我國(guó)上市公司股東代表訴訟制度面臨的困境及對(duì)策建議

摘要：股東代表訴訟是中小股東監(jiān)督公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東、實(shí)際控制人及其他相對(duì)人行為、維護(hù)公司權(quán)益和自身利益的一項(xiàng)重要制度安排。本文作者通過(guò)對(duì)上市股東代表訴訟運(yùn)行機(jī)制的介紹，結(jié)合我國(guó)上市公司股東代表訴訟的實(shí)際情況，分析該制度在我國(guó)面臨的困境和原因，提出推動(dòng)我國(guó)上市公司股東代表訴訟發(fā)展的幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞：上市公司；股東代表訴訟；對(duì)策建議

中圖分類號(hào)：F830，91

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-9031(2009)08-0056-04

一、引言

股東代表訴訟制度又稱股東派生訴訟制度，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益遭受侵害，而公司怠于訴訟時(shí)，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。股東代表訴訟制度作為衡平法的一項(xiàng)特殊制度，起源于19世紀(jì)初的美國(guó)，之后在英美法系國(guó)家取得蓬勃發(fā)展。20世紀(jì)中期，大陸法系的日本開(kāi)始加以效仿。我國(guó)2006年1月1日施行的《公司法》(下稱“新《公司法》”)也借鑒西方國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立了股東代表訴訟制度，為中小股東監(jiān)督公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東、實(shí)際控制人(以下統(tǒng)稱“董事、高管等主體”)及其他相對(duì)人的行為、維護(hù)公司合法權(quán)益和股東自身利益提供一條行之有效的途徑。本文分析了我國(guó)上市公司股東代表訴訟的運(yùn)行機(jī)制，總結(jié)了其面臨的主要困境，并提出了幾點(diǎn)有針對(duì)性的對(duì)策建議。

二、我國(guó)上市公司股東代表訴訟運(yùn)行機(jī)制分析

(一)我國(guó)上市公司股東代表訴訟的運(yùn)行機(jī)制

股東代表訴訟分為有限責(zé)任公司和股份有限公司股東代表訴訟，而上市公司股東代表訴訟則屬于股份公司股東代表訴訟的一種。從我國(guó)新《公司法》的規(guī)定來(lái)看，股份有限公司股東代表訴訟除了對(duì)原告股東的資格有較高要求外，其他方面與有限責(zé)任公司股東代表訴訟相差無(wú)幾。

1，關(guān)于訴訟當(dāng)事人。根據(jù)我國(guó)新《公司法》規(guī)定，上市公司股東代表訴訟的原告應(yīng)該是“連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東”，被告是在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的其他任何人(包括控股股東、實(shí)際控制人、利害關(guān)系人等)。對(duì)于公司及其他股東在案件中的訴訟地位，我國(guó)新《公司法》沒(méi)有規(guī)定。在實(shí)際案例中大部分法院將公司列為第三人，其他股東若在第一次開(kāi)庭之前以相同的理由提出請(qǐng)求并加入訴訟，法院可以將其列為共同原告。

2，關(guān)于訴訟事由。上市公司股東可以提起代表訴訟的事由是侵權(quán)人(被告)對(duì)公司進(jìn)行侵害并給公司造成損失，但公司卻怠于行使訴權(quán)，未向法院提起訴訟、要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。從我國(guó)新《公司法》150、152條的規(guī)定及上市公司的實(shí)際情況來(lái)看，侵權(quán)行為主要包括以下幾種：董事、監(jiān)事、高管執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程；控股股東或?qū)嶋H控制人侵占公司資產(chǎn)；他人侵犯公司合法權(quán)益。

3，關(guān)于前置程序。為了防止股東的濫訴而給公司造成負(fù)面影響，各國(guó)都規(guī)定了較為嚴(yán)格的前置程序，我國(guó)新《公司法》也是如此，即發(fā)生可訴情形時(shí)，股東應(yīng)先書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事、董事會(huì)或執(zhí)行董事向法院提起訴訟，只有監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事、董事會(huì)或執(zhí)行董事收到股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，股東方可提起代表訴訟。另外，新《公司法》也規(guī)定了前置程序的例外：“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，原告股東可以以自己名義直接提起訴訟。”

