(duì)這一宏大的社會(huì)工程及改革過程中所涉及的諸多錯(cuò)綜盤結(jié)的復(fù)雜問題，我們必須認(rèn)真應(yīng)對(duì)，方能逐步推進(jìn)中國(guó)法制的現(xiàn)代化的進(jìn)程。

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