醫(yī)療行為的正當化研究

楊 丹

摘 要:正是基于對人的自我決定權的尊重,“患者的意思是最高的法”,患者的同意成為阻卻醫(yī)療行為違法性的根本事由。有效的患者同意,應當是由患者本人(或者其監(jiān)護人)以表達于外部的方式,在醫(yī)療行為實施之前作出;同意蘊涵了“接受”或者“拒絕”,指向的是醫(yī)療行為及其結果;同意只需出于患者的自愿即可,并非必定理性。欠缺患者同意的醫(yī)療行為包括強制醫(yī)療、緊急醫(yī)療和專斷醫(yī)療,前兩者的正當化根據分別是公共利益和推定的患者同意。至于專斷醫(yī)療,少數國家規(guī)定了專門罪名,有的國家作為傷害罪處理,而大多數國家則認為不成立犯罪,我國現階段不宜將專斷醫(yī)療入罪化。

關鍵詞:患者同意;正當化;強制醫(yī)療;緊急醫(yī)療;專斷醫(yī)療

中圖分類號:DF611 文獻標識碼:A 文章編號:0257-5833(2009)12-0072-11

作者簡介:

楊 丹,暨南大學珠海校區(qū)講師 (廣東 珠海 519070)

2007年11月,在北京發(fā)生的“肖志軍拒簽致孕婦死亡事件”引發(fā)了廣泛爭議,被多家媒體聯合評選為“2007年中國十大案件”之一;時隔不到兩年,2009年8月,重慶再現“拒簽門”事件,丈夫在手術同意書上寫下“不輸血”三個大字,拒絕醫(yī)生給產后大出血的妻子輸血。這兩起事件的本質相同,共同指向患者家屬(關系人)的同意之于醫(yī)療行為的意義;然而,結果卻是迥異的,前者在等待同意的過程中母嬰雙亡,后者經醫(yī)生強行輸血挽回了母子性命。在刑法的視域內,關注的是此等情況下醫(yī)方不實施或者實施醫(yī)療行為是否具有犯罪性,其中,蘊涵了醫(yī)療刑法的核心問題——醫(yī)療行為往往伴隨著對人體的干預甚至損害,或者具有損害的風險,其正當化的根據何在?

本文首先透過紛繁的表象來揭示阻卻醫(yī)療行為違法性的核心根據;然后,考察該事由的具體構成要素;最后,逐一探討欠缺患者同意的醫(yī)療行為的性質。

一、阻卻醫(yī)療行為違法性的根據

(一)學說的諸象

在德國,醫(yī)療行為一直被視作符合傷害罪構成要件的行為,對于其正當性的根據,刑法解釋學經歷了從“醫(yī)師業(yè)務權說”到“病人承諾說”的變遷。賓丁認為,醫(yī)師經國家許可從事醫(yī)療業(yè)務,享有“醫(yī)療業(yè)務權”,醫(yī)師依據公法上享有的“業(yè)務權限”從事的醫(yī)療行為不可罰①。然而醫(yī)療業(yè)務權并不意味著醫(yī)師取得了對病人的身體、生命的支配權和強制醫(yī)療權,當今德國的刑法學說中幾乎不再存在“業(yè)務權說”。德意志帝國萊茵法院在1894年作出的“骨髓癌截肢案”

該案中,一名7歲的女孩患上了結核性骨髓癌,醫(yī)師告知女孩的父親,必須進行截肢手術才能保全女孩的性命。女孩的父親明確反對截肢,然而,醫(yī)師仍然不顧他的反對為女孩實施了手術。盡管手術很成功,女孩恢復得很好,但是,醫(yī)師仍被以傷害罪起訴,地方法院判決醫(yī)師成立傷害罪(參見王皇玉:《論醫(yī)療行為與業(yè)務上正當行為》,《臺灣大學法學論叢》2007年第6期)。

判決認為,醫(yī)療行為該當作傷害罪的構成要件,理論界以此為前提,主張被害人承諾是醫(yī)療行為正當化的核心事由

王皇玉:《論醫(yī)療行為與業(yè)務上正當行為》,《臺灣大學法學論叢》2007年第6期。

德國帝國法院的判決明確地指出“患者的意思是最高的法”

④

[日]小林公夫:《治療行為の正當化原理》,日本評論社2007年版,第41頁;第36、99頁。

在日本,關于醫(yī)療行為的正當化事由,主要有“正當業(yè)務行為說”、“被害人承諾說”和“醫(yī)療行為獨立類型說”三種觀點。還有學者對醫(yī)療行為的正當化作了“四分法”的闡明:第一,醫(yī)療是社會習慣所認可的行為,醫(yī)生必須經許可才能從事醫(yī)療業(yè)務,基于醫(yī)療行為的價值、專門性,需要將醫(yī)療行為予以正當化。第二,醫(yī)療行為需要獲得患者的同意,這是對患者的自我決定權的尊重。人的自我決定權是必須獲得尊重的權利之一,因此,患者的同意是醫(yī)療行為正當化的根據。第三,醫(yī)療行為的結果一般是維持或者改善了患者的健康,與醫(yī)療行為可能損害的法益相比,前者是更優(yōu)越的利益,可以從“結果說”的立場將醫(yī)療行為予以正當化。第四,醫(yī)療行為客觀上追求維持生命和改善健康,重視“醫(yī)療行為的價值”也是正當化的根據之一。該學說清晰地解釋了醫(yī)療行為的正當化根據的不同側面,并認為,思考醫(yī)療行為正當化的根據,關鍵在于更偏重于以上四項根據中的哪一項④。

在英國,判例法已經確立了未經病人同意的治療構成民事侵權或者傷害罪(battery)的規(guī)則;制定法也嘗試直接規(guī)定,基于病人的同意而實施的醫(yī)療行為不具有犯罪性。英國法律委員會在1995年出具的咨詢意見中闡明了刑法上的同意問題,還專門就醫(yī)療中的同意提出了具體建議,認為在廣義的醫(yī)療行為和獲得認可的醫(yī)學研究中,患者的同意是其合法性的核心抗辯事由,同時,基于同意實施的診治也需要具備“恰當性”

The British Law Commison,獵onsent in the Criminal Law, Part X.,the British Law Commission's 2nd document,1995:No.139.