4，關(guān)于訴訟擔(dān)保。設(shè)立訴訟擔(dān)保的目的是防止股東的濫訴行為，但若要求原告股東提供擔(dān)保，必將打擊其提起訴訟的積極性。我國(guó)新《公司法》未對(duì)股東代表訴訟是否需要擔(dān)保予以明確規(guī)定，各地法院在實(shí)踐中的做法也不一致，給當(dāng)事人造成較大困惑。

5，關(guān)于訴訟結(jié)果歸屬。因原告股東只是代表公司提起訴訟，故即便原告勝訴，訴訟結(jié)果也是歸公司所有。若原告敗訴，則要承擔(dān)訴訟費(fèi)用。如果訴訟給公司或被告造成損失的，原告股東可能還要承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，在股東代表訴訟中，原告股東無(wú)法獲得直接利益，卻要承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，這是制約股東代表訴訟發(fā)展的主要原因之一。

(二)我國(guó)上市公司股東代表訴訟的積極意義

股東代表訴訟在英美、日本等國(guó)已得到廣泛的運(yùn)用，對(duì)公司制度的發(fā)展起到舉足輕重的作用。日本立命館大學(xué)副教授山田泰宏認(rèn)為，股東代表訴訟制度是“支撐日本公司法制整體的頂梁柱”。因此，引導(dǎo)中小投資者合理利用股東代表訴訟制度，對(duì)我國(guó)處于新興加轉(zhuǎn)軌階段資本市場(chǎng)的發(fā)展具有積極的意義。

1，提高上市公司治理水平的重要途徑。近年來(lái)，隨著股權(quán)分置改革、清理大股東占用資金、上市公司專項(xiàng)治理活動(dòng)的基本完成，我國(guó)上市公司的質(zhì)量顯著提高，治理水平明顯改善，但仍有部分上市公司存在一些突出問(wèn)題，如部分股東直接干預(yù)上市公司事務(wù)、“三會(huì)”的運(yùn)作流于形式、部分高管人員的勤勉盡責(zé)意識(shí)淡薄等。股東代表訴訟不僅可以對(duì)已違規(guī)的董事、高管等主體進(jìn)行懲罰，更重要的是可以震懾那些潛在的違規(guī)者，使董事、高管等主體明白，一旦違規(guī)，其責(zé)任會(huì)被追究的“威脅”變得實(shí)質(zhì)化，從而達(dá)到規(guī)范這些主體的行為，提高公司治理水平。

2，緩解控股股東、實(shí)際控制人與中小投資者矛盾的有效方法。從這幾年中國(guó)證監(jiān)會(huì)處罰的案例來(lái)看，控股股東、實(shí)際控制人利用其控制地位損害上市公司利益的行為較為頻繁，而一些董事、高管的違規(guī)行為也是由控股股東或?qū)嶋H控制人授意的。因此有專家提出“我國(guó)證券市場(chǎng)的基本矛盾是控股股東與中小投資者之間的矛盾、矛盾的根源在于控股股東對(duì)中小投資者利益的法律剝奪和非法律剝奪”的觀點(diǎn)。通過(guò)股東代表訴訟，可以使中小投資者通過(guò)維護(hù)公司共益權(quán)的方式維護(hù)自身合法權(quán)益，使中小投資者的利益訴求有救濟(jì)的途徑。從而緩解控股股東、實(shí)際控制人與中小投資者的矛盾激化。

