對我國中小企業(yè)信用擔(dān)保法律制度的檢討與反思

摘要：“市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)”命題決定了市無法而不治是一種基本邏輯。若在市場博弈中專業(yè)機(jī)構(gòu)為中小企業(yè)提供擔(dān)保彰顯了法律抑強(qiáng)挾弱的正義，那么就必須以擔(dān)保業(yè)賴以生存之市場及社會為出發(fā)點(diǎn)構(gòu)建相應(yīng)的法律體系。然而，以政策文件代替立法、以宏大語詞來勾勒規(guī)則、以規(guī)則創(chuàng)制者主觀的判斷來取代市場規(guī)律、及重實(shí)體而輕法律形式顯然不是在創(chuàng)建秩序，而是在破壞秩序。著眼未來，中國中小企業(yè)擔(dān)保法律制度的完善必須遵循從社會中來到社會中去的市場法則。

關(guān)鍵詞：中小企業(yè)；信用擔(dān)保；擔(dān)保機(jī)構(gòu)

中圖分類號：D922.29

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-7217(2009)03-0118-07

在10余年的發(fā)展歷程中，我國專業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)為破解中小企業(yè)融資瓶頸作出了重大貢獻(xiàn)。然而，在快速推進(jìn)中，與素有“信用批發(fā)商”美譽(yù)的中國擔(dān)保業(yè)相伴相隨的也是一些令人神傷的問題，如擔(dān)保額信用放大倍數(shù)偏低、信用缺失與信用過度之截然反差等等。正是在這種背景下，從政府型到民間型的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，從地區(qū)性到全國性的擔(dān)保機(jī)構(gòu)都在疾呼政府提高行業(yè)市場準(zhǔn)入門檻、強(qiáng)化業(yè)務(wù)監(jiān)管、建構(gòu)完善的市場退出機(jī)制。企業(yè)主動請求政府監(jiān)管——這似乎有些匪夷所思，可倒也千真萬確。問題出現(xiàn)在哪里呢?是我們?nèi)狈ο到y(tǒng)且行之有效的指引性規(guī)則，還是市場本身沒有給這個新興的產(chǎn)業(yè)提供生存所必需的一席之地呢?還是立法與實(shí)踐過于脫節(jié)?在法律經(jīng)濟(jì)的時代，若我們認(rèn)可“擔(dān)保機(jī)構(gòu)信用批發(fā)之功能及其與作為弱者的中小企業(yè)之間共生共存性的關(guān)系”，那么我們就必須從一個發(fā)現(xiàn)問題一分析問題一解決問題的角度對這些困惑提供一種既理性又實(shí)用的解說。

一、我國相關(guān)中小企業(yè)信用擔(dān)保的規(guī)定與評價

(一)與中小企業(yè)擔(dān)保相關(guān)的規(guī)范性文件

經(jīng)濟(jì)法治的時代，治市必須立法先行，這是一個基本定式。這一點(diǎn)對于我國中小企業(yè)擔(dān)保法律制度構(gòu)建來說亦是如此。為了扶持中小企業(yè)的發(fā)展，推動中小企業(yè)服務(wù)體系的建設(shè)，改善中小企業(yè)貸款難問題，自1999年以來，國務(wù)院相關(guān)部委及各地方政府紛紛出臺了大量的指引性文件，如1996年6月，原國家經(jīng)貿(mào)委下發(fā)的《關(guān)于建立中小企業(yè)信用擔(dān)保體系試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》(后稱“指導(dǎo)意見”)便對信用擔(dān)保的指導(dǎo)原則、擔(dān)保機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、資金來源、風(fēng)險控制、責(zé)任分擔(dān)等問題作了規(guī)定，比如文件第1條對中小企業(yè)擔(dān)保及其屬性等作了詳盡的規(guī)定。該文件的發(fā)布揭開了我國信用擔(dān)保制度規(guī)范化的序幕。

1999年11月，農(nóng)行公布的《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)對小企業(yè)金融服務(wù)的指導(dǎo)意見》從強(qiáng)化和完善對小企業(yè)的金融服務(wù)體系、改進(jìn)小企業(yè)信貸工作方法、完善信貸管理體制、支持小企業(yè)為大中型企業(yè)提供配套服務(wù)及參與政府采購合同生產(chǎn)、支持建立小企業(yè)社會化中介服務(wù)體系及加強(qiáng)對金融機(jī)構(gòu)改進(jìn)小企業(yè)服務(wù)的引導(dǎo)和督促等幾個方面規(guī)定了各商業(yè)銀行對中小企業(yè)的金融服務(wù)工作精神。2000年5月建設(shè)部與央行聯(lián)合推出了《住房置業(yè)擔(dān)保管理試行辦法》，其第2章對擔(dān)保公司的組織形式、設(shè)立條件等問題作了專門的規(guī)定，如文件第7條規(guī)定：“擔(dān)保公司是為借款人辦理個人住房貸款提供專業(yè)擔(dān)保，收取服務(wù)費(fèi)用，具有法人地位的房地產(chǎn)中介服務(wù)企業(yè)”。為貫徹《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家經(jīng)貿(mào)委關(guān)于鼓勵和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展若干政策意見的通知》(國辦發(fā)[2000]59號)，根據(jù)《指導(dǎo)意見》，2000年7月原國家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布的《關(guān)于建立全國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系有關(guān)問題的通知》對全國信用擔(dān)保體系的試點(diǎn)范圍、擔(dān)保機(jī)構(gòu)的監(jiān)督與管理、最高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及設(shè)立擔(dān)保機(jī)構(gòu)之基本條件等問題作出了規(guī)定。

