論恢復(fù)原狀獨立性之否定

楊　彪

摘要：恢復(fù)原狀的各項具體功能在民法中可由絕對權(quán)請求權(quán)、不當?shù)玫椒颠€和損害賠償請求權(quán)共同承載，將恢復(fù)原狀作為一種獨立的民事責任承擔方式的主張不能成立。民事責任歸屬于債的范疇，并以強制執(zhí)行力為根本，區(qū)別于絕對權(quán)請求權(quán)；損害賠償應(yīng)成為民事責任體系的惟一方式，相應(yīng)地，我國未來民法典只能保留恢復(fù)原狀作為制度機能而不是手段來指導(dǎo)整個民事救濟體系。

關(guān)鍵詞：民事責任；恢復(fù)原狀；損害賠償；絕對權(quán)請求權(quán)

中圖分類號：DF51

文獻標識碼：A DOI：10.3969／J.issn.1001—2397.2009.04.03

一、問題的提出

羅馬法以降，損害賠償一直都是侵權(quán)行為主要的甚至是惟一的民事責任方式，后來的法國民法繼受了羅馬法的民事責任體系，亦未改變這一傳統(tǒng)。自《德國民法典》頒布以來，長于抽象思維的德國學者引領(lǐng)了民事責任體系復(fù)雜化和精細化的運動潮流，將“恢復(fù)原狀”概念引入民事責任領(lǐng)域，與同時創(chuàng)設(shè)的物權(quán)請求權(quán)概念一起，極大地豐富了民事權(quán)利救濟的手段，彰顯了優(yōu)遇受害人的立法宗旨。受德國法的影響，此后各國民法都在不同程度上吸納了“恢復(fù)原狀(回復(fù)原狀)”這一術(shù)語，盡管這一術(shù)語在涵義和用法上不盡一致。“恢復(fù)原狀”概念的提出，一方面為人們辨清各種權(quán)利救濟方式的性質(zhì)，確立獨立的絕對權(quán)請求權(quán)制度提供了有力的幫助，但另一方面卻引發(fā)了認識和理解上的混亂。關(guān)于恢復(fù)原狀的確切內(nèi)涵與制度價值，理論界與實務(wù)界始終未能達成共識，這直接影響了民事責任體系的科學性。本文認為，我國民法將恢復(fù)原狀作為民事責任的一種獨立形態(tài)的合理性值得懷疑，恢復(fù)原狀的各種具體表現(xiàn)形式所對應(yīng)的功能在民法中均有相應(yīng)的制度來承載，單獨設(shè)立恢復(fù)原狀民事責任沒有必要，相應(yīng)地，傳統(tǒng)民事責任體系也要做出改變。

二、恢復(fù)原狀的固有含義

(一)各國／地區(qū)立法例之比較考察《德國民法典》第249條第1款“損害賠償義務(wù)人必須恢復(fù)假如沒有發(fā)生引起賠償義務(wù)的情況所會存在的狀態(tài)”之規(guī)定，確立了損害賠償?shù)脑瓲罨貜?fù)主義(Naturalersatz，Naturalrestitution)。而在恢復(fù)原狀不能實現(xiàn)完全的救濟時，例外地允許金錢賠償。德國首創(chuàng)性地引入恢復(fù)原狀制度，主要是考慮到法律所保護的受害人的合法權(quán)益應(yīng)首先是一種“保持或整體利益(Erhaltungs—oder Integritatsinteresse)”，然后才是所謂的“價值或金額利益(Welt—oder Summeninteresse)”。對于受害人而言，財產(chǎn)的整體價值無疑高于財產(chǎn)的金額價值，以恢復(fù)原狀為原則就是為了維護這種利益優(yōu)先性。更重要的是，在人格侵害等非財產(chǎn)損害領(lǐng)域，德國人同樣堅持了恢復(fù)原狀的適用。采取原狀回復(fù)主義的還有我國臺灣地區(qū)民法。其“民法典”第213條是原狀回復(fù)主義的原則性規(guī)定，第196條和第195條則分別確認了恢復(fù)原狀可適用于物的損害和名譽損害。需要特別注意的是，在我國臺灣地區(qū)的民法中，回復(fù)原狀的適用并不僅限于侵權(quán)法，它是統(tǒng)領(lǐng)整個民事責任領(lǐng)域的基本原則。在涉及無效法律行為(第113條)、合同解除(第259條)等法律關(guān)系回復(fù)原有狀態(tài)的情形，法律都規(guī)定了回復(fù)原狀的適用，只是回復(fù)原狀的含義，多指返還財產(chǎn)、返還不當?shù)美?、損害賠償?shù)染唧w類型而已。