3，培育市場(chǎng)組織力、減輕證券監(jiān)管部門壓力的可靠手段。眾所周知，近幾年我國(guó)證券監(jiān)管部門不斷加大行政監(jiān)管力度，但仍無(wú)法有效遏制市場(chǎng)主體違規(guī)的沖動(dòng)，違規(guī)行為屢有發(fā)生。法律法規(guī)滯后、處罰力度偏低、行政監(jiān)管人手不足等都是造成行政監(jiān)管效果欠佳的原因。如果股東代表訴訟能得以有效實(shí)施，那市場(chǎng)上成千上萬(wàn)的投資者將成為行政監(jiān)管的有力補(bǔ)充，彌補(bǔ)行政監(jiān)管的不足。在通過(guò)“市場(chǎng)監(jiān)管市場(chǎng)”的方式培育市場(chǎng)組織力的同時(shí)，可以有效減輕證券監(jiān)管部門的壓力。

三、我國(guó)上市公司股東代表訴訟面臨的困境及原因分析

(一)我國(guó)上市公司股東代表訴訟的發(fā)展現(xiàn)狀

1，在立法方面。1994年7月1日施行的《公司法》(下稱“舊《公司法》”)沒(méi)有設(shè)立股東代表訴訟制度，但各級(jí)法院仍根據(jù)公司發(fā)展的實(shí)際情況，進(jìn)行了一些試探性的立法活動(dòng)。1994年11月4日，最高院在給江蘇省高院《關(guān)于合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，控制合資企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，合資企業(yè)的中方應(yīng)以準(zhǔn)的名義向人民法院起訴問(wèn)題的復(fù)函》中，明確中方股東可在合營(yíng)企業(yè)董事會(huì)不作起訴的情況下行使訴權(quán)，法院依法應(yīng)當(dāng)受理，突破了民事訴訟法對(duì)間接法律關(guān)系保護(hù)的限制。之后，各地法院根據(jù)最高院的有關(guān)精神，相繼出臺(tái)了一些股東代表訴訟方面的意見(jiàn)和規(guī)定。如北京市高院于2004年2月24日出臺(tái)《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》，對(duì)股東代表訴訟的原告、被告的范圍、公司的地位予以規(guī)定。

2006年1月1日新《公司法》施行后，各級(jí)法院相應(yīng)出臺(tái)了一些司法解釋、意見(jiàn)，增強(qiáng)其實(shí)際操作性。如最高院在2006年3月出臺(tái)的《適用<公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定(一)》，對(duì)新《公司法》第152條規(guī)定的“180日以上連續(xù)持股期間”進(jìn)行明確；山東省高院和上海市高院也于2007年1月和9相繼出臺(tái)規(guī)定，對(duì)股東代表訴訟制度進(jìn)行細(xì)化。

2，在司法實(shí)踐方面。由于舊《公司法》未對(duì)股東代表訴訟制度作出規(guī)定，在新《公司法》施行之前，大多數(shù)法院對(duì)于股東提起的代表訴訟一般以“原告與標(biāo)的無(wú)利害關(guān)系”為由不予受理或駁回起訴，對(duì)于涉及上市公司的更是如此。如1998年紅光股份(現(xiàn)為ST博信，股票代碼：600083)的中小股東要求包括紅光股份原董事長(zhǎng)何行毅等人在內(nèi)的經(jīng)營(yíng)層，對(duì)公司因他們的違法經(jīng)營(yíng)行為給紅光股份招致的罰款向紅光股份承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，未獲法院立案受理；2003年，三九醫(yī)藥(股票代碼：000999)一名股東就關(guān)聯(lián)企業(yè)占用上市公司資金及上市公司被證監(jiān)會(huì)罰款事宜，向法院提出要求公司董事長(zhǎng)趙新先向上市公司賠償2萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求，深圳市中院也未予立案。