。

在我國,正當行為理論通常將醫(yī)療行為視作正當業(yè)務行為的一種類型,但是,被害人承諾理論也常常探討病人的同意與醫(yī)療行為的關系。“正當業(yè)務行為說”認為,醫(yī)療行為除了需要滿足正當業(yè)務的一般條件之外,病人的同意也是正當化的條件之一

王政勛:《正當行為論》,法律出版社2000年版,第349頁。

;在關于被害人承諾的論證中,研究者認為,得承諾實施的行為本身,需要其方法和程度具有社會相當性,才能實現刑法上的正當性

田宏杰:《刑法中的正當化行為》,中國檢察出版社2004年版,第396頁。

,即,獲得病人同意的醫(yī)療行為,仍然需要具備業(yè)務上的正當性,才能夠被正當化。

(二)患者同意是阻卻醫(yī)療行為違法性的核心根據

盡管理論上將醫(yī)療行為納入不同的正當化事由下進行論證,但是,不同類型的正當化事由不是彼此隔絕的,而是在構成條件的內部互相滲透,皆蘊涵了三個要件,即,行為具有醫(yī)學上的適應性,醫(yī)療手段符合技術規(guī)范、患者作出了同意。因此,問題的實質在于,如何認識這三個要件之間的關系,哪一個要件才是阻卻醫(yī)療行為違法性的核心根據。

討論醫(yī)療行為的正當化,應當先闡明醫(yī)療行為的內涵,以此為前提,再探究其正當性的根據。行為具有醫(yī)學上的適應性,行為手段符合醫(yī)療規(guī)范,這二者構成了醫(yī)療行為的客觀面,醫(yī)療行為和患者的同意既相互獨立,又互為表里。醫(yī)學上的適應性和醫(yī)療手段合乎規(guī)范是醫(yī)療行為的應有之義,欠缺這兩個要件,醫(yī)療行為無從存在,也就不再產生“醫(yī)療行為”范疇之內的正當性根據的問題?；颊咄獾?是他接受和認可的醫(yī)療行為,醫(yī)療行為是患者的同意所指向的對象;有了患者的同意,才能啟動或者推進醫(yī)療行為,患者的同意表明了他對醫(yī)療行為及其風險的承擔。因此,在醫(yī)方實施的行為是醫(yī)療行為的前提下,患者的同意成為阻卻醫(yī)療行為違法性的核心事由,是醫(yī)療行為正當化的根據

這里討論的是“普通自愿醫(yī)療”,若是依法進行的強制治療等,則屬于本文第三部分討論的范疇。

申言之,行為具備醫(yī)學上的適應性、符合醫(yī)療技術規(guī)范,并且,獲得了患者的同意,即構成正當行為;若行為具備了醫(yī)療行為的兩個要件,但是欠缺患者的同意,則構成“專斷的醫(yī)療行為”;若行為具備醫(yī)學上的適應性,但行為手段偏離了醫(yī)療技術規(guī)范,即使存在患者的同意,由于患者作出同意的基礎是確信醫(yī)生將對其實施符合醫(yī)療規(guī)范的行為,因此,醫(yī)生偏離規(guī)范的行為已經脫逸了患者同意的射程,仍有成立醫(yī)療過失犯罪的余地。若行為不存在醫(yī)學上的適應性,通常也就不具備恰當的醫(yī)學依據,行為已經溢出了醫(yī)療的范疇,即使病人強烈同意接受該行為,也只能依據被害人承諾的一般要件來判斷行為是否正當

患者同意和被害人承諾在具體構成要件上(例如,承諾法益的范圍等)存在差異。

。

我國平面四要件的犯罪構成體系既是形式判斷又是實質判斷,既是初始判斷又是最終判斷

黎宏:《被害人承諾問題研究》,《法學研究》2007年第1期。

,醫(yī)學適應性和醫(yī)療手段合規(guī)范性可以整合入犯罪構成的主觀方面和客觀方面中,將患者的同意作為獨立的正當化事由,凸顯了病人的意志自由和自我決定。在醫(yī)療技術高科技化、醫(yī)療行為去人性化、醫(yī)患信賴破碎化的現實醫(yī)療環(huán)境之中,強調患者同意的獨立意義,有助于進一步確立醫(yī)療行為的實質正當性。

我國醫(yī)療法中有若干規(guī)范涉及患者“知情同意”的問題,其中,《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條、《醫(yī)療事故處理條例》第11條和《醫(yī)療機構管理條例》第33條是基本依據和一般性規(guī)定。但是,我國醫(yī)療法的規(guī)定僅僅具有“知情同意”的形式,由于賦予了患者之外的他人非常廣泛的醫(yī)療參與權,與“知情同意”尊重個人自我決定權的精神實質存在著相當的差距。

二、患者同意的成立要件

“患者的意思是最高的法”,自治和自我決定的自由意志原理構成了醫(yī)療法的核心

Andrew Hockton,玊he Law of Consent to Medical Treatment,玈weet&Maxwell Ltd.,2002:1.

。成立有效的患者同意

用“權利人的同意”來表述“被害人承諾”更為準確,但是,后者乃約定俗成的用法,故一直沿用之(參見馮軍《被害人承諾的刑法涵義》,趙秉志主編:《刑法評論》第1卷,法律出版社2002年版,第62頁。)本文討論的是醫(yī)療這一專門領域中的被害人承諾,因而,直接標明為“患者同意”。

,需要具備如下要件:

(一)同意的主體

同意的主體是探討患者同意問題的前提?；颊咦鳛獒t(yī)療行為的直接承受者,是享有同意權的當然主體,其行使同意權以具有相應的同意能力為基礎,不具有同意能力的患者,可以由其監(jiān)護人代為行使同意權。但是,患者本人和監(jiān)護人之外的其他人(例如,非屬于監(jiān)護人的家屬)是否享有同意的權利,在不同的文化環(huán)境中存在有異的見解。

1.同意能力。決定自身命運的權利,以行為人擁有能夠行使這種權利的能力為前提。通說認為,同意的能力,既不同于民事行為能力,也不同于刑事責任能力,而是表現為一種“認識能力”和“操控能力”

林東茂:《醫(yī)療上病患承諾的刑法問題》,《月旦法學雜志》2008年第6期。

因為同意并不涉及保障法的安全性,而是關系到保護的必要性,必須最大限度地尊重法益的承擔者的自我決定權。因此,評價一個人是否具有同意的能力,主要看他能否理解并且記住相關的醫(yī)療信息,能否相信和斟酌這些信息,以及能否權衡風險和需要等

Andrew Hockton,玊he Law of Consent to Medical Treatment,玈weet&Maxwell Ltd,2002:65.