2001年2月，財政部印發(fā)了《中小企業(yè)融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險管理暫行辦法》(后稱為“暫行辦法”)，其對專業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)的組織結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)范圍、風(fēng)險控制、運(yùn)營原則及監(jiān)督管理等事項(xiàng)作了相關(guān)規(guī)定，如在擔(dān)保額的信用放大倍數(shù)上，文件第8條規(guī)定：“擔(dān)保機(jī)構(gòu)對單個企業(yè)提供的擔(dān)保責(zé)任金額最高不得超過擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身實(shí)收資本的10％；擔(dān)保機(jī)構(gòu)擔(dān)保責(zé)任余額一般不超過擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身實(shí)收資本的5倍，最高不得超過10倍”。2003年7月，該部又下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)地方財政部門對中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)財務(wù)管理和政策支持若干問題的通知》，其對規(guī)范中小企業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)的財務(wù)制度、擔(dān)保風(fēng)險控制起到了必要的指引作用。2002年6月通過并于2003年1月1日正式實(shí)施的《中小企業(yè)促進(jìn)法》為我國第一部關(guān)于中小企業(yè)發(fā)展的法律，也是目前建立中小企業(yè)擔(dān)保制度有章可循的位階最高的法律。該法首次以正式的國家立法確立了扶持中小企業(yè)發(fā)展的財政、稅收和金融支持體系，將對中小企業(yè)的資金扶持納入了法治化的軌道。該文件從資金支持、創(chuàng)新扶持、技術(shù)創(chuàng)新、市場開拓、社會服務(wù)等方面展現(xiàn)了國家在經(jīng)濟(jì)平衡發(fā)展中對促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展所作的努力。如在資金扶持方面，該法第10條規(guī)定：“中央財政預(yù)算應(yīng)當(dāng)設(shè)立中小企業(yè)科目，安排扶持中小企業(yè)發(fā)展專項(xiàng)資金。地方人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況為中小企業(yè)提供財政支持?！?/p>

上述政策性文件、部門性行政規(guī)章及點(diǎn)綴性的正式法律一并構(gòu)成了我國中小企業(yè)擔(dān)保實(shí)踐的指南性框架。雖然從學(xué)理上看，法律可以借助對人之行為之可為與不可為之設(shè)定來構(gòu)建一種立法者預(yù)期的規(guī)則秩序，但這只是一個效力而非效果的問題。為了評估規(guī)則的效果，我們就必須潛行于活生生的社會關(guān)系之中來尋覓應(yīng)然與實(shí)然之間可能的疏離，從而進(jìn)行必要的理念與規(guī)則之矯正與創(chuàng)新。實(shí)際上，一種學(xué)說、一種理論及一條規(guī)則的正當(dāng)性并不在于其學(xué)術(shù)上的邏輯推理，而在于能否不偏不倚地理論聯(lián)系實(shí)踐。當(dāng)下，盡管諸多相關(guān)中小企業(yè)擔(dān)保的規(guī)范文件名稱中都穿插有“扶持”、“加強(qiáng)”等價值定位的語詞，但是在這形式一片大好的背景下，中國擔(dān)保業(yè)的生存危機(jī)又從何而來呢?或者說是規(guī)則目的落空的原因又何在呢?這樣一種自相矛盾的現(xiàn)狀需要我們先從眼下規(guī)則體系的角度作出一個客觀且公正的評價。

(二)檢討性的評價——一個缺規(guī)少矩的視角

法律秩序的型構(gòu)有時并不像“韓信點(diǎn)兵多多益善”那樣須以量取勝，而在于以質(zhì)取勝。否則，所產(chǎn)生的結(jié)果不僅是劣法嚴(yán)重地挫傷人們對法律的確信，而且也會使立法者美好的愿望成為水月鏡花。盡管從數(shù)量上看，我國已創(chuàng)制了大量的與擔(dān)保及該行業(yè)相關(guān)的規(guī)范性文件，但是立意的不周、規(guī)則的不明及體系的雜亂正使我國擔(dān)保行業(yè)處于一種缺規(guī)少矩的狀態(tài)。對此，筆者作如下分析。