盡管在法律適用上捉襟見(jiàn)肘，但也有個(gè)別法院進(jìn)行積極的嘗試，不僅受理股東代表訴訟，并在審判過(guò)程中對(duì)案件給予較為妥當(dāng)?shù)奶幚砘虬才牛绕涫菐灼疳槍?duì)上市公司的案件，取得了較好的實(shí)踐效果和社會(huì)效應(yīng)。如2003年3月廣東省高院受理的上市公司新都酒店(股票代碼：000033)的第五大股東深圳市盧堡工貿(mào)有限公司訴新都酒店法定代表人黃振漢和第二大股東建輝投資有限公司損害公司利益案，該案是我國(guó)第一起真正意義上的上市公司股東代表訴訟。盡管該案的訴訟起因是公司控制權(quán)之爭(zhēng)，原告也不是普通股民，但仍為上市公司股東代表訴訟開(kāi)了先河。而我國(guó)第一起普通股民提起的股東代表訴訟則是2004年7月大慶市讓胡路區(qū)法院受理的蓮花味精(股票代碼：600186)的小股東李凱訴蓮花味精控股股東占款侵權(quán)案。在這上述兩個(gè)案例中，經(jīng)辦法官都無(wú)一例外地采用《民法通則》中的“誠(chéng)信原則”和舊《公司法》中“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者的權(quán)利”的規(guī)定，確認(rèn)了提起訴訟的原告股東的訴訟主體地位，解決了股東代表訴訟中最基本的原告資格問(wèn)題。盡管經(jīng)辦法院在股東代表訴訟過(guò)程中的處理方式有所不同，如有的法院將公司作為第二被告(如蓮花味精案)，而有的法院將公司列為第三人參加訴訟(如新都酒店案)，但這些司法實(shí)踐都為我國(guó)股東代表訴訟制度的建設(shè)積累了寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為一些司法解釋以及新《公司法》股東代表訴訟制度的出臺(tái)提供了實(shí)踐依據(jù)。

(二)我國(guó)上市公司股東代表訴訟面臨的困境

根據(jù)筆者調(diào)查，新《公司法》施行后三年多時(shí)間中，非上市公司股東代表訴訟鮮有發(fā)生，上市公司股東代表訴訟更是無(wú)案例可查。與此同時(shí)，我們看到，上市公司控股股東、實(shí)際控制人利用其對(duì)公司的控制權(quán)，損害上市公司利益，董事、監(jiān)事、高管未能正確履行職責(zé)或?yàn)E用權(quán)力給公司帶來(lái)?yè)p失的行為頻頻發(fā)生。2007年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司、股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高管開(kāi)出155份罰單，其中上市公司信息披露違規(guī)57起，內(nèi)部治理違規(guī)案件4起，控股股東、實(shí)際控制人利用其控制地位侵占上市公司資金的案件2起，董事、監(jiān)事、高管信息披露違規(guī)案件9起。這些違規(guī)案件大多都是因?yàn)楣径?、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，且給公司造成損失(如公司被處以罰款)，或是控股股東、實(shí)際控制人利用其控制地位侵占公司資產(chǎn)和損害公司利益，而公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)卻沒(méi)有向法院提起侵權(quán)之訴。因此，這些案件大部分可以成為股東代表訴訟的事由(當(dāng)然，上市公司股東可訴的事由遠(yuǎn)不止證監(jiān)會(huì)處罰的違規(guī)行為)?？梢?jiàn)，上市公司股東代表訴訟在我國(guó)陷入了困境：股東代表訴訟很大程度上是為了上市公司的中小股東設(shè)置的，但在具備可以起訴的法律依據(jù)和事由后，卻沒(méi)有上市股東代表訴訟案件發(fā)生，新《公司法》精心設(shè)計(jì)的制度似乎成為擺設(shè)，其懲罰和震懾的作用無(wú)從發(fā)揮，中小股東對(duì)上市公司董事、高管等主體及其他相對(duì)人的監(jiān)督也成為空話。