。同意原則上應當由具有同意能力的患者本人做出,即使患者是未成年人,只要他已經能夠理解醫(yī)療行為的性質和后果,這就需要獲得其本人的同意。

2.監(jiān)護人的同意?！爸橥狻笨梢詮膬蓚€方面獲得支持:尊重個人的自由,實現患者的最佳利益

[美] H.T.恩格爾哈特:《生命倫理學基礎》,范瑞平譯,北京大學出版社2006年第2版,第301頁。

患者本人的同意是其對個人命運作出的自主選擇,體現的是“尊重個人的自由”;“實現患者的最佳利益”則意味著,可以由他人基于保護患者的最佳利益的需要而代為作出同意。嬰兒、幼童和精神病人等不具備認識能力和操控能力,法律規(guī)定了由監(jiān)護人代替其行使權利,顯而易見,其目的不是為了實現監(jiān)護人的愿望或任由監(jiān)護人恣意而為,而是為了保護被監(jiān)護人的利益。

因此,監(jiān)護人代替患者本人做出同意的權利不是絕對的,而是一種受到限制的權利,權利的行使必須立足于保護患者的最佳利益。例如,我國曾經發(fā)生過引起廣泛爭議的“智障少女子宮切除案”

2005年4月14日,江蘇省南通市兒童福利院為了“避免經期麻煩”,將兩名未成年智障少女送到醫(yī)院實施了子宮切除手術。經鑒定,這兩名少女分別為極重度智障和重度智障,均有痛經病史。經南通市崇川區(qū)人民法院審判,該福利院副院長陳曉燕被判處有期徒刑一年,緩刑兩年;該福利院院長繆開榮、手術醫(yī)生王晨毅、蘇韻華均被判處管制六個月(參見李克誠:《福利院切除少女子宮案被告請求改判無罪》,《東方早報》,2005年7月25日)。

理論爭議的焦點在于,子宮切除手術是否符合智障少女的最佳利益,這是判斷福利院作為監(jiān)護人做出的同意是否有效的關鍵,對此存在截然不同的主張。因而,有學者提出,當確定最佳利益存在困難時,可以借鑒國外的做法,通過必要的程序、綜合各方的意見加以判斷,而不能由監(jiān)護人擅自做出決定

冒蓓蓓:《基本人權保障與智障者節(jié)育手術開展可能性討論——著眼“南通兒童福利院智障少女子宮切除事件”分析》,《醫(yī)學與哲學》2005年第9期。

3.家屬

此處的家屬做廣義的理解,包括配偶、親屬以及關系人等,具體范圍依各國法律而定。

可否成為同意的主體。如果患者是精神正常的成年人,具有認識和操控的能力,他人是否可以代替患者成為同意的主體?對此,東西方文化持不同的立場。

西方深受人權文化的影響,倡導個人本位,患者是醫(yī)患關系的主體,醫(yī)生履行告知義務針對的是患者,并且,僅限于患者。除非患者陷于意識昏迷的狀態(tài),否則,患者的家屬并不具備任何有關同意的特殊地位和參與決策權

楊秀儀:《論病人自主權——“我國”法上“告知后同意”之請求權基礎探討》,《臺灣大學法學論叢》2007年第6期。

然而,在東方的法律和文化中,家屬能夠廣泛地參與醫(yī)療行為并作出決策。例如,我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條的重心落在醫(yī)師的說明義務上,說明的對象包括了病人和家屬?！夺t(yī)療機構管理條例》第33條規(guī)定了病人、家屬以及關系人等均享有同意權,并且,患者的同意甚至還必須獲得家屬或者關系人的認可,這完全背離了知情同意的價值取向。在同根同源的臺灣地區(qū),也有類似的規(guī)定。但是,相較大陸規(guī)定的病人同意還需取得家屬認可而言,臺灣醫(yī)療法堅持了病人的中心地位。由于家屬被賦予了醫(yī)療行為的廣泛參與權,在一定程度上扭曲了“知情同意”的精神內涵,實踐中可能出現一系列困擾。例如,患者和家屬對于醫(yī)療方案有不同意見,以誰的意見為準?家屬之間對醫(yī)療方案有不同的意見,以誰的意見為準?

筆者認為,根據我國醫(yī)療法的規(guī)定,患者的家屬可以享有同意的權利,但是應當堅持將患者的自我決定權放在首要的位置,家屬的同意權只具有補充意義,不能違背患者的最佳利益。

(二)同意的內容

病人表達于外部的同意蘊涵了豐富的內容,既構成了同意的核心,也實質性地限定了醫(yī)療行為的范圍。同意的內容涉及如下三方面問題:其一,同意是被當然地理解為“接受”,還是可以擴大解釋為包含了“拒絕”的選擇;其二,同意指向的是行為還是結果,或者,二者兼而有之;其三,同意是否必須具備理性的基礎,是否必須能夠承受客觀判斷的檢視。

1.同意包含了接受或者拒絕的選擇。自我決定權是人的基本權利,作為有理性、有意識的個體,人能夠自由地選擇行動或者不行動?；颊叩淖晕覜Q定就是患者能夠自由地決定是否接受診治,拒絕當然也是一種決定。根據“知情同意法則”,病人在獲悉各種重要的醫(yī)療信息之后,可以做出合乎其生活形態(tài)的醫(yī)療選擇,“選擇”亦即意味著,可以接受,可以放棄。但是,“同意”一詞的模糊性,以及人類始終懷有的通過醫(yī)療來獲得健康和挽救生命的期許,使得病人“拒絕”的權利常常被忽略。因此,有學者提出,應當用更準確的“知情后選擇”來代替“知情后同意”

楊秀儀:《寬容文化與病患自主——從告知后同意到告知后選擇》,臺北大學法律系編:《“多元價值、寬容與法律”法理學國際學術研討會論文集》,2002年。

,從而將“拒絕”置于與“接受”同等的位置。英美判例法明確指出了病人享有拒絕的權利,“英美法以徹底的自我決定為開端。這可以推斷出每個人都被看作是他自己身體的主人,并且,如果他具有健全的心智的話,他可以明確地拒絕施行挽救生命的手術或者其他醫(yī)學治療”

[美] H.T.恩格爾哈特:《生命倫理學基礎》,范瑞平譯,北京大學出版社2006年版,第307頁。

2.同意指向的是醫(yī)療行為及其風險和結果。被害人承諾理論的通說認為,承諾既包括了對行為的承諾,也包括了對行為造成的結果的承諾

馮軍:《被害人承諾的刑法涵義》,趙秉志主編:《刑法評論》第1卷,法律出版社2002年版,第62頁。

但是,如果被害人承諾的行為存在一定的風險,承諾是否包括了風險,以及因風險實現而產生的結果,需要作深入的研究。具體到醫(yī)療領域,由于醫(yī)療行為固有的風險性和不確定性,患者的同意所指向的具體內容乃是問題的中心。

