83億豪捐考驗(yàn)法律尊嚴(yán)

錢衛(wèi)清

通過政府、企業(yè)家、社會公眾的系統(tǒng)努力,尤其是政府在其中扮演好管理者、服務(wù)者、監(jiān)督者的角色,不斷完善有關(guān)法律法規(guī)并加以有效執(zhí)行,才能促使基金會在公開、透明的陽光下有效運(yùn)行

2009年10月20日,號稱有83億元資金規(guī)模、“中國的比爾·蓋茨基金”的新華都慈善基金會由陳發(fā)樹在北京宣告成立。這本來是件創(chuàng)記錄、很有標(biāo)桿意義的事情,卻未能得到公眾的喝彩,反而引來了諸多質(zhì)疑,難怪唐駿會覺得有點(diǎn)冤。但仔細(xì)分析一下,民眾從來不會吝嗇對慈善的贊美,在這“冤枉”的背后其實(shí)有著深厚的社會背景。

慈善歸根到底是利益的再分配,即合法財(cái)富的擁有者無償?shù)貙⑵洳糠重?cái)富用于公益事業(yè),直接或間接地分配給需要幫助的弱勢群體。如果將慈善這幅卷軸全部展開,會發(fā)現(xiàn)慈善必須經(jīng)過財(cái)富創(chuàng)造、財(cái)富捐贈、財(cái)富管理和使用這三個(gè)階段。

陽光財(cái)富抑或慈善“救贖”?

“問渠哪得清如許,唯有源頭活水來?！庇糜诖壬频呢?cái)富必須首先是捐贈人合法擁有的財(cái)富,用法律術(shù)語來說,即捐贈的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是其有權(quán)處分的合法財(cái)產(chǎn)。這是民營企業(yè)家從事慈善事業(yè)必須經(jīng)受的第一道考驗(yàn)。

劫富濟(jì)貧不是慈善。無論古今中外,劫富濟(jì)貧都是一種犯罪行為,而不是武俠小說中俠客的英雄行為。同理,用于慈善的財(cái)富必須是陽光財(cái)富,經(jīng)得住法律的考驗(yàn)。否則,便不是真正的慈善,而是大有洗錢、避稅或利益輸送之嫌疑。對于這樣的慈善,人們會將之視為“救贖”,其價(jià)值也會大打折扣。

也正是基于洗錢、避稅或利益輸送等這樣或那樣的擔(dān)心,法律制度對民企非公募基金會設(shè)置了較為嚴(yán)格的限制。如要求基金會必須在民政部門設(shè)立登記之前先找個(gè)業(yè)務(wù)主管部門當(dāng)婆家,基金會的年非公益支出不到當(dāng)年總支出的10%,基金會有投資收益的須繳納企業(yè)所得稅,基金會必須接受公眾和外部的監(jiān)督等。而對于如何指導(dǎo)非公募基金會健康成長,則缺乏健全、良性的配套規(guī)定。

很不幸的是,新華都慈善基金會和上述擔(dān)心沾上了邊:陳發(fā)樹是礦老板;陳發(fā)樹減持上市公司巨額股份涉嫌偷稅;基金會成立的時(shí)機(jī)與稅務(wù)部門調(diào)查重合。這些“巧合”讓公眾和政府不敢放心。

捐贈三重坎

捐贈的考驗(yàn)可以細(xì)分為三個(gè)。第一個(gè)是采取低調(diào)還是高調(diào)的方式,這取決于捐贈人的性格特征和捐贈動機(jī)。如果捐贈純屬于個(gè)人感恩、回報(bào)社會,那也許會采取悄悄捐贈、潤物細(xì)無聲的方式;如果想通過捐贈取得更高的社會評價(jià),也許會采取公開捐贈的方式,彰顯個(gè)人色彩。無論采取何種方式,只要是公益贈與,都是一件有意義的事情。

但企業(yè)家在捐贈之前應(yīng)該先明白一個(gè)道理:公益贈與不是兒戲,一旦作出公開表示必須兌現(xiàn),除非捐贈人經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化,嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活。新華都慈善基金會號稱有83億規(guī)模,但注冊資金只有1億元,雖然資產(chǎn)和注冊資金不是一個(gè)概念,但兩者之間存在天大的差距;宣稱用于公益的年支出僅為1億,也遠(yuǎn)低于6.64億元的法定最低限額(基金會每年用于公益的支出不得低于基金余額的8%);捐贈的有價(jià)證券的范圍多次澄清,這不能不讓公眾心生狐疑,真的能兌現(xiàn)么?