(三)我國(guó)上市公司股東代表訴訟面臨困境的原因分析

1，法律規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，缺乏實(shí)際操作性。股東代表訴訟制度屬于“舶來(lái)品”，目前在我國(guó)的立法尚屬于“法條移植”階段。同時(shí)，在我國(guó)“宜粗不宜細(xì)”的立法原則指導(dǎo)下，新《公司法》對(duì)股東代表訴訟制度的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，缺乏實(shí)際操作性。如未規(guī)定公司在股東代表訴訟中的地位、是否需要訴訟擔(dān)保、訴訟費(fèi)交納標(biāo)準(zhǔn)、公司損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，被告的范圍也不甚明確等，這些不足之處致使股東在起訴時(shí)無(wú)法準(zhǔn)確把握，而法院在訴訟過(guò)程中做法不一，既影響法律的嚴(yán)肅性，也讓擬起訴的股東心存疑慮。同時(shí)，法律規(guī)定的模糊也使得股東代表訴訟成功的案例乏善可陳，上市公司股東代表訴訟更是從未發(fā)生，中小股東沒(méi)有可以參照的案例，也使得相關(guān)司法解釋的出臺(tái)顯得尤其困難。

2，缺乏符合原告資質(zhì)的股東。新《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司的股東提起股東代表訴訟不設(shè)資格限制，但股份公司股東須具備“連續(xù)持股180天以上”和“單獨(dú)或合計(jì)持股1％以上”兩個(gè)條件。在我國(guó)證券市場(chǎng)，中小投資者要達(dá)到這兩個(gè)條件都不容易。從持股期限來(lái)看，在股市井噴的2007年，中國(guó)股民平均持股時(shí)間僅20天，2008年中國(guó)股市低迷，平均持股才達(dá)到6個(gè)月；從持股比例來(lái)看，單獨(dú)持有1％以上股權(quán)的一般是證券投資基金、社?；鸬葯C(jī)構(gòu)投資者。以一家總股本為1億股的上市公司為例，普通股民要達(dá)到1％的起訴標(biāo)準(zhǔn)，則需要持股100萬(wàn)股，假設(shè)每股10元，則需要1000萬(wàn)元的資金。顯然，一般股民沒(méi)有這樣的資金實(shí)力。盡管法律也設(shè)置了“合計(jì)持股1％以上”的股東也可以起訴，但多個(gè)股東卻難以同時(shí)“連續(xù)持股180天以上”。因此，符合新《公司法》規(guī)定的適格提起上市公司股東代表訴訟的小股東寥寥無(wú)幾。

3，適格股東起訴意愿不強(qiáng)。即便是符合股東代表訴訟起訴條件的適格股東，他們提起股東代表訴訟的意愿也不強(qiáng)。首先，中國(guó)傳統(tǒng)的“惡訟”心理影響甚遠(yuǎn)，證券市場(chǎng)的中小投資者也不例外，抱著多一事不如少一事的心態(tài)，在沒(méi)有激勵(lì)機(jī)制和訴訟利益歸屬公司的情況下，大部分適格股東無(wú)意勞心勞力出面提起訴訟；其次，權(quán)責(zé)極度不對(duì)稱讓中小投資者望而卻步。若法院根據(jù)訴訟標(biāo)的計(jì)算案件受理費(fèi)，對(duì)原告來(lái)說(shuō)將是極大的負(fù)擔(dān)。倘若原告勝訴，訴訟費(fèi)用可以收回，倘若敗訴，訴訟費(fèi)將血本無(wú)歸，還可能被要求承擔(dān)賠償責(zé)任；第三，對(duì)取證及訴訟效果心存疑慮。上市公司股東代表訴訟的原告是小股東，被告一般是董事、高管或控股股東等，小股東不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)公司的情況無(wú)法深入了解，存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，因此公司將起到作為證人提供證據(jù)的作用，但公司一般受上述所列被告的控制，這可能造成原告股東的取證困難。即便勝訴，考慮到我國(guó)對(duì)證券市場(chǎng)違規(guī)人員處罰力度普遍偏輕的狀況，也使適格股東對(duì)訴訟所能達(dá)到的效果產(chǎn)生懷疑。