醫(yī)療追求的是維持生命、促進健康以及改善生存質量,正是為了實現上述目的,患者才會選擇接受治療。以上良性的結果沒有產生法益侵害,不是患者的同意所指向的內容,而是應當視為患者作出同意的動因。患者的同意指向的對象應當是醫(yī)療行為本身、醫(yī)療行為的固有風險、固有風險實現所導致的結果。主要存在兩類情形:第一類情形是,某些醫(yī)療行為以對患者的身體造成一定的損害結果作為中間手段,以期最終治愈或者緩解疾病。第二類情形是,要實施的醫(yī)療行為存在很大的風險,治療成功的話患者可以痊愈或者緩解病情,而一旦治療失敗,患者就可能遭受重大損害甚至死亡?；颊咴讷@得了充分的風險告知之后作出了同意的意思表示,即意味著患者對醫(yī)療行為及其風險的承擔,以及進而容忍了風險實現的結果。行為的風險屬于同意所指向的一部分內容,這在刑法理論上稱為“危險的接受”,屬于被害人承諾理論的一部分,在伴隨固有風險的醫(yī)療行為和體育活動中尤其顯得重要。

對于病人的同意所指向的行為和結果,還需要作進一步的解析和澄清。首先,病人同意的行為,是具有醫(yī)學適應性和符合醫(yī)療操作規(guī)范的行為。如果醫(yī)生未盡必要的謹慎造成了病人的損害,那么,即使存在病人的同意,由于這種過失行為已經逾越了病人同意的范圍,醫(yī)生仍需要為其過失承擔責任。其次,病人同意的結果,可以包括身體的重大傷害和死亡。根據被害人承諾的一般理論,被害人放棄的應當是個人有權處分的法益,各國的刑法立法和刑法理論均認為,被害人承諾不可以放棄生命,但是,對于重大的健康法益是否可以放棄仍然存在爭議

田宏杰:《刑法中的正當化行為》,中國檢察出版社2004年版,第387-391頁。

因而,對于如何理解醫(yī)療行為中重傷和死亡的結果,理論上形成了不同的見解。少數學者主張,對于造成了重傷結果的醫(yī)療行為,不得以“被害人承諾”阻卻違法性,若確實是為了治療疾病或者挽救生命,則只能以“推測的承諾”和“緊急避難”阻卻醫(yī)療行為的違法性

盧映潔:《病患自主權與醫(yī)師刑事過失責任》,《臺灣本土法學雜志》2007年第12期。

多數學者則認為,以普通傷害或者重傷害區(qū)分知情同意的法律效果是沒有意義的,醫(yī)療以治病救人為目的,即使發(fā)生了重傷或者死亡的結果,仍然應當以患者同意來阻卻違法

陳聰富:《醫(yī)療行為與犯罪行為——告知后同意的刑法上效果》(下),《月旦法學教室》2008年第8期。

筆者同意后一種觀點,正是所處分的法益的差異性構成了通常的被害人承諾與患者同意的區(qū)別。具有醫(yī)學適應性、符合醫(yī)療常規(guī)的醫(yī)療行為,既符合公序良俗,也符合法律規(guī)定。醫(yī)療行為導致了重大法益損害,是醫(yī)療的有限在面對人體的無限時不得不接受的無奈,對于病人來說,這是實現更優(yōu)利益過程中需要分擔和承受的風險;對于社會而言,這是人類在提高生命質量的過程中必須付出的代價。

3.同意未必是理性的。同意的基礎是意思自由,在基本自由的界限內,對于理智行為和不理智行為的自由,應予以同等保護

[德]克勞斯?羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第372頁。

病人享有拒絕的權利,即使病人非理智地拒絕了診治,醫(yī)生也不得再強行實施醫(yī)療行為;類似地,病人也可能非理智地要求醫(yī)生實施某種行為,醫(yī)生按照病人的決定實施的行為應當是被允許的。知情同意制度體現了對成年非精神病人的理性的同等認可和尊重,推定在涉及醫(yī)療風險以及成本收益的評估中,每個知情的常人都會作出對自己最有利同時不損害他人的理性選擇,即使個人的智力、知識會有差別,這種假定也是必需的,是現代社會制度共同分享的基礎。沒有這個基本假設,自由和平等就沒有存在和追求的理由

蘇力:《醫(yī)療的知情同意與個人自由和責任——從肖志軍拒簽事件切入》,《中國法學》2008年第2期。

但是,患者非理性的要求醫(yī)生實施某種行為,不再構成醫(yī)療領域中的“患者同意”,應當反思其刑法意義。首先,患者的同意涉及是否接受診治,以及接受何種診治?；颊卟焕碇堑囊笠呀洺隽酸t(yī)生提供的可選擇的醫(yī)療方案的范圍,也超出了醫(yī)患互動中病人的自決權所涵攝的內容,從而解除了醫(yī)生的診治義務,醫(yī)生有權拒絕依該決定而行事,并不因拒絕而產生不作為的刑事責任。其次,所謂“不理智”的決定,是指該決定欠缺醫(yī)學根據。如果醫(yī)生依該決定而行為,那么,其行為由于欠缺醫(yī)學上的根據而脫離了醫(yī)療的范疇,在嚴格意義上不宜再稱作“醫(yī)療行為”。醫(yī)生遵從患者的不理智的要求實施了相應的行為,造成了損害后果的,只能按照被害人承諾的一般原理來判斷該行為正當與否。

(三)同意的方式

具有法律意義的同意,必須以某種表達于外部的方式能夠被他人所認知,若權利人僅僅具有內心的贊同,卻未將之展示于外,由于沒有表達出的思想不是意思的表現,則無法產生阻卻違法性的效力。表達同意的方式,可以是明示的,也可以是默示的。

明示的同意包括書面同意和口頭同意兩種方式。刑法上注重的是實質的同意,并不以書面形式作為證明同意效力的唯一依據。我國醫(yī)療法規(guī)定了某些醫(yī)療行為必須以書面方式表示同意,然而,書面簽字只具有證據上的意義,并非必然等同于有效的同意。如果醫(yī)生只是單純地將同意書交給患者讓其機械簽名,那么,該同意由于欠缺知情這一實質基礎而歸于無效。與此相反,醫(yī)生詳細地向患者解釋了相關的醫(yī)療資訊,病人口頭上表示同意,醫(yī)生由于疏忽未讓病人進行書面簽字,即使醫(yī)療法規(guī)定這是一項必須獲得書面同意的診治,只要能夠證明病人口頭同意的存在,該同意就是有效的。

刑法理論一般認為同意能夠以“可得推論”的方式表達于外部

Wessels/Beulke,Strafrecht AT,34.Aufl.2004,§9 Rn.378.轉引自王皇玉《強制治療與緊急避難——評基隆地方法院2006年易字第223號判決》,《月旦法學雜志》2007年第12期。

如果病人通過其行為舉止表達出內心對于醫(yī)療行為的認可,則該默示的同意也可以產生阻卻醫(yī)療行為違法性的效力。

(四)同意的時間

病人的同意應當在醫(yī)療行為實施之前做出,因為病人處分的健康法益具有人身專屬的不可轉讓性。醫(yī)療是一個過程,包括了若干診治環(huán)節(jié)和處置措施?！笆虑啊?是指作出具體的醫(yī)療處置之前,只有病人在事前對將要實施的醫(yī)療處置表示了同意,才使得醫(yī)療行為成為正當;病人在醫(yī)療處置完成之后才表示同意的,除了符合推定同意的情形之外,不產生阻卻違法的效力。