捐贈的第二個(gè)考驗(yàn)是捐給已有的公益性社會團(tuán)體、公募性基金會,還是另起爐灶,自己設(shè)立非公募基金會。相對而言,喜歡親歷親為、有著特殊人生經(jīng)歷的千萬富翁乃至億萬富翁們更喜歡設(shè)立自己的基金會。與捐贈給其他單位相比,自己設(shè)立非公募基金會的好處在于能夠提高捐贈的效益、更能凝聚社會資本,慈善方式也更為靈活。

第三個(gè)考驗(yàn)則是采取何種財(cái)產(chǎn)方式。法律雖然沒有限制捐贈財(cái)產(chǎn)的形式(除了要求初始基金必須為到賬貨幣),但現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中多以現(xiàn)金、實(shí)物捐贈為主,股權(quán)捐贈還屬于新生事物,缺乏相應(yīng)的配套性規(guī)定,以致于出現(xiàn)曹德旺想捐贈全部股權(quán)而不得的情形。直到最近,財(cái)政部才終于發(fā)文明確自然人、非國有企業(yè)可以以持有的股權(quán)(含企業(yè)產(chǎn)權(quán)、公司股份)進(jìn)行公益性捐贈,但對于股息捐贈仍然未置一詞。按照財(cái)政部規(guī)定,自然人、非國有企業(yè)進(jìn)行股權(quán)捐贈,應(yīng)當(dāng)符合一定條件:第一,須依法履行內(nèi)部決策程序,由投資者審議決定;第二,受贈對象應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立的公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位;第三,捐贈后,必須辦理股權(quán)變更手續(xù),不再對已捐贈股權(quán)行使股東權(quán)利,并不得要求受贈單位予以經(jīng)濟(jì)回報(bào)。如果涉及上市公司股權(quán)的,還需按照《證券法》等法律法規(guī)履行相關(guān)承諾和信息披露義務(wù)。

斬?cái)噢D(zhuǎn)移資產(chǎn)的捷徑

非公募基金會幾乎天然地帶有企業(yè)或企業(yè)家個(gè)人深深的烙印,甚至實(shí)際為企業(yè)或企業(yè)家個(gè)人控制(企業(yè)家個(gè)人往往是基金會的會長或理事長)。公眾會擔(dān)心基金會是否會淪為企業(yè)家個(gè)人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的捷徑,成為一場左手換右手的資本游戲。相應(yīng)地,非公募基金會財(cái)產(chǎn)的管理和使用已成為最核心的考驗(yàn)。

非公募基金會財(cái)產(chǎn)的管理即基金會的治理結(jié)構(gòu)。從法律上來講,為了防止出現(xiàn)異化,非公募基金會參照《公司法》設(shè)計(jì)了若干制度,如任職回避制度、決策回避制度、特殊表決制度、信息公開制度、禁止利益輸送制度、外部監(jiān)督制度等。按照這些制度,陳發(fā)樹如果擔(dān)任了其他單位的法人代表就不能擔(dān)任基金會的法定代表人;基金會財(cái)產(chǎn)的支出和使用決定也不能由陳發(fā)樹個(gè)人作出;在其個(gè)人利益與基金會利益關(guān)聯(lián)時(shí),陳發(fā)樹不得參與相關(guān)事宜的決策,其近親屬也不得與基金會有任何交易行為;相互間有近親屬關(guān)系的基金會理事,總數(shù)不得超過理事總?cè)藬?shù)的1/3……不過這些規(guī)定依然是粗線條的,有許多法律盲區(qū),操作性有待商榷,而且是否能夠得到切實(shí)的貫徹還需實(shí)踐檢驗(yàn)。

非公募基金會財(cái)產(chǎn)的使用包括兩方面,包括公益支出、必要費(fèi)用支出,以及財(cái)產(chǎn)的保值增值、對外投資,后者尤其值得關(guān)注。從法律角度而言,基金會對外投資有較大的空間。只要遵循合法、安全、公正的原則,并且按照基金會章程,經(jīng)過理事會的特殊程序通過,即可進(jìn)行基金會自己認(rèn)為比較合適的投資。

新華都基金會也決定以投資來保值增值,每年的增值目標(biāo)是15%。參照蓋茨基金會,該基金會已搭建了一個(gè)包括基金和慈善兩部分組織的架構(gòu):負(fù)責(zé)“花錢”的慈善部門共有13人;負(fù)責(zé)“掙錢”的基金部分共有3—4人,雖然人少,但這個(gè)基金團(tuán)隊(duì)包括了陳發(fā)樹本人、唐駿以及另一個(gè)投資高手。這樣的設(shè)置、分工本身并不違法,但需指出的是,投資的決定必須按照章程經(jīng)過特別程序作出,掙錢團(tuán)隊(duì)無權(quán)作出;而且如果該團(tuán)隊(duì)成員或其近親屬個(gè)人利益與基金會利益有關(guān)聯(lián)時(shí),該成員也不得參與理事會決策;對違反章程和《條例》的規(guī)定,決策失誤,造成資金重大損失,參與決策的理事要承擔(dān)一定的經(jīng)濟(jì)賠付責(zé)任;投資取得的收益,屬于基金會所有,基金會成員不得私分,不得分紅,也不得返回捐贈者。

只有經(jīng)受住考驗(yàn),像新華都這樣的非公募基金會才能得到健康發(fā)展。此間,需要政府、企業(yè)家、社會公眾的系統(tǒng)努力,尤其是政府部門要在其中扮演好管理者、服務(wù)者、監(jiān)督者的角色,不斷完善有關(guān)法律法規(guī)并加以有效執(zhí)行,才能促使基金會在公開、透明的陽光下有效運(yùn)行。