四、推動(dòng)我國(guó)上市公司股東代表訴訟發(fā)展的幾點(diǎn)建議

為了切實(shí)讓股東代表訴訟發(fā)揮其應(yīng)有的作用，筆者認(rèn)為立法部門應(yīng)盡快完善相關(guān)法律制度，同時(shí)，證券監(jiān)管等相關(guān)部門應(yīng)引導(dǎo)中小投資者合理利用股東代表訴訟制度，并防范惡意訴訟，從而推動(dòng)我國(guó)的上市公司股東代表訴訟的發(fā)展。

(一)盡快出臺(tái)司法解釋，完善相關(guān)法律制度

1，關(guān)于案件受理費(fèi)。對(duì)于案件受理費(fèi)，我國(guó)目前是按照訴訟標(biāo)的的比例收取，高額的訴訟費(fèi)極大地抑制了股東提起代表訴訟的積極性。而日本在這方面的規(guī)定值得我國(guó)借鑒，日本在1993年商法明確股東代表訴訟案件受理費(fèi)統(tǒng)一固定為8000日元(之后提高到13000日元)，案件數(shù)也在大幅增加，至1999年達(dá)到每年200件左右。1999年之后，每年在新受理的案件數(shù)量一直保持平穩(wěn)，維持在每年未滿100件的水平?？梢?jiàn)，較低的案件受理費(fèi)既鼓勵(lì)了股東行使訴權(quán)，也未造成濫訴情況的發(fā)生。一旦董事、監(jiān)事、高管們加深了對(duì)股東代表訴訟的認(rèn)識(shí)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)變得敏感，勢(shì)必會(huì)規(guī)范自身的行為，可訴事由也會(huì)隨之減少，這也回到了股東代表訴訟的立法本源。因此，建議司法解釋應(yīng)明確股東代表訴訟應(yīng)按件收取案件受理費(fèi)。

2，關(guān)于訴訟擔(dān)保。擔(dān)保制度的本旨在于防止濫訴，但也可能使得部分中小股東因?yàn)榻?jīng)濟(jì)條件限制而無(wú)力提起訴訟。上市公司中小股東本身享有的救濟(jì)途徑和維權(quán)手段比較少。如果再以訴訟擔(dān)保制度限制其股東代表訴訟權(quán)，則不利于對(duì)中小股東權(quán)益的保障。因此，除非被告或公司有充分證據(jù)證明原告股東系惡意時(shí)，法院不應(yīng)要求原告提供擔(dān)保。最高院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》曾經(jīng)也做了類似的規(guī)定，即“股東提起代表訴訟后。被告在答辯期間內(nèi)提供證據(jù)證明原告存在惡意訴訟情形，申請(qǐng)人民法院責(zé)令原告提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，擔(dān)保數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費(fèi)用”。因此，司法解釋應(yīng)堅(jiān)持“審慎擔(dān)保原則”，即設(shè)立訴訟擔(dān)保制度，但嚴(yán)格使用。

3，關(guān)于被告范圍。目前對(duì)被告范圍的爭(zhēng)議主要集中在對(duì)新《公司法》第152條第三款中的“他人”的界定上，如清華大學(xué)王寶樹(shù)教授認(rèn)為從公司法體系和立法精神，“他人”應(yīng)是控股股東和實(shí)際控制人，不應(yīng)隨意擴(kuò)大被告的范圍；北京大學(xué)劉凱湘教授認(rèn)為我國(guó)采取的是英美國(guó)家的“自由模式”，只要行為人實(shí)施了侵害公司權(quán)益的行為就可能成為股東代表訴訟的被告。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，即“他人”應(yīng)不限于控股股東和實(shí)際控制人。從實(shí)際的案例來(lái)看，控股股東或?qū)嶋H控制人為規(guī)避法律責(zé)任往往通過(guò)其關(guān)聯(lián)方或者其他單位、個(gè)人對(duì)公司實(shí)施侵害，而非直接侵權(quán)。如果將“他人”僅限制在控股股東和實(shí)際控制人，將使這些侵害方逃脫法律責(zé)任。因此，建議司法解釋明確將“他人”定義為：控股股東、實(shí)際控制人以及因合同履行、侵權(quán)行為而對(duì)公司負(fù)有責(zé)任的單位或個(gè)人。