其一是規(guī)則構(gòu)成的混雜及重實(shí)體而輕形式現(xiàn)象嚴(yán)重地影響了我國中小企業(yè)擔(dān)保市場正常秩序的形成。誠如前文所述，雖然以政策性文件為主流的規(guī)則系具有其自有的比較優(yōu)勢，但是在事實(shí)上它也是對我國擔(dān)保行業(yè)規(guī)范發(fā)展的一種硬傷。稍有少許法律知識的人就知道，在法治的旗幟下，政策并不屬于法律的范疇(盡管其具有指導(dǎo)性意義)，其并不必定具有法律天然而有的權(quán)威性、神圣性與普遍性等意義。在一般常識上，政策所指向的對象是政策的執(zhí)行者，而非社會公眾，它強(qiáng)調(diào)的是絕對服從，而不是一種平等基礎(chǔ)上的協(xié)商，它所創(chuàng)設(shè)出的是一種行政性的秩序，而不是一種司法性的秩序，這種權(quán)威性等級秩序保障規(guī)則是從行政權(quán)力的頂端逐級呈漣漪狀層層地向權(quán)力的下端擴(kuò)散來發(fā)揮其效果的。然而，在許多場合，法律的實(shí)施并非利用這種縱向權(quán)力模式，而是橫向模式。因此，無論是在效力范圍，還是在公眾的認(rèn)可度上，政策與法律是不可同日而語的。當(dāng)一個國家以政策為主導(dǎo)來構(gòu)建某種預(yù)期的秩序時，這本身就是對法治理念下秩序的誤讀與偏離。而且，政策本身就是政治性的體現(xiàn)，這一特性表現(xiàn)于規(guī)范文件的直接后果就是文件內(nèi)容的單薄、規(guī)則用語的不規(guī)范、格式欠嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)則自身之模糊不清，而這無疑又在事實(shí)上挑戰(zhàn)與侵蝕著人們對法治觀念的認(rèn)同。盡管將表現(xiàn)法律外形的法言法語及法律文本嚴(yán)格的邏輯要求推之極端之舉為學(xué)人所不稱道，但若法律在實(shí)質(zhì)上最終離棄了作為其形式載體的概念及保證其規(guī)則與結(jié)果之間一致性的邏輯性要求，那么它就不配被稱之為真正的法律。事實(shí)上，只要從形式上考察一下我國與中小企業(yè)擔(dān)保相關(guān)的指引性政策文件，就不難發(fā)現(xiàn)這些文件是難以承載規(guī)范該行業(yè)的重任，如《指導(dǎo)意見》僅有9個條文，《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)對小企業(yè)金融服務(wù)的指導(dǎo)意見》僅有10個條文，《關(guān)于建立全國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系有關(guān)問題的通知》僅3個大的框架性條文；在結(jié)構(gòu)上，這些文件的內(nèi)容都比較形散，不具有一般法律文件所應(yīng)具有的形式與規(guī)范用語。若說政策性文件重精神而輕形式及其內(nèi)容空洞是一種使然，那么當(dāng)法律文件亦流于形式及宏大話語時，那么這就是一種極大的不正常。盡管《住房置業(yè)擔(dān)保管理試行辦法》、《中小企業(yè)促進(jìn)法》等已在一定程度上克服了政策性文件在形式上的不足，體現(xiàn)出了法律文件總則與分則之間應(yīng)有的邏輯結(jié)構(gòu)，但是它們又再一次重蹈了我國法律規(guī)則供給中粗線條立法及規(guī)則供給欠謹(jǐn)慎的覆轍，如《住房置業(yè)擔(dān)保管理試行辦法》的總則與分則涵蓋的只有屈指可數(shù)的37個條文，《暫行辦法》23個條文，作為正式法律的《中小促進(jìn)法》也只有區(qū)區(qū)的45個條文。雖然對法律文本質(zhì)量評定不能以量的多寡論英雄，但是成文法的潛在命題是，為了確保有法可依，立法必須絞盡腦汁地使法律規(guī)則明確而具體，必須盡可能地使法所要調(diào)整的社會關(guān)系一網(wǎng)其中，也正因?yàn)槿绱?，馬克思作為德國人曾驕傲地說，法典是人民自由的圣經(jīng)。此外，雖然部門規(guī)章以“試行”的方式冠名本無可厚非，相反，它還體現(xiàn)出了創(chuàng)制者實(shí)事求是的審慎性態(tài)度，但是當(dāng)某個部門規(guī)章自推出后一直處于“試行”狀態(tài)，那么這就頗讓人難得其解了，因?yàn)閺倪壿嬌峡?，試行?yīng)該是暫時性的，或者說是由于立法者(廣義上)對規(guī)則的科學(xué)性與效果并不確定，所以有必要務(wù)實(shí)地邊走邊看，以在實(shí)踐檢驗(yàn)真理的基礎(chǔ)上對試行性的規(guī)定作出相應(yīng)的補(bǔ)正?！蹲》恐脴I(yè)擔(dān)保管理試行辦法》是2000年5月發(fā)布的，至今已有8年有余，然仍處于持續(xù)的“試行”狀態(tài)，這就不由得促使人們對此類文件創(chuàng)制者們的立法態(tài)度及規(guī)則本身的良劣產(chǎn)生質(zhì)疑。盡管我們可以將“目的總是為手段辯護(hù)”作為一種貌似有理的對抗當(dāng)下流行的重實(shí)體而輕形式的托辭，但若法律脫離了正義得以實(shí)踐的表現(xiàn)形式，那么法律所渴求的正義之本就必將退化為無源之水。實(shí)際上，“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”的精神已深深地嵌入法治概念之中。法學(xué)大師德沃金曾言：“法律帝國是由態(tài)度，而不是由疆域、權(quán)力或程序界定的”。這種“態(tài)度決定一切”的思維又何嘗不是我們依法治國之標(biāo)桿呢?

