中國缺乏法治傳統(tǒng)的原因分析

[摘要]中國缺乏法治傳統(tǒng)的原因主要有：傳統(tǒng)法律的泛道德主義、人治主義、刑法擴大化、法律工具主義、等級制度等。因此，我們不能將法治進程的希望被動地寄托于傳統(tǒng)，只有積極地發(fā)揮法治主體的創(chuàng)造性精神，才能開創(chuàng)法治建設的美好未來。

[關鍵詞]法治；傳統(tǒng)；人治

[中圖分類號]D920.0 [文獻標識碼]A [文章編號]1007-1962(2009)17-0031-02

傳統(tǒng)是“歷史上流傳下來的社會習慣力量，存在于制度、思想、文化、道德等各個領域……”(《辭海》。上海辭書出版社，1989年版)。法治建設當然離不開對傳統(tǒng)法律文化的揚棄，但從古代及近現(xiàn)代中國法律來看，法治從來不是中國社會的傳統(tǒng)。新中國的成立為社會主義法制建設開辟了道路，但1957年以后一段時間內“左”的錯誤導致了法律虛無主義的泛濫，尤其是從1958年起在“要人治不要法治”的誤導下，我國的法制建設走向低谷?！拔幕蟾锩笔菍γ裰鞣ㄖ频拇直┷`踏，在這場政治運動中，憲法和法律形同虛設，公檢法機關被徹底砸爛，公民的人身自由和民主權利被肆意踐踏，無政府主義到處泛濫，中國社會主義法制遭到了全面摧殘。雖然造成“十年動亂”的原因是多方面的，但是法治的缺乏是造成“十年動亂”的重要原因之一?？傊?，“舊中國留給我們的，封建專制傳統(tǒng)比較多，民主法制傳統(tǒng)很少。”(《鄧小平文選》第2卷，第332頁)而就法治而言，“我們國家缺少執(zhí)法和守法的傳統(tǒng)”(同上)。

中國缺乏法治傳統(tǒng)的原因主要有以下幾個方面。

(一)傳統(tǒng)法律的泛道德主義

孔子曾言：“道之以政。齊之以刑，民免而無恥：道之以德，齊之以禮，有恥且格”。(《論語·為政》)“德主刑輔”為中心的儒家思想一直主導著中國的社會實踐領域。這就導致了法律成為道德的具體化。漢武帝時期實行“罷黜百家。獨尊儒術”，使儒家學說正式成為正統(tǒng)，主導著法律文化和思想領域。西漢儒臣發(fā)起“以經決獄”。把經義作為終極依據，運用于法律審判實踐之中；東漢儒臣接著發(fā)起“以經注律”，把法律條文逐一打上儒家烙印。唐律可以說是一整套體現(xiàn)封建宗法等級思想與制度的禮的法律化，以至“一準乎禮”成為對唐律的評價，此時的“法”已經徒具形式，成為道德內容的具體化。因為崇尚德治，中國法律文化是倫理型的法律文化，因而國人在心理上是排斥法律訴訟的，費孝通在《鄉(xiāng)土中國》中指出了“無訟”的社會傳統(tǒng)。對于法律訴訟的排斥導致對法律的不信任。影響法律的權威，不可避免導致了中國社會治理的人治主義。

(二)人治主義傳統(tǒng)穩(wěn)居主導

法律是統(tǒng)治階級的意志表示，中國封建社會歷來是君主專制制度，則法律必然會表現(xiàn)出人治主義。因此人治主義成為主導的國家治理傳統(tǒng)。君主成為真理的象征、法律的化身。所謂“法者，治之端也；君子者，法之原也?！?同上)歷代法律都以嚴刑峻法來維護君主至高無上的權力和人身安全，以確保君主專制和獨裁權力的正常推行。封建社會的“十惡”大罪中，涉及皇帝的就有謀反、謀大逆、謀叛、大不敬四惡，犯者一律科以重罪，處以嚴刑。直到晚清立憲，《欽定憲法大綱》仍規(guī)定“皇帝權力神圣不可侵犯”。因此，皇權絕對統(tǒng)治是法律中的人治主義的核心支持力量，而人治主義傳統(tǒng)之久遠也必然為專制帝國的統(tǒng)治提供理論上的支持。這就塑造了崇尚人治而蔑視法治的民族意識。有人認為法家的“以法治國”體現(xiàn)了法治古典形態(tài)的存在，這種觀點存在缺陷?！耙浴闭哂靡玻梅ㄖ螄?，使法成了國王和皇帝統(tǒng)治的工具，這連名義的法治也談不上，因為法家并沒有明確提出“法治”概念。也從未獨立使用“法治”一詞?！氨Хㄒ源瑒t千世治而一世亂”的說法是“根本不能成立”的(粱啟超：《先秦政治思想史，法家思想(其四)》)。