與之相對應(yīng)的是日本民法?！度毡久穹ǖ洹返?17條規(guī)定：“無特別的意思表示時，損害賠償額以金錢算定?！钡?22條規(guī)定侵權(quán)行為的損害賠償可準用第417條。這實際上確立了所謂的金錢賠償主義(Geldersatz，Geldentschadigung)。但在特定情況下，恢復(fù)原狀仍可作為權(quán)利救濟的手段?！度毡久穹ǖ洹返?23條規(guī)定可以判令采取恢復(fù)原狀的適當處分來代替損害賠償。另外，日本《不正當競爭防止法》第7條(恢復(fù)信用的措施)規(guī)定：“對因故意或者過失實施不正當競爭侵害了他人營業(yè)上的信用者，裁判所可以根據(jù)營業(yè)信用被侵害者的請求判令侵害營業(yè)信用者采取必要的措施恢復(fù)營業(yè)上的信用代替損害賠償，或者同時判決損害賠償?！边@里規(guī)定的代替損害賠償?shù)摹斑m當處分”、“必要的措施”一般是指道歉廣告，而道歉廣告是一種恢復(fù)原狀的救濟方法。采用相同立法例的還有《阿爾及利亞民法典》(第132條)。

總之，在那些使用恢復(fù)原狀概念的國家，雖然恢復(fù)原狀被廣泛適用于民法各個領(lǐng)域，或直接作為損害賠償?shù)囊环N方式，或代指返還財產(chǎn)、恢復(fù)名譽等涉及絕對權(quán)請求權(quán)的具體救濟方式，但各國均未將其作為一種獨立的民事責任形態(tài)單獨規(guī)定。

我國《民法通則》第134條規(guī)定：“承擔民事責任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險；(四)返還財產(chǎn)；(五)恢復(fù)原狀；(六)修理、重作、更換；(七)賠償損失；(八)支付違約金；(九)消除影響、恢復(fù)名譽；(十)賠禮道歉?！钡?34條作為我國民事責任的一般條款，確立了恢復(fù)原狀的獨立性地位，但對于恢復(fù)原狀的具體含義則未明言，有待深究?！睹穹ㄍ▌t》第117條第2款規(guī)定：“損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當恢復(fù)原狀或者折價賠償?！卑赐ㄕf，這里的“恢復(fù)原狀”可以解釋為“將毀損的有體物修復(fù)如初”。這顯然與“修理、重作、更換”方式存在重合之處?！逗贤ā返?r7條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”這里的“恢復(fù)原狀”，往往又被解釋為“原物的返還”，與“返還財產(chǎn)”方式產(chǎn)生沖突。由此可見，我國民法雖然規(guī)定了恢復(fù)原狀的責任方式，但卻未能廓清概念、厘清思路，在法律體系和概念上造成了一定的混亂，這也為將來重構(gòu)我國民法典中的民事責任體系埋下了隱患。

(二)恢復(fù)原狀的基本類型

恢復(fù)原狀又稱為回復(fù)原狀，現(xiàn)代民法雖然幾無例外地采用了這一術(shù)語，但在概念體系和制度運作上卻沒有一以貫之。實際上，各國民法都在不同層面上使用這一概念，并形成了以下幾種基本類型：

1將受損壞的有體物修復(fù)如初此界定可謂恢復(fù)原狀的最初的也是最基本的含義，它強調(diào)恢復(fù)原狀就是對損壞物的技術(shù)性修復(fù)，使物的表征恢復(fù)到損害發(fā)生之前的狀態(tài)，或由加害人(或受托修復(fù)人)的修復(fù)，或通過實物賠償，皆無限制。例如，償還與被毀損書籍同種之書籍，重新裝配上破碎門窗玻璃，重建被撞倒之墻壁，將撞損的汽車交付車行修理等。我國《合同法》第223條第2款規(guī)定。承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進行改善或者增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。這里的恢復(fù)原狀就是在這一意義上使用，國內(nèi)學界至今仍以此為恢復(fù)原狀之通說。