其二是專業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)欠缺明確可行的監(jiān)管規(guī)則。如果說上述所檢討的規(guī)則之表現(xiàn)形式相對于要達(dá)到的目的來說只是一個無關(guān)痛癢的問題，那么擔(dān)保行業(yè)監(jiān)管規(guī)則實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的缺失就不能不引起人們的重視。雖然自1998年開展中小企業(yè)信用擔(dān)保試點(diǎn)以來，國務(wù)院及相關(guān)部委都發(fā)布了規(guī)范性的文件，但這主要是針對政策性擔(dān)保機(jī)構(gòu)、跨省區(qū)和規(guī)模較大的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，目前對民營擔(dān)保機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入和退出還沒有統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)，對擔(dān)保監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)和程序沒有具體的規(guī)定，對擔(dān)保機(jī)構(gòu)從業(yè)人員也沒有明確的要求。擔(dān)保機(jī)構(gòu)運(yùn)作規(guī)則缺乏，擔(dān)保公司基本上誰出資誰管理，自行設(shè)計制度，業(yè)務(wù)透明度低。盡管《中小企業(yè)促進(jìn)法》為當(dāng)下最具權(quán)威性的扶持中小企業(yè)發(fā)展的正式法律，但是其真正涉及到擔(dān)保的條文也是鳳毛麟角，與此相關(guān)的條文僅限于第19～20條，且內(nèi)容上的含糊及精神指導(dǎo)性的規(guī)范特征也決定了這兩個條文并沒有多大實(shí)踐意義，充其量只是表明官方的態(tài)度而已。其條文的表述一覽無遺地暴露出這一問題，如其規(guī)定：“縣級以上人民政府有在關(guān)部門應(yīng)當(dāng)推進(jìn)和組織建立中小企業(yè)的信用擔(dān)保體系、推動對中小企業(yè)的信用擔(dān)保，為中小企業(yè)融資創(chuàng)造條件；國家鼓勵各種擔(dān)保機(jī)構(gòu)為中小企業(yè)提供信用擔(dān)保。”而且，既然該法的主旨在于對中小企業(yè)進(jìn)行政策性的扶持，那么就必須事先對何謂“中小企業(yè)”說得清清白白，而不是通過授權(quán)而將這一責(zé)任推卸得一干二凈，如該法第2條規(guī)定：“本法所稱中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的有利于滿足社會需要，增加就業(yè)，符合國家產(chǎn)業(yè)政策，生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè)。中小企業(yè)的劃分標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院負(fù)責(zé)企業(yè)工作的部門根據(jù)企業(yè)職工人數(shù)、銷售額、資產(chǎn)總額等指標(biāo)，結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)制定，報國務(wù)院批準(zhǔn)”?？陀^而言，目前的中小企業(yè)擔(dān)保規(guī)則框架只是為該行業(yè)打造了一張在大海中起航的羅盤，而沒有給其描繪出一幅精確實(shí)用的地圖。在眾多的文件中，只有建設(shè)部在《住房置業(yè)擔(dān)保管理試行辦法)的第10條粗略地規(guī)定了擔(dān)保公司設(shè)立的條件，除此之外，對于擔(dān)保信用倍數(shù)、風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制、再擔(dān)保制度、擔(dān)保機(jī)構(gòu)的失信懲罰制度、扶持與優(yōu)惠措施及補(bǔ)償制度等信用擔(dān)保法律制度構(gòu)建中的核心問題。這些文件基本上沒有實(shí)質(zhì)性的涉及，或雖有些涉及但官方可以商榷的態(tài)度又讓人不可置否。

法治理念蘊(yùn)含著統(tǒng)一立法的命題，因?yàn)橹挥腥绱瞬拍芨玫叵拗?、對抗混亂與無序。雖然部門立法有利于效率的提高，能在短間內(nèi)解決新型社會關(guān)系對法律要求的緊張關(guān)系，但是這之中也存在諸多弊端。如就我國擔(dān)保業(yè)的監(jiān)管來說，看起來似乎是“婆婆”不少，但是多頭監(jiān)管最終的結(jié)果是誰都不監(jiān)管，由此，直接導(dǎo)致的后果就是各自為政。沒有人對擔(dān)保業(yè)的整體發(fā)展進(jìn)行規(guī)劃設(shè)計，全行業(yè)缺乏明確的準(zhǔn)則和規(guī)范，管理松散。這也是我國擔(dān)保業(yè)倒逼要求政府積極監(jiān)管之動因。古語說，不依規(guī)矩不成方圓，而這成方圓就必須根據(jù)事物的特點(diǎn)配屬相應(yīng)的管理者。盡管擔(dān)保業(yè)并不屬于嚴(yán)格意義上的金融機(jī)構(gòu)，但其開展的卻是一種信用倍數(shù)放大的風(fēng)險行業(yè)，對于這一點(diǎn)我國相關(guān)的文件也予以承認(rèn)。而且，在當(dāng)前利率管制的背景下，國內(nèi)擔(dān)保業(yè)也在事實(shí)上承擔(dān)了一部分銀行業(yè)的功能，因?yàn)樵阢y行實(shí)際貸款費(fèi)率基本固定的情形下，對不同主體擔(dān)保費(fèi)率之變化便構(gòu)成了實(shí)際利率的浮動水平，如<暫行辦法>第7條即規(guī)定：“擔(dān)保機(jī)構(gòu)收取擔(dān)保費(fèi)可根據(jù)擔(dān)保項(xiàng)目的風(fēng)險程度實(shí)行浮動費(fèi)率，為減輕中小企業(yè)負(fù)擔(dān)，一般控制在同期銀行貸款利率的50％以內(nèi)?！笔枪剩瑥慕鹑陲L(fēng)險的有效防范與化解角度看，有必要從該行業(yè)的特性出發(fā)對其另眼相看，而這也是金融發(fā)達(dá)國家將擔(dān)保業(yè)歸屬于金融業(yè)并依此監(jiān)管的根源所在。然而，在我國，擔(dān)保業(yè)的監(jiān)管主體幾經(jīng)轉(zhuǎn)換，最初歸中國人民銀行管理，1998年政府機(jī)構(gòu)改革后，該職能從央行進(jìn)行了分離；1999年明確了由財政部金融司監(jiān)管，有關(guān)部門配合。其后，因?yàn)樯婕白》恐脴I(yè)和中小企業(yè)貸款，建設(shè)部、原國家經(jīng)貿(mào)委也通過發(fā)布政策文件的方式涉足于該行業(yè)的管理。這種行業(yè)定性之的明及政出多門的做法必然也易于導(dǎo)致?lián)Ｐ袠I(yè)規(guī)范的缺規(guī)少矩。