(五)同意的自愿性

意思的自由和自治是自我決定的本質,構成了同意的內核。準確地說,同意應當是“自由的和知情的同意”,“自由”意味著,未受欺騙,未被強制。

受到欺騙的同意不是真正的同意,但是,并非因為欺騙導致的任何認識錯誤都必然導致同意無效。只有病人陷入的是“法益關系的錯誤”時,即,病人對放棄的法益的種類、范圍和危險性產生了錯誤認識

馮軍:《被害人承諾的刑法涵義》,載趙秉志主編《刑法評論》第1卷,法律出版社2002年版,第75頁。

,才影響到同意的效力。

告知和同意在醫(yī)患互動的平等交流之中得以實現。如果醫(yī)生利用自己擁有的醫(yī)療知識、技能和信息的優(yōu)勢,威脅或者強迫病人同意其醫(yī)療行為,那么,強制的存在使得病人的同意沒有展現出其意思自由和行動自由,同意歸于無效。

三、欠缺患者同意的醫(yī)療行為

患者同意是醫(yī)療行為的正當化根據,然而,不具有患者同意的醫(yī)療行為并非就必然是不正當的。欠缺患者同意的醫(yī)療行為包括了不需要患者同意、不能獲得患者同意、該得而未得患者同意三類情形。下面,逐一考察這三類醫(yī)療行為的法律意義。

(一)無需患者同意的強制醫(yī)療

所謂“強制醫(yī)療”,是指為了保護公眾安全和公共衛(wèi)生的需要,要求患有一定疾病的人必須接受治療的一種醫(yī)療措施。在強制醫(yī)療中,患者的自主權必須讓位于公共利益的需要,醫(yī)療行為無需患者同意,只要具有醫(yī)學適應性和合乎醫(yī)療規(guī)范即為正當。

強制醫(yī)療實質上限制了患者的自我決定權,可能侵害患者的身體權、自由權等基本人權,因而必須具有相應的憲法和法律根據,限定在必要的范圍之內。對嚴重精神病人和法定傳染病患者實行強制醫(yī)療是各國的通例,我國在這兩類病人之外,還規(guī)定了對毒癮患者的強制醫(yī)療措施。

關于精神病人的強制醫(yī)療,《刑法》第18條明確規(guī)定了,對于實施了嚴重危害社會行為的精神病人,必要的時候由政府強制醫(yī)療;衛(wèi)生部等頒布的《關于進一步加強精神衛(wèi)生工作指導意見》第3條第2款也規(guī)定了,對嚴重肇事肇禍的精神疾病患者實施強制醫(yī)療。關于傳染病人的強制醫(yī)療,《傳染病防治法》第39條第2款規(guī)定了,(甲類傳染病的病人、病原攜帶者、疑似病人及其密切接觸者)拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的,由公安機關協助醫(yī)療機構采取強制隔離治療措施?！锻话l(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第44條規(guī)定了,在突發(fā)事件中需要接受隔離治療、醫(yī)學觀察措施的病人、疑似病人和傳染病病人密切接觸者在衛(wèi)生行政主管部門或者有關機構采取醫(yī)學措施時應當予以配合,拒絕配合的,由公安機關依法協助強制執(zhí)行。關于毒癮患者的強制醫(yī)療,《禁毒法》第38條規(guī)定了,具有法定情形的吸毒成癮人員由縣級以上人民政府公安機關作出強制隔離戒毒的決定。

雖然理論上對于強制醫(yī)療的法律性質存在不同的看法,但是,強制醫(yī)療措施均是以醫(yī)學上的治療行為為其核心內容。需要澄清的是,盡管在強制醫(yī)療中病人沒有選擇是否接受治療的權利,但是,對于治療活動的具體內容,例如,處置措施、藥品使用等,醫(yī)生仍須作必要的說明,病人的知情權并不因為強制醫(yī)療而完全喪失。

(二)無法獲得患者同意的緊急醫(yī)療

所謂“緊急醫(yī)療”,是指病人由于突發(fā)狀況或者其他原因陷入了無意識的狀態(tài),不能作出是否接受治療的意思表示,醫(yī)生在無法獲得病人同意的情況下,徑直實施了挽救生命或者維系重大健康的治療措施。很多國家(地區(qū))的立法都將緊急情況作為知情同意的例外,例如,臺灣《醫(yī)療法》關于知情同意的規(guī)定中,作了“緊急情況者,不在此限”的排除性規(guī)定;英國判例明釋了,“緊急情況下不能獲得病人的同意時,恰當的治療不僅是能夠的而且是必需的”

Andrew Hockton,玊he Law of Consent to Medical Treatment,London: Sweet&Maxwell Ltd.,2002:9.

。緊急情況”排除了對病人的實在同意的要求,基于患者最佳利益而實施的恰當的救治行為,是正當醫(yī)療行為。

1.“緊急情況”的界定。

“緊急情況”,是指必須在一定的時間之內盡快作出適當的診治,否則,病人的生命、健康就會陷入巨大的風險之中;或者,若救治的時間稍有拖延,則嗣后必須冒更大的風險、克服更大的困難或者付出更大的代價。

是否存在緊急情況,是依行為當時的狀況作出的客觀的蓋然性判斷,即使風險在事后沒有真正地現實化,也不得否認此前緊急情況的存在。緊急情況的判斷需要綜合考慮一般的客觀經驗法則和醫(yī)生的專業(yè)知識,全面地考察病情的變化、臨床表征以及病人的特殊生理狀況等因素。有觀點認為,威脅病人的生命、健康的危險具有“緊迫性”、“嚴重性”和“確定性”是界定緊急情況的基本要素,具體的判斷規(guī)則依賴于個案的積累。例如,在Dewes Vs.Indian Health Service案的判決中,法官指出,如果醫(yī)生在手術開始之前還有時間喝上一杯咖啡的話,就不認為存在緊急情況

540F.Supp.203.1980.轉引自丁春艷《論知情同意的豁免》,《中國衛(wèi)生法制》2008年第3期。

2.“最佳利益”的判斷。

在無法獲得患者實在同意的緊急情況下,患者的“最佳利益”是決定是否采取醫(yī)療措施、采取何種醫(yī)療措施的基準。所謂“最佳利益”,是指最有利于患者,其不限于健康利益,而是包含了對患者福祉的廣泛評價,以期實現對患者的生活、健康和幸福的最大保護。“最佳利益”的判斷必須以病人的個體狀況為根本,并考慮到社會、文化和宗教等多方面的因素。