(三)法律唯工具論

在中國古代社會，法律不是作為一種制度的精神或靈魂獨立存在，而從來就是作為人治的工具出現(xiàn)的。統(tǒng)治者可以隨心所欲。只要符合統(tǒng)治需要或經濟利益。就可將任意意志上升為國家意志，即法律。這種法律，根本不可能有法治精神。而統(tǒng)治者還可以法外行事、法外用刑，并采取“同罪不同罰”“刑不上大夫”等因人而異的法律適用。因此，被稱為中華法系的中國古代法律，盡管在形式內容上相當完備。并為亞洲各國效仿，實際上不過是人治的工具而已，始終沒有上升為治國方略。中國傳統(tǒng)法律的核心，其作用主要是“繩頑警愚”、“防民之具”，強調高壓震懾的制裁，人們趨利避害尚來不及，更無力質疑法律正當性，“所以他們對于任何自身基本權利被剝奪、被蹂躪的事實很少從法的角度去考慮其是非?！?《中國官僚政治研究》，中國社會科學出版社1981年版)此外，儒家所倡導的人生哲學更強化了人們的義務觀念，要求人們“不應該強調權利，因為每人的義務應是相互諒解，在必要時，為大家的利益而做出讓步?！?《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版)因此。中國傳統(tǒng)法律的作用僅限于“治民”、“防民”，進而維護封建帝王統(tǒng)治，而并非為了保障人民權利，捍衛(wèi)平等自由。

(四)法律制度不健全。刑法畸形膨脹

可以說，中國法制史實際上就是刑法的歷史，據史書記載：“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑。”(《左傳，昭公六年》)周穆王統(tǒng)治時期又命呂侯制定《呂刑》，說明刑法是我國古代最先出現(xiàn)的法律。中國第一部成文法典《法經》是集春秋中葉以來各國刑法之大成，它初步確立了“以刑為主，諸法合體”的法律體系。后世相繼制定的《秦律》、《九章律》、曹魏《新律》、《晉律》、《北齊律》、《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律集解附例》，直至中國法典之大成的《大清律例》，都是以刑為主，諸法合體。在中國整個的法律文化中，刑法的高度發(fā)達、畸形膨脹導致了民法、商法、行政法的難產。對民間糾紛、商事糾紛和國家行政的違法行為均采取刑事制裁(笞、杖、徙、流、死)。中國傳統(tǒng)法律的體系不健全，自然就不能擔當治理國家的任務，也不會形成法治的傳統(tǒng)。

(五)等級身份壁壘

中國古代社會，是一個金字塔式的等級關系極為森嚴的社會，古代的法律是依據不同類別次序的人給予不同的法律適用。在中國古代的傳統(tǒng)法律文化中，從飲食、服飾、房舍、輿馬，到祭祀、喪葬，從婚姻關系、良賤關系、主權關系，到官吏特權、乃至種族關系，一切都打上了等級身份的印記，人與人之間的關系是不平等的，且基于身份等級的不同還形成了不同的法律調整：

(1)權利與義務根據主體的不同有明顯的差別?；实厶貦嘧圆槐卣f，即使是貴族官僚也有種種法定的特權，他們只有對皇帝盡效忠的義務。至于庶民，在封建法律中找不到有關政治權利的條款，相反，對于義務的規(guī)定卻十分具體。此外，從性別角度看，婦女在“三從”的教條束縛下，實際上被否定了法律主體的地位。

(2)良賤之間同罪異罰。古代的社會標簽現(xiàn)象極為普遍，這也體現(xiàn)在法律關系上，例如在良賤關系上，良賤界限嚴格不可逾越，法律嚴格禁止良賤通婚；主殺奴無罪，奴殺主則不論主從皆斬；凡以卑犯尊者，被稱為“惡逆”、“不孝”、“不睦”，列為十惡之罪。

(3)血緣上的尊卑親疏。古代中國是鄉(xiāng)土社會，費孝通對“倫次有別”做了很好的總結。中國的傳統(tǒng)就是對關系遠近不同采取不同的社會交往策略。因此在法律上也會表現(xiàn)出來。對不同的血緣關系適用不同的法律條文。“五服”的法律化表現(xiàn)了血緣關系對于定罪量刑的重要意義。

基于以上原因，法治一直就不是中國國家治理的傳統(tǒng)。當然，我們不能盲目悲觀，一概拒絕傳統(tǒng)，應該審慎而理智地對待歷史傳統(tǒng)，積極發(fā)揮法治主體的創(chuàng)造性精神，開創(chuàng)法治建設的美好未來。

責任編輯 于朝霞