法律的實(shí)踐性說明法學(xué)的研究必須以所發(fā)現(xiàn)的問題為基礎(chǔ)提出可能的解決方案。這說明在方法論上，法學(xué)研究必須是社會性與現(xiàn)實(shí)性的融合。對此，法社會學(xué)家埃利希曾言：“誠然，請求法學(xué)家從實(shí)際觀察中去學(xué)習(xí)，而不是埋頭于一大堆法律文獻(xiàn)或眾多法典條文，無疑是一個嚴(yán)厲的要求，但這是必經(jīng)之路，并且用這種方法可以取得始所未料的成果”。因此，分析我國中小企業(yè)信用擔(dān)保面臨的現(xiàn)實(shí)問題亦是本論題的重點(diǎn)。

二、中小企業(yè)信用擔(dān)保所面臨的現(xiàn)實(shí)障礙

誠如上文所言，法律問題并非孤立地存在，法律規(guī)則的效果化、法律規(guī)則與社會關(guān)系的契合等都是社會化的。就我國中小企業(yè)擔(dān)保所面臨的危機(jī)來說，其不單是一個法律的修修補(bǔ)補(bǔ)問題，而更是一個與政府角色定位、及與作為貸款人的銀行態(tài)度密切相關(guān)的問題?？梢哉f，這兩者的態(tài)度直接決定或影響著擔(dān)保機(jī)構(gòu)的“或生或死”。從法社會學(xué)的角度考察，這也是我們在檢討與反思當(dāng)下中小企業(yè)信用擔(dān)保制度時所不能或缺的內(nèi)容。

(一)政商角色混亂——制度完善中必須矯正的問題

和許多金融機(jī)構(gòu)一樣，我國專業(yè)擔(dān)保公司的出現(xiàn)完全是政府投資推動的產(chǎn)物，如《暫行辦法》第2條明確規(guī)定：“本辦法所稱中小企業(yè)融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)是指政府出資(含政府與其他出資人共同出資)設(shè)立的以中小企業(yè)為服務(wù)對象的融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)?！彪m然這一定位體現(xiàn)了國家促進(jìn)中小企業(yè)崛起的決心，但是它也引發(fā)了以下現(xiàn)實(shí)的問題。

其一是擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身的角色定位。政府成立的擔(dān)保機(jī)構(gòu)到底是貫徹政策?扶弱濟(jì)貧?還是盈利?政策性與商業(yè)性界限的不明無形中導(dǎo)致國內(nèi)多數(shù)擔(dān)保公司都在不自覺地執(zhí)行政策意圖，關(guān)鍵時刻卻去追逐商業(yè)利益。由于擔(dān)保機(jī)構(gòu)是應(yīng)政策而生，盡管其發(fā)展定位是依市場化運(yùn)作，但在人員素質(zhì)、管理能力、專業(yè)水平及資金不足等情況下，其很難依正常市場主體的方式生存，往往是政府讓給誰擔(dān)保就給誰擔(dān)保，讓擔(dān)多少就擔(dān)多少，沒有一點(diǎn)分散風(fēng)險的意識和控制風(fēng)險的手段。因此，政府投資與過多干預(yù)就導(dǎo)致了我國專業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)出現(xiàn)了一種的政府吃力不討好的結(jié)果。

其二是民營擔(dān)保機(jī)構(gòu)生存空間狹小。政府出資組建專業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)本是一種善意，體現(xiàn)了一種政府精神，但是政府態(tài)度不明朗及政商不分也直接壓抑了民營擔(dān)保機(jī)構(gòu)的生存空間。對于銀行來說，政府支持就是一種難能的信用。在利弊權(quán)衡之下，這就必然導(dǎo)致許多民營擔(dān)保機(jī)構(gòu)得不到金融機(jī)構(gòu)的充分認(rèn)同，擔(dān)保業(yè)務(wù)發(fā)展困難，擔(dān)保業(yè)應(yīng)有的信用放大功能沒有得到較好釋放。在生存的壓力下，就迫使無擔(dān)保業(yè)務(wù)可作的民營擔(dān)保機(jī)構(gòu)將資金投向國債、房地產(chǎn)，甚至證券市場，或干脆違規(guī)直接貸給企業(yè)，自己做起“二銀行”。這不僅完全偏離了擔(dān)保公司的正常業(yè)務(wù)與市場角色定位，而且在加劇自身風(fēng)險的同時也放大了市場風(fēng)險。

(二)與銀行合作中的顯失公平

擔(dān)保機(jī)構(gòu)參與融資的目的在于信用增級及風(fēng)險分散，從而增加雙方交易的機(jī)會。若擔(dān)保機(jī)構(gòu)得不到銀行的認(rèn)可，就會直接影響其業(yè)務(wù)量及收入來源。因此，作為從屬于商業(yè)銀行貸款一部分的擔(dān)保業(yè)務(wù)，銀行對擔(dān)保公司的認(rèn)可度也直接關(guān)系到后者的飯碗。當(dāng)下，這一情況并不樂觀，如主要面向中小企業(yè)服務(wù)的城市商業(yè)銀行大多并沒有落實(shí)相關(guān)業(yè)務(wù)，相反，倒對大型企業(yè)趨之若鶩。據(jù)央行估算，目前由專業(yè)擔(dān)保公司擔(dān)保的貸款余額僅占全部貸款余額的1％左右，即使在一些業(yè)務(wù)比較紅火的銀行，如上海銀行、北京城市商業(yè)銀行等，專業(yè)擔(dān)保公司擔(dān)保的貸款余額也只占總貸款余額的4％。有的擔(dān)保公司為了與強(qiáng)勢的銀行達(dá)成交易，往往被迫接受一些“屈辱”性的條款，如1:1條款，即借款人借多少，擔(dān)保公司必須在銀行存人多少，存期直至借款人償還債務(wù)。這些事實(shí)都映證了與銀行合作的擔(dān)保公司所遭受的“冷遇”與不平等。