2返還財產(chǎn)與不當?shù)美艘饬x上之恢復(fù)原狀，與我國《民法通則》第134條規(guī)定的“返還財產(chǎn)”

多有交叉，且可適用于不同的法律領(lǐng)域。在侵權(quán)法中，加害人無權(quán)占有權(quán)利人的有體物時，恢復(fù)原狀就是指原物的返還，從權(quán)利的層面表述，則為所有物返還請求權(quán)；如果物在被占有期間產(chǎn)生了孳息，恢復(fù)原狀還包含了原物產(chǎn)生孳息的返還，即所謂的不當?shù)美颠€請求權(quán)。在合同法中，涉及合同無效、合同解除、合同期滿的恢復(fù)原狀，也包括了返還財產(chǎn)和返還不當?shù)美麅煞N情形。

3消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉在相當長的歷史時期，恢復(fù)原狀只適用于財產(chǎn)損害領(lǐng)域，但到了現(xiàn)代，由于精神損害賠償?shù)囊?，恢?fù)原狀就被擴展到回復(fù)當事人的人格利益未受侵害時的狀態(tài)?！度毡久穹ǖ洹返?23條和我國臺灣地區(qū)“民法典”第195條第1項都規(guī)定，名譽被侵害時受害人可以要求“回復(fù)名譽之適當處分”，學者將這一規(guī)定解釋為恢復(fù)原狀的損害賠償方式在侵害名譽權(quán)領(lǐng)域的表現(xiàn)形式。

4金錢支付對損壞物的恢復(fù)原狀，一般都由加害人或其受托修理人進行實際上的修復(fù)，但也可由受害人自行修復(fù)后再向加害人請求恢復(fù)原狀之費用，恢復(fù)原狀費用的支付即為金錢支付方式。此時費用請求權(quán)應(yīng)屬恢復(fù)原狀而非金錢賠償?shù)姆懂牐蚧貜?fù)費用之請求權(quán)，旨在實現(xiàn)狀態(tài)之完整，非權(quán)益價值上差額之計算之填補，與金錢賠償為權(quán)益價值之填補乃屬不同層次，在規(guī)范性質(zhì)上宜認為仍屬回復(fù)原狀之評價范疇，更為妥當。我國臺灣地區(qū)“民法典”第213條第3款“債權(quán)人得請求支付回復(fù)原狀所必要之費用，以代回復(fù)原狀”之規(guī)定，就表明特定情形下之金錢支付屬于恢復(fù)原狀之替代，與通常所說的金錢賠償有本質(zhì)的區(qū)別。

5廣義上的恢復(fù)原狀此意義上之恢復(fù)原狀，是指回復(fù)到當事人之間原來的法律關(guān)系狀態(tài)，或者說回復(fù)到當事人雙方未發(fā)生最近的特別結(jié)合關(guān)系時的狀態(tài)。這是關(guān)于恢復(fù)原狀最寬泛的定義，它包括上述四種基本類型的具體表現(xiàn)形態(tài)。為達致法律事實狀態(tài)之恢復(fù)，允許當事人選擇合適的方式，可謂是綜合性的法律評價標準。因此，與其說廣義上的恢復(fù)原狀是權(quán)利救濟的手段，不如說是權(quán)利救濟的目的或功能。從我國《民法通則》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定來看，我國民法上的恢復(fù)原狀兼具了廣義上之恢復(fù)原狀與具體形態(tài)上之恢復(fù)原狀的雙重含義。

三、對恢復(fù)原狀民事責任獨立地位的質(zhì)疑

由上可知，我國《民法通則》將恢復(fù)原狀作為一種獨立的民事責任承擔方式來看待。幾無疑問。法學上謂某一制度的獨立性，主要標準有二：特有的制度功能及獨立的調(diào)整范圍。實則，無論就邏輯解釋抑或價值解釋而言，恢復(fù)原狀之獨立性均難以令人信服。筆者認為，傳統(tǒng)解釋論所堅持的恢復(fù)原狀之制度價值，已被其他的民法制度剝離殆盡，為實現(xiàn)法典邏輯的順暢和立法的簡明，實無繼續(xù)獨立設(shè)置恢復(fù)原狀制度的必要。