(二)引導(dǎo)和鼓勵(lì)中小投資者合理利用股東代表訴訟制度

鑒于我國(guó)目前缺乏適格股東以及適格股東起訴意愿不強(qiáng)的狀況，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和引導(dǎo)中小投資者合理利用股東代表訴訟。第一，證券監(jiān)管部門要加強(qiáng)對(duì)投資者的教育力度，喚醒廣大的投資者的股東意識(shí)，使投資者了解并掌握這種法律武器。第二，各級(jí)法院要有所作為。在對(duì)訴訟費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、訴訟擔(dān)保等有爭(zhēng)議的問(wèn)題未出臺(tái)司法解釋之前，各級(jí)地方法院應(yīng)以更寬容的姿態(tài)對(duì)待股東代表訴訟，降低投資者的起訴門檻。第三，探索建立合理的補(bǔ)償和激勵(lì)機(jī)制。為了有效改變中小投資者提起股東代表訴訟權(quán)責(zé)的不對(duì)稱的局面，激發(fā)其起訴積極性，應(yīng)給予勝訴的原告股東一定的補(bǔ)償和獎(jiǎng)勵(lì)。第四，積極引導(dǎo)機(jī)構(gòu)投資者提起股東代表訴訟。證券公司、證券投資基金等機(jī)構(gòu)投資者較容易達(dá)到原告股東的標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)通過(guò)各種制度設(shè)計(jì)引導(dǎo)機(jī)構(gòu)投資者行使訴權(quán)，如證券監(jiān)管部門可將機(jī)構(gòu)投資者提起股東代表訴訟并勝訴的情況作為機(jī)構(gòu)評(píng)級(jí)、新業(yè)務(wù)準(zhǔn)入的一項(xiàng)參考依據(jù)。

(三)建立有效機(jī)制，防范惡意訴訟

在鼓勵(lì)采用股東代表訴訟同時(shí)，也應(yīng)該嚴(yán)格防范權(quán)利的濫用。權(quán)利一旦濫用，必將擾亂公司的正常經(jīng)營(yíng)，影響董事、監(jiān)事、高管履行職責(zé)的積極性，對(duì)上市公司的影響很大；另外，股東代表訴訟的濫用也將增加法院的訟累。為了防止股東代表訴訟的濫用，應(yīng)建立防止惡意訴訟的有效機(jī)制：第一，法官應(yīng)對(duì)股東訴訟案件進(jìn)行審慎審查，尤其是對(duì)股東是否履行前置程序更需嚴(yán)格審查，一旦認(rèn)為股東有濫用的嫌疑則應(yīng)要求原告股東提供擔(dān)保和直接不予受理。這當(dāng)然對(duì)法官的專業(yè)素養(yǎng)和道德水平也提出更高的要求。第二，嚴(yán)防一些律師在發(fā)現(xiàn)公司管理層違規(guī)后，與原告股東合謀，代理其提起訴訟，但訴訟的目的不是為了追究被告對(duì)公司的責(zé)任，而是期望通過(guò)訴訟和解獲取不菲代理費(fèi)的行為。

股東代表訴訟制度的引入并非簡(jiǎn)單的條文移植。而是需要經(jīng)由司法實(shí)踐，不斷豐富規(guī)則和完善程序，新《公司法》的規(guī)定僅僅是“實(shí)踐繼受”的開(kāi)端。筆者認(rèn)為，隨著中國(guó)投資者股東意識(shí)的提高，理論界、實(shí)務(wù)界對(duì)股東代表訴訟制度設(shè)計(jì)的不斷反思和改良，我國(guó)的股東代表訴訟制度必將兼具“適應(yīng)性”和“適用性”，推動(dòng)包括上市公司在內(nèi)的中國(guó)公司治理水平的有效提高。