公正而言，在這不平等中，銀行亦有其苦衷，在擔(dān)保市場本不規(guī)范，當(dāng)面對全國數(shù)千之眾的專業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)時，銀行是不可能去對這些機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，為了防范失信風(fēng)險，就不得不在交易中附加苛刻的條款。如據(jù)研究人員2004年對廣東省116家地市級以上的商業(yè)銀行的問卷調(diào)查，商業(yè)銀行不接受擔(dān)保公司擔(dān)保的主要原因有：不清楚擔(dān)保公司的實(shí)力、不信任擔(dān)保公司對貸款風(fēng)險的控制能力、該擔(dān)保公司在本行業(yè)剛剛起步、運(yùn)作能力不清、其它。

邊緣性障礙的分析是對法律理念與規(guī)則進(jìn)行矯正的必要條件。這些現(xiàn)實(shí)不利條件的呈現(xiàn)與規(guī)則自身不完善之結(jié)合也更有利于規(guī)則的創(chuàng)制回歸到應(yīng)有的軌道。受金融危機(jī)全球化的影響，中小企業(yè)已成為我國眾多人口就業(yè)的中流砥柱，為其提供一個更靈活且有效率的融資規(guī)則平臺不僅具有強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)目的，而且更承載有深遠(yuǎn)的政治意義。對此，作如下分析。

三、完善之建議

(一)宏觀的思考——一個立法理念問題

關(guān)于制度法之構(gòu)建，亞當(dāng)，斯密曾說：“制度中的人……似乎在想象，他能夠像在棋盤上隨意擺布不同的棋子一樣，輕而易舉地安排一個大社會中的不同成員。他沒有考慮到，棋盤上的棋子，除了手指強(qiáng)加給它們的移動原則以外，沒有任何其它原則；然而，在人類社會這個巨大的棋盤上，每一個人都有著他自己的運(yùn)動原則，而且這些原則還與立法機(jī)構(gòu)可能強(qiáng)加給他的運(yùn)動原則完全不同。如果這兩種原則恰好相吻合，并趨于同一個方向，那么人類社會中的人與人之間的競技或生活就會順利且和諧地進(jìn)化下去，而且極有可能是幸福和成功的。如果這兩種原則相反或?qū)αⅲ敲慈祟惿鐣械娜伺c人之間的生活就會以悲慘的方式持續(xù)下去，而且這種社會也肯定始終處于最為失序的狀態(tài)之中”。這一真知灼見揭示出了制度構(gòu)建之中必須由內(nèi)及外鋪展的應(yīng)有規(guī)律。就我國中小企業(yè)信用擔(dān)保法律制度的建設(shè)來說，若“對專業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)的政府大力扶持是促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展”代表了政府的真實(shí)意圖，那么這種政策性就是一種內(nèi)在邏輯或者套用哈耶克的看法這就是一種內(nèi)在秩序；換個視角，在語義上，擔(dān)保本就固有一種“商”的性質(zhì)，是不可被人為地抹殺的，而這也是一種內(nèi)在秩序?！罢咝栽V求”決定了擔(dān)保機(jī)構(gòu)在于腳踏實(shí)地地貫徹政策的精神，而不能以贏利為目的，而“商事性”已內(nèi)定了擔(dān)保機(jī)構(gòu)從產(chǎn)生之日起就是以賺錢為目的的。似乎這是一對水火不相容矛盾。這恰好也是我國中小企業(yè)信用擔(dān)保制度創(chuàng)設(shè)與完善中所必須事先考慮的基點(diǎn)。事實(shí)上，解決這一問題并不十分困難，銀行體系中，商業(yè)銀行與政策性兩分而各行其道、各為其政的成功實(shí)踐就是我們在琢磨擔(dān)保業(yè)體系構(gòu)成時借鑒與學(xué)習(xí)的典范。既然擔(dān)保業(yè)可以拆分為政策性與商業(yè)性，那么政策性擔(dān)保機(jī)構(gòu)的生存之道即在于政府扶持及政策之定位，商業(yè)銀行性擔(dān)保機(jī)構(gòu)的生存之本則在于市場。從一個國家的立法來看，一般也是采取兩分法來處理政策性與商業(yè)性金融機(jī)構(gòu)的，在擔(dān)保機(jī)構(gòu)被識別為(準(zhǔn))金融機(jī)構(gòu)的前提下，兩分式的法律規(guī)則配置也必將是我國中小企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)中應(yīng)思考的一個重點(diǎn)?！熬碌姆晌谋就鶎?yīng)著良好的法律秩序”決定了立法者在立法中必須從形式至內(nèi)容對法律文本的結(jié)構(gòu)、格式、法律概念及相關(guān)用語等進(jìn)行精雕細(xì)刻，從而在明確性與社會現(xiàn)實(shí)性的基礎(chǔ)上保證法律的切實(shí)可行。盡管法律不排斥，也不能排斥政策，或者說在現(xiàn)代國家中可能只有反映了國家政策的法律才真正夠得上被稱為好法律，但是在我國中小企業(yè)信用擔(dān)保法律制度重整中，“擔(dān)保業(yè)政策成份重”并不能為“目前的規(guī)則系中的以政策文件替代法律文件或以政府文件為主與以法律文件為補(bǔ)充”的現(xiàn)狀提供一種“真理性”的解說。應(yīng)有的態(tài)度是，政策也必須是法律化的政策。盡管這只是一種形式的轉(zhuǎn)換，但是它無限地體現(xiàn)了依法治市的精髓。因此，以正式統(tǒng)一的法律來改變目前千頭萬緒的擔(dān)保行業(yè)規(guī)范體系亦是一個刻不容緩的問題。