患者本人是“最佳利益”的當然擁有者和決定者,因此,判斷“最佳利益”時不得違背患者的意愿,其意愿可以是明確的,也可以是不明確的。在患者不具有文化、宗教等特殊原因的一般情況下,通常認為患者的生命和健康構成其“最佳利益”;當對患者的“最佳利益”存在疑慮而無法確定其意愿時,應當回歸一般的評價原則,即“事實狀況有疑點,以生命保護為第一優(yōu)先”

Lackner/Kühl,StGB,26.Aufl.,2007,vor§211 Rn.8.轉引自林東茂《醫(yī)療上病患承諾的刑法問題》,《月旦法學雜志》2008年第6期。

3.家屬在“最佳利益”判斷中的地位。雖然患者陷入了無意識的狀態(tài),但是,家屬陪伴在側能夠征求其意見,在此種情形下,家屬的意見在“最佳利益”的判斷中處于怎樣的地位,決定了家屬是否必須作出選擇、家屬的選擇能否完全代表病人。

這一問題與前文所述同意的主體具有內在的關聯,不同文化環(huán)境中實定法的規(guī)定各異。根據英國法的規(guī)定,無人能夠代表無能力的成年人做出同意診治的決定。但是,家屬了解病人的價值觀和喜好,可以參與決策,醫(yī)生需要優(yōu)先考慮家屬提供的關于病人的可能意愿的證據?？梢?家屬的意見是判斷“最佳利益”的重要參考,但也僅僅具有參考作用,若家屬的意見明顯不符合病人的“最佳利益”,則醫(yī)生可以直接依據自己對“最佳利益”的判斷來采取診治措施。比較而言,我國大陸和臺灣的醫(yī)療法都賦予了家屬較大的權利,尤其是大陸醫(yī)療法將家屬的同意視作絕對必要的條件。

4.“緊急醫(yī)療”的正當化根據。關于緊急醫(yī)療的正當化根據,理論界主要存在緊急避險說和推定同意說兩種見解。

英美法系普遍采緊急避險說,認為緊急避險是緊急情況下無病人同意的醫(yī)療介入獲得正當性的根本基礎

Andrew Hockton,玊he Law of Consent to Medical Treatment,獿ondon: Sweet&Maxwell Ltd.,2002:10.

。臺灣學者也認為,緊急醫(yī)療只要是出于挽救病人生命、促進病人健康的目的,就可以根據緊急避險的規(guī)定阻卻其違法性

陳聰富:《醫(yī)療行為與犯罪行為——告知后同意的刑法上效果》(下),《月旦法學教室》2008年第8期。

有學者籠統地將緊急避險、正當業(yè)務行為、推測的同意等都作為緊急醫(yī)療的正當化事由,但也認為,前兩者作為法定的正當事由能夠更加有利于醫(yī)生

林東茂:《醫(yī)療上病患承諾的刑法問題》,《月旦法學雜志》2008年第6期。

德國刑法理論主要采推定同意說的立場,認為緊急醫(yī)療中采取的措施符合病人的“最佳利益”,因此,推定病人在有意識的情況下會作出相同的意思表示。緊急醫(yī)療的正當性不是取決于對相互沖突的利益的客觀權衡,而是取決于法益的承擔者,“如果他能夠被詢問,對于假定的極其可能性的一種判斷是如何決定的”

[德]克勞斯?羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第497頁。

筆者認為,在緊急醫(yī)療中,“緊急情況”可以作為推定同意和緊急避險的前提,但是,二者在構造和法益衡量上具有實質差異,前者才是使緊急醫(yī)療成為正當的根據。首先,緊急醫(yī)療是為了法益主體的利益而實施的侵害法益主體的其他利益的行為,受損和獲益的法益歸屬于同一法益主體,符合推定同意的構造

緊急避險的構造取決于刑法的具體規(guī)定。臺灣《刑法》第24條第1項規(guī)定,“因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出于不得已之行為,不罰”。根據該規(guī)定,緊急避難并不排除保護法益和受損法益歸屬于同一主體的情況。(參見林山田《刑法通論》(上冊),臺灣大學法學院2006年增訂9版,第335頁。

其次,緊急醫(yī)療損害的是病人的自我決定權,保護的是病人的生命權或者健康權,在這兩類權利中,難以客觀地認定孰更為優(yōu)越,然而,法益衡量卻是緊急避險中不可或缺的限度要件。最后,緊急醫(yī)療中的推定同意與普通醫(yī)療中患者本人的同意具有一脈相承的理論實質,更加符合醫(yī)療行為的本質,有助于更好地認識病人的“最佳利益”乃是緊急醫(yī)療處置的核心和限度,能夠為某些情況下放棄緊急醫(yī)療提供合理的解釋。

(三)專斷醫(yī)療

1.專斷醫(yī)療

專斷醫(yī)療”這一概念是日本學者的說法,德文是“Eigenm?chtige Heilbehandlung”,有學者認為,較精確的譯法應當是“專擅的治療”。參見甘添貴:《醫(yī)療糾紛與法律適用——論專斷醫(yī)療行為的刑事責任》,《月旦法學雜志》2008年第6期。英文中對應的術語是“Unauthorized Medical Treatment”,即“未獲授權的醫(yī)療”。See Allan H. McCoid,“A Reappraisal of Liability for Unauthorized Medical Treatment”,玀innesota Law Review,1957(3).

的含義。狹義的專斷醫(yī)療,是指在非屬于強制醫(yī)療和緊急醫(yī)療的情況下,醫(yī)生應當并且能夠獲悉病人的意思,卻置病人意思于不顧而擅自實施的醫(yī)療行為;廣義的專斷醫(yī)療,則涵蓋了強制醫(yī)療、緊急醫(yī)療和狹義的專斷醫(yī)療。盡管三者在形式上都欠缺病人的同意,但是,適用前提、具體形態(tài)、法理基礎和法律性質存在較大的差異,這里討論的是狹義的專斷醫(yī)療。