中小企業(yè)信用擔(dān)保法律制度的性質(zhì)定位問題也是立法中必須解決的一個先決性問題。立法中，立法者是應(yīng)更多地從縱向，還是從橫向度角(或者說是從私法，還是從公法角度)來思考制度設(shè)計的起點(diǎn)呢?筆者認(rèn)為，當(dāng)下，我們應(yīng)更多地從公法層面或者說是從監(jiān)管法層面來考慮我國中小企業(yè)擔(dān)保法律制度的完善，其因如下：其一是1995年的《擔(dān)保法》及其司法解釋與2007年的《物權(quán)法》第四編“用益物權(quán)”已對擔(dān)保人與債權(quán)人之間的交易型法律關(guān)系作出了較明確的規(guī)定。而且，《民法通則》、《合同法》及其相應(yīng)的司法解釋已給這種法律關(guān)系的調(diào)整提供了較系統(tǒng)的規(guī)則平臺；其二是中小企業(yè)信用擔(dān)保制度強(qiáng)烈的政策性及其準(zhǔn)金融業(yè)的性質(zhì)也決定了立法者必須以監(jiān)督管理為其制度設(shè)計之初衷。

(二)微觀的思考——主體內(nèi)容的分析

盡管無論立法者如何苦思冥想，其都不可能做到面面俱到，但是以下幾個方面的內(nèi)容無疑是制度創(chuàng)新中的要點(diǎn)。

其一是擔(dān)保機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入的條件設(shè)定?！笆虑爸婪秳儆谑潞笾葷?jì)”，防患于未然應(yīng)是制度設(shè)計的根本目的所在。對此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物科斯就從一種相互性的角度對這一俗見作了一種獨(dú)具匠心的解釋：紛爭的產(chǎn)生源自社會資源的有限，問題不在誰對誰應(yīng)付賠償責(zé)任或免除損害責(zé)任，而是如何減少損害，只有從雙方性的觀點(diǎn)去看損害賠償?shù)膯栴}，才能真正達(dá)到社會財富最大化的目的，社會資源才能獲得最有效率的運(yùn)用。這一見解與市場經(jīng)濟(jì)的效益最大化目的不謀而合。在入市內(nèi)容上，擔(dān)保機(jī)構(gòu)入市的法律形式、最低資本要求、從業(yè)人員資質(zhì)、組織結(jié)構(gòu)等無疑是其重心所在。筆者認(rèn)為，在入市的法律形式上，擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)采取公司制形式，因?yàn)檫@一要求不僅可以間接地以目前的《公司法》作為我國中小企業(yè)信用擔(dān)保法律制度設(shè)計的基礎(chǔ)，而且公司所要求的內(nèi)部治理機(jī)制也有利于防范未來擔(dān)保機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)風(fēng)險。

其二是政策性擔(dān)保機(jī)構(gòu)與商業(yè)性擔(dān)保機(jī)構(gòu)的區(qū)分問題。雖然從目前諸多文件的措辭(如政府出資、不以營利為目的)看，國家是傾向于官辦性的擔(dān)保機(jī)構(gòu)。但是這并不能成為排斥商業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)的理由。在多元化的市場中，商業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)的存在無形中已起到了對政策性擔(dān)保機(jī)構(gòu)監(jiān)督與評判的作用。因此，立法有必要對這兩類機(jī)構(gòu)的宗旨問題作如下澄清：政策性擔(dān)保機(jī)構(gòu)的宗旨在于借助政府力量參與或協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)生活，為那些在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有重要作用但又在市場競爭中處于不利地位的主體提供信用支撐，從而提高參與市場交易的機(jī)會。因此，在提供服務(wù)時，其不能收取過高費(fèi)用，而必須遵守保本或微利經(jīng)營的原則。相反，商業(yè)性擔(dān)保機(jī)構(gòu)是純粹的商業(yè)活動，其經(jīng)營目的在于實(shí)現(xiàn)利潤最大化。這種宗旨上的差別決定了在立法中必須為這兩類機(jī)構(gòu)圈定不同的服務(wù)對象，從而不至于在業(yè)務(wù)界限不明確的情況下擾亂擔(dān)保市場的正常秩序。目前，相對于政府出資組建的擔(dān)保機(jī)構(gòu)來說，民營擔(dān)保機(jī)構(gòu)的生存更是日益捉襟見肘的現(xiàn)實(shí)是值得我們反思的。

其三是風(fēng)險分散制度。實(shí)際上，法律也是一種關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的藝術(shù)，這一點(diǎn)對于以金融安全為己任的金融法來說，更是自不待言。是故，如何在擔(dān)保風(fēng)險防范中踐行“不要將雞蛋放在一個籃子中”的哲理就是該制度成功與否的關(guān)鍵所在。在這方面，可作如下思考：一是擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險準(zhǔn)備金提取。由于《中小企業(yè)融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險管理暫行辦法》第13條有相應(yīng)的規(guī)定，因而在此不贅述；二是銀行分擔(dān)風(fēng)險機(jī)制。對于銀行分擔(dān)風(fēng)險可作事前與事后兩種安排，如既然在客觀上商業(yè)銀行也是信用擔(dān)保中的受益者，所以事前可要求商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)參與擔(dān)保機(jī)構(gòu)的設(shè)立，這不僅可以使商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)與擔(dān)保機(jī)構(gòu)之間形成一種事實(shí)上的“一榮俱榮與一損俱損”的關(guān)系，而且也可以為擔(dān)保機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)中的不平等問題解套。事后則指以擔(dān)保合同中約定的損失比例分?jǐn)倿榛A(chǔ)，要求銀行分擔(dān)相應(yīng)的損失；三是再擔(dān)保制度。作為對本擔(dān)保的再擔(dān)保不僅能在事實(shí)上稀釋與轉(zhuǎn)移本擔(dān)保的風(fēng)險，而且能真正地使專業(yè)擔(dān)保的政策意圖得以實(shí)現(xiàn)，因而完善該制度也是我國中小企業(yè)擔(dān)保制度中的一個重要環(huán)節(jié)；四是反擔(dān)保?！胺磽?dān)保能夠有效遏制主債務(wù)人惡意拖欠債務(wù)，并可在一定程度上彌補(bǔ)擔(dān)保人的損失、降低信用擔(dān)保風(fēng)險，所以在實(shí)踐中被頻繁使用”。除了一般的實(shí)踐外，在我國公司治理極其不規(guī)范的情況下，美國信貸保證計劃要求擔(dān)保機(jī)構(gòu)主要股東或經(jīng)理人以個人財產(chǎn)提供反擔(dān)保的做法也是值得我們借鑒的。

其四是風(fēng)險約束制度。盡管擔(dān)保業(yè)不是銀行，但是它也在履行著放貸的功能。如何從自有資本所體現(xiàn)的“有多少錢辦多少事”的常理出發(fā)來約束擔(dān)保機(jī)構(gòu)的間接放貸規(guī)模及保障債權(quán)人的利益也是立法者不得不慎思與明辨的問題。事實(shí)上，我國《商業(yè)銀行法》第39條所規(guī)定的“資產(chǎn)負(fù)債比例管理”的規(guī)定及銀行資產(chǎn)業(yè)務(wù)實(shí)踐中的銀團(tuán)貸款(對于擔(dān)保機(jī)構(gòu)來說，可體現(xiàn)為“聯(lián)合擔(dān)?！?之舉是值得仿效與借鑒的。

其五是政府扶助方面。盡管專業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)的存在是應(yīng)市場要求而生，但其畢竟是一種國家促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展政策之體現(xiàn)。因此，從邏輯推理看，政府之扶助也是一種使然。一般而言，這主要表現(xiàn)于兩個方面：一是稅收優(yōu)惠及擔(dān)保費(fèi)率的適度開放。在這方面。我國已有所舉措，如國辦發(fā)[2000]59號文件就規(guī)定，對符合條件的中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)免征三年?duì)I業(yè)稅；前述的《暫行辦法》第7條亦有相關(guān)規(guī)定；二是財政補(bǔ)償制度。在這方面，我國已有些實(shí)踐，如2001年北京市財政局頒布的《中關(guān)村科技園區(qū)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險有限補(bǔ)償暫行辦法》就規(guī)定，當(dāng)擔(dān)保機(jī)構(gòu)上年度的代償率不超過6％時，擔(dān)保機(jī)構(gòu)先用其預(yù)提的風(fēng)險準(zhǔn)備金進(jìn)行自我補(bǔ)救，不足部分則由財政彌補(bǔ)。雖然如此，但是這一地方性做法在我國并不具有普遍性，如何通過統(tǒng)一的正式法律反映這些內(nèi)容亦是當(dāng)務(wù)之急。在這里，還有一個問題是也值得我們進(jìn)一步論證的，即既然商業(yè)性擔(dān)保機(jī)構(gòu)是市場化運(yùn)作的，其目的在于效益最大化，那么在財政代償機(jī)制中，是否也有必要將其納入其中呢?筆者的看法是，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展是一個長久性的計劃，不可能點(diǎn)到為止，且商業(yè)性擔(dān)保機(jī)構(gòu)在“商”的同時也在事實(shí)上實(shí)踐著國家的政策性目標(biāo)，所以從國家利益出發(fā)，也可考慮將其納入財政補(bǔ)償中，不過，應(yīng)適當(dāng)?shù)亟档蛧已a(bǔ)償比率。

四、余論

子曰：道不遠(yuǎn)人。人之為道而遠(yuǎn)人，不可以為道?，F(xiàn)時下，我們并不是不明白“法治的概念、法治的構(gòu)成元素、形式正義與實(shí)體正義之間的辯證關(guān)系及市場經(jīng)濟(jì)與法治之間的內(nèi)在邏輯”等這些“道”。然而，在中國法律文本之治的旅途中，我們一次又一次知錯而犯錯地踏進(jìn)同一條河流中。顯然，錯的不是這條河，而是有意或無意踏進(jìn)這條河流之人。哲人常告誡說，知錯能改，善莫大焉!盡管這只是一種道德式的說教，但是對于中國的法治事業(yè)來說，它畢竟指明了一種人們應(yīng)該正視自身缺陷并自救的態(tài)度。盡管從實(shí)證的角度看，法律必須體現(xiàn)政策或者過激地說法律事實(shí)上可能就是政府政策的化身或工具，但是要知道法律的社會化也決定了政策化的法律也必須從“法是事物必然關(guān)系之反映”的起點(diǎn)來描繪整體性的法律藍(lán)圖。而且，政策化的法律本身也說明法律的形式化要求對于政策實(shí)現(xiàn)的不可缺少性。政策與法律較量結(jié)果的政策法律化本就是一個顯露法律形式重要性的過程，因?yàn)樗砹朔刹┺牡膭倮?。?shí)際上，法律對形式的關(guān)注并不是人為地降低或扼殺效率，相反，是在創(chuàng)造效益與提升效率。是故，若說重實(shí)體的正當(dāng)性是出于對辦事效率追求的話，那么重形式也應(yīng)是一種必然的選擇。盡管這個中的道理對我們來說并無什么奧秘可言，然而知“道”而不信“道”畢竟向來為人所不尚。因此，法治進(jìn)程中，如何信“法治之道”且“守法治之道”才是我們一切法律制度創(chuàng)建的根本。