“應當并且能夠等待病人作出選擇”是成立專斷醫(yī)療的前提?！皯敗北砻髁酸t(yī)生負有尊重病人意思的義務;“能夠”意味著存在由病人作出選擇的現實可能性。專斷醫(yī)療是否必然違法、是否成立相同的罪名,需要根據診治措施本身是否適當來作進一步的分析。第一類情形是,專斷醫(yī)療的處置措施違反了醫(yī)療操作規(guī)范,造成了嚴重損害后果。在此類情形下,損害結果歸責于醫(yī)生違反注意義務的過失行為,盡管醫(yī)生也侵犯了病人的自主權,但是,損害結果是由醫(yī)療過失直接導致的,病人同意與否不是問題的核心(即使存在病人的同意,醫(yī)療過失行為也已經超出了同意的射程),可以直接按照醫(yī)療過失處理。第二類情形是,專斷醫(yī)療的診治措施符合醫(yī)療常規(guī),但是,出現了損害后果,該損害是由醫(yī)療行為的固有風險所導致。第三類情形是,專斷醫(yī)療的診治措施符合醫(yī)療常規(guī),未出現任何損害結果。醫(yī)師雖然沒有取得病人同意,但是,其實施的恰當診治有效地挽救了病人的生命、改善了病人的健康。后兩類情形構成了專斷醫(yī)療研究的核心,即,實際的損害結果(或者無損害結果)不能歸屬于醫(yī)療行為,專斷醫(yī)療沒有侵害病人的生命權或者健康權,只侵害了病人的自我決定權。因此,問題的本質在于,是否需要對患者的自我決定權進行獨立的刑法評價。

2.診治措施適當的專斷醫(yī)療的法律性質。當專斷醫(yī)療中的醫(yī)療處置措施在醫(yī)學上是適當的時候,對于專斷醫(yī)療本身的法律性質,在立法、實務和理論上都存在不同的處理方式。

(1)專斷醫(yī)療的立法規(guī)定。某些國家(地區(qū))的刑事立法專門規(guī)定了專斷醫(yī)療的刑事責任。例如,奧地利《刑法典》第110條“擅自的治療行為”規(guī)定:“未經被治療人同意,即使是根據醫(yī)學規(guī)則進行治療的,處6個月以下的自由刑,或360單位以下日額金的罰金刑。”

《奧地利聯邦共和國刑法典》(2002年修訂),徐久生譯,中國政法大學出版社2004年版,第46頁。

澳門《刑法典》第150條第1款規(guī)定:“第144條所指之人(醫(yī)生或依法獲許可之其他人),為著該條所指之目的,在未經病人作出產生效力之同意下進行手術或治療者,處最高三年徒刑或科罰金?！钡聡谛谭ú莅傅男抻啔v程中,一直試圖以醫(yī)療行為的特殊性為由,明文排除醫(yī)療過失的刑事責任,與此同時,出于保護病人的自主決定權的目的,獨立規(guī)定專斷醫(yī)療的處罰。學者Kahl等人在1911年的刑法草案中首次提出了這樣的設想,近百年來的數個刑法草案也多有類似的規(guī)定,然而,時至今日,德國刑法中仍然沒有關于專斷醫(yī)療的獨立條文。

(2)專斷醫(yī)療的審判實踐。在刑法沒有對專斷醫(yī)療作出獨立規(guī)定的國家,實務界對專斷醫(yī)療是否構成犯罪存在對立的見解。

認定專斷醫(yī)療成立傷害罪,這是德國法院自1894年“骨髓癌截肢案”以來一直堅持的立場。在我國臺灣地區(qū),出現了檢方以“強制罪”起訴醫(yī)師,但法院判決無罪的案例。該案中,百歲患者被送往醫(yī)院急救,醫(yī)師在純氧治療無效之后,實施了鼻插管治療?；颊呒覍僬J為,醫(yī)師未作說明、沒有取得病人的同意就實施了侵入性的鼻插管治療,對此提出控告。檢方認為,醫(yī)師以強暴的方式妨害了患者的自主決定權,以強制罪向法院起訴,這是臺灣刑事司法中出現的首個涉及專斷醫(yī)療是否成立犯罪的案例

王皇玉:《強制治療與緊急避難——評基隆地方法院2006年易字第223號判決》,《月旦法學雜志》2007年第12期。

但是,該案實質上是緊急醫(yī)療,不屬于此處討論的狹義的專斷醫(yī)療,由于緊急醫(yī)療不以病人的同意為必要,法院依業(yè)務上的正當行為宣告醫(yī)師無罪。

大多數國家的司法實務通常否定專斷醫(yī)療成立犯罪。在美國,未經病人同意的醫(yī)療行為,即使在醫(yī)學觀點看來是極其成功的,原則上也能夠成立暴行和傷害,但是,這一準則給醫(yī)界帶來了極大的壓力。法院作出了承認“默認”的有效性的判例,并且,綜合研究各類關于價值觀和同意的問題,試圖提出解決專斷醫(yī)療問題的妥當方案

黃丁全:《醫(yī)事法》,中國政法大學出版社2005年版,第282頁。

在《專斷醫(yī)療處置的責任評述》一文中,McCoid教授介紹了一系列專斷醫(yī)療的判例,包括了醫(yī)師直接違反病人的明確反對施行手術從而導致了重大傷害(Schloendorff v.Society of New York Hospital),醫(yī)師未獲病人同意即實施手術、未引起損害后果且事實上對病人有益(Mohr v.Williams),醫(yī)師雖違反病人意愿但未導致重大損害(Rolater v.Strain),以及醫(yī)師在病人同意的范圍之外擴大手術(Wall v.Brim)等若干情形。但是,以上判例均只要求醫(yī)師承擔損害賠償的民事責任,沒有追究醫(yī)師的刑事責任

Allan H.McCoid,“A Reappraisal of Liability for Unauthorized Medical Treatment”,玀innesota Law Review, 1957(3).

。在日本,對于專斷醫(yī)療是否構成犯罪,刑事司法界沒有表示明確的立場,但是,相關案例僅判處醫(yī)師支付精神撫慰金

[日]大谷實:《刑法總論》,黎宏譯,法律出版社2003年版,第220頁。

在我國的司法實務中,尚未見到追究專斷醫(yī)療的刑事責任的案例,僅僅出現過醫(yī)師沒有正確向病人說明手術風險,導致病人的同意實質無效,在出現損害后果時,要求醫(yī)師承擔民事侵權責任的案例

陳志華:《醫(yī)生告知與患者知情同意的案例分析》,《中華全科醫(yī)師雜志》2004年第3期。

(3)專斷醫(yī)療的理論爭議。理論界對于專斷醫(yī)療的法律性質,形成了有罪說、無罪說和折中說的對立。

有罪說主張追究專斷醫(yī)療的刑事責任。在有罪說內部,對于專斷醫(yī)療應當成立的具體罪名,主要有“傷害罪說”、“強制罪說”和“單獨罪名說”三種主張?！皞ψ镎f”認為,醫(yī)療處置破壞了病人的身體完整性和生理功能,符合傷害罪的構成要件,由于欠缺病人的同意不能阻卻違法,應當成立傷害罪

甘添貴:《專斷醫(yī)療與承諾》,《月旦法學教室》2004年第3期。

該觀點與德國法院的刑事判決保持了一致,但德國理論界對此持強烈反對態(tài)度。德國主流理論認為,專斷醫(yī)療侵害的是病人的自由法益。不管病人的意志是什么,醫(yī)療行為只要在醫(yī)學上是適當的,就自始不具有傷害罪的構成要件符合性

[德]克勞斯?羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第362頁。

因為醫(yī)生不具有“傷害的故意”,醫(yī)療不是“身體的傷害”,專斷醫(yī)療沒有損害病人的身體法益,只是在未取得病人同意的部分侵害了病人的意志決定自由,因此,成立損害自由法益的強制罪。但是,持“強制罪說”的學者也承認,以現有的“強制罪”處理專斷醫(yī)療也有不妥當之處,因為病人對身體享有的自我決定權在傷害罪的認定中也起了一定作用

Eser,Medizin und Strafrecht,ZStW 1985,S.5.轉引自王皇玉《論醫(yī)療行為與業(yè)務上正當行為》,《臺灣大學法學論叢》2007年第6期。

因而,有學者認為,有必要對專斷醫(yī)療規(guī)定獨立的構成要件和處罰后果,這是德國學界一直在努力的方向,然而,該訴求歷經百年仍未得以實現。

無罪說認為,如果將專斷醫(yī)療作為犯罪處理,就是將治療行為與刀刺身體的行為等而視之,忽視了醫(yī)療活動的社會價值,因此,不宜追究專斷醫(yī)療的刑事責任

甘添貴:《醫(yī)療糾紛與法律適用——論專斷醫(yī)療行為的刑事責任》,《月旦法學雜志》2008年第6期。

該觀點強調了醫(yī)療促進和改善健康的積極價值。另一種持無罪說的觀點則從尋找專斷醫(yī)療的違法阻卻事由著手,以推定的患者同意或者緊急避險為違法阻卻事由,否定專斷醫(yī)療的違法性

[日]前田雅英:《刑法總論講義》,東京大學出版會,1998年第3版。轉引自劉明祥《傷害罪若干問題比較研究》,載馮軍主編《比較刑法研究》,中國人民大學出版社2007年版,第376頁。

在我國,有學者提出,專斷醫(yī)療侵害的是病人的自我決定權,與傷害行為有本質的不同,專斷醫(yī)療僅具有民事違法性,不具有刑事違法性,不可能構成傷害罪

劉明祥:《傷害罪若干問題比較研究》,載馮軍主編《比較刑法研究》,中國人民大學出版社2007年版,第378頁。

持無罪說的學者通常從病人自主權的民事救濟和醫(yī)師違反醫(yī)療法上的說明義務著手,主張僅追究專斷醫(yī)療的民事責任和行政責任。

折中說認為,病人是醫(yī)療侵襲的最終承擔者,若將病人的意思從醫(yī)療行為中排除,則是對其自我決定權的漠視。是否接受醫(yī)療行為,應當由病人自行判斷,這是阻卻醫(yī)療行為的違法性的必要要素。醫(yī)師對患者的身體實施了某種程度的侵襲卻沒有獲得患者的同意,即使該行為在醫(yī)學上是正當的和成功的,也不得阻卻違法。但是,不是所有的專斷醫(yī)療都構成傷害罪,應當依具體個案進行判斷。若不具有值得處罰的違法性,或者存在說明義務的減免事由,則不成立犯罪,以此減少刑罰過度干涉醫(yī)療行為的危險,降低對醫(yī)生過分嚴苛的負擔

陳子平:《醫(yī)療上“充分說明與同意”之法理》,《東吳大學法律學報》2000年第1期。

(4)本文的觀點。筆者認為,專斷醫(yī)療侵害的只是病人的自我決定權,是否需要動用刑法來保護這一權利,決定了專斷醫(yī)療的可否入罪化。在我國現階段,專斷醫(yī)療的入罪化不具有必要性和可行性。首先,比較法的考察已經表明,專斷醫(yī)療入罪化不是刑事立法和審判實務的通例。立法上專門規(guī)定專斷醫(yī)療罪的國家為數甚少,實務中追究專斷醫(yī)療的刑事責任的國家也不多。德國將專斷醫(yī)療入罪化的努力歷經百年仍然未獲成功,即使在高度尊重個人自主權的美國,對專斷醫(yī)療的懲處也只是限制在民事責任的范疇之內。其次,我國當下的醫(yī)療環(huán)境不具有將專斷醫(yī)療入罪化的現實土壤。在我國,社會轉型期的激烈變革充分地體現于醫(yī)療領域,旨在保護病人自主權的知情同意法則被異化為規(guī)避醫(yī)療風險的避風港,如果將專斷醫(yī)療作為犯罪處理,將嚴重阻礙醫(yī)療義務的履行,醫(yī)生為了避免承擔專斷醫(yī)療的刑事責任,只能消極地等待病人作出同意,“當治不治”很可能泛濫開來。再次,專斷醫(yī)療欠缺刑事可罰性。醫(yī)療中“行善”的倫理觀決定了醫(yī)師救死扶傷的天職,醫(yī)療行為具有實在的社會有益性;以醫(yī)療目的正當和醫(yī)療手段適當對專斷醫(yī)療進行雙重的約束,就能夠防止醫(yī)師濫用醫(yī)療權;醫(yī)師對于未取得病人的同意這一事實通常只是過失,對于沒有造成嚴重后果的過失行為,不宜追究刑事責任。因此,盡管專斷醫(yī)療違反了醫(yī)療倫理和醫(yī)療法律,具有實質的違法性,但是,專斷醫(yī)療由于欠缺當罰性而無需動用刑罰手段,這符合刑法的謙抑主義。

四、結 語

患者的同意是醫(yī)療行為正當化的核心根據,研究有效的患者同意的成立要件,分析欠缺患者同意的醫(yī)療行為的法律屬性,有助于患者權利的實現和醫(yī)生義務的承擔。

北京的“肖志軍拒簽致孕婦死亡”事件和重慶的“拒簽門”事件均構成典型的緊急醫(yī)療。我國醫(yī)療法賦予了家屬(關系人)過大的、絕對的醫(yī)療參與權,基于實定法的理解,取得家屬(關系人)的同意是醫(yī)院實施手術的必需前提,然而,基于“知情同意”尊重患者本人個體自主和意思自治的應然法理解,緊急情況下醫(yī)生應當依據病人的“最佳利益”履行搶救義務,家屬的同意不是實施醫(yī)療行為的必備前提,因此,在“肖志軍”事件中,醫(yī)院和醫(yī)生未及時實施手術沒有違反實定法的規(guī)定,不構成犯罪,但是,醫(yī)生在應然的意義上構成了診療義務的不作為,可能成立醫(yī)療事故罪;相反,在重慶的“拒簽門”事件中,醫(yī)生強行輸血符合了“知情同意”的精神內涵,即使有違實定法的規(guī)定,但不必承擔任何法律責任,代表了我國“知情同意”制度未來發(fā)展的來方向。

(責任編輯:劉迎霜)