(一)責任形式的民法取舍

消除影響、恢復(fù)名譽和賠禮道歉作為恢復(fù)原狀在人格損害領(lǐng)域的具體表現(xiàn)形式，在民法責任體系中的地位一直備受爭議。雖然肯定的觀點居多，但反對的聲音卻始終不絕于耳。有學者認為，這三種非財產(chǎn)責任形式具有不可強制執(zhí)行的特點，容易導(dǎo)致這些責任流于形式而無法發(fā)揮責任的權(quán)利救濟作用。還有學者認為，賠禮道歉是一種帶有濃厚人身性與道德倫理色彩的強制措施，且不說賠禮道歉具有人身性和不可強制性特點，不符合民法責任可訴性的本質(zhì)；就其存在本身而言，就是對民事責任只涉及財產(chǎn)責任原理的一種歷史倒退。若強制一方賠禮道歉，則無異于保護一方的同時而傷害不愿賠禮道歉的另一方的人格權(quán)。事實上，賠禮道歉所需承載的倫理意義和社會意義，已經(jīng)由法庭審判和判決書得到張揚，可將其公開發(fā)表以正視聽；至于當事人的精神創(chuàng)傷，只能通過一定數(shù)額的賠償加以撫慰，故賠禮道歉無須也不能作為侵權(quán)責任形式。在日本，為名譽、信用的恢復(fù)在報紙上登載謝罪廣告的方法雖然也得到承認，但反對的意見認為，謝罪這一行為是倫理性判斷、感情和意思的表露，對謝罪者本人是具有屈辱意味的行動，所以，命令謝罪廣告不僅違反日本憲法第19條保障良心自由的規(guī)定，而且超出了作為近代社會中可以施加司法強制的事項范圍。由此可見，這三種非財產(chǎn)責任形式本身的存在價值就值得懷疑，更勿論是否能夠負載起恢復(fù)原狀的制度功能了。

即便按照國內(nèi)學界的通說，將恢復(fù)原狀的范圍限于對受損壞有體物的修復(fù)，從邏輯上看也不是無懈可擊的。一般來說，修復(fù)損壞物有兩種方式：實物賠償方式與加害人修復(fù)方式。實物賠償方式與金錢賠償方式并無二異，其存在價值自不待言。加害人修復(fù)方式強調(diào)加害人通過修理、重作、更換或委托聘請他人修理、重作、更換等形式實現(xiàn)原狀回復(fù)，本質(zhì)上是對加害人人身和行為的強制。從民法的發(fā)展史來看，社會越進步，文明越發(fā)達，民事責任的財產(chǎn)色彩就越濃厚，人身強制和行為強制的觀念就越淡薄。在涉及人身傷害或物的毀損的情況下，強制加害人修復(fù)無異于“被害人將自己或?qū)⒆约菏軞p的物偏偏交托給致害人(哪怕是僅將自己交托給由致害人延請的醫(yī)生)，顯然既不合乎目的性要求也不在可苛求的范圍之內(nèi)”。況且，責令加害人修復(fù)往往與其自身意愿相違背，加害人怠于修復(fù)或瑕疵修復(fù)自然難以避免，此時若又允許受害人請求損害賠償，從資源配置和行為激勵的角度看是效率低下的選擇。如果說人格利益損害涉及人的尊嚴，法律出于優(yōu)位性的考慮允許對加害人課加一定限度的行為強制責任還可以理解的話，那么僅僅牽涉到財產(chǎn)利益的物之毀損，則實在沒有任何理由再課加行為責任了。因此，在物的損害領(lǐng)域適用財產(chǎn)強制責任才是理性的選擇。

(二)責任形式的體系安排

倘若對恢復(fù)原狀進行廣義上的界定，我們可以發(fā)現(xiàn)，分解后的恢復(fù)原狀的各種具體形態(tài)，在民法上都有相應(yīng)的制度與其一一對應(yīng)，在民事責任體系中設(shè)置獨立的恢復(fù)原狀只能是一種簡單粗糙的重復(fù)規(guī)定。

1恢復(fù)原狀與損害賠償傳統(tǒng)理論認為，作為侵權(quán)責任方式的恢復(fù)原狀就是指對損壞物的技術(shù)修復(fù)，在性質(zhì)上屬于物權(quán)的保護方法，而損害賠償則屬于債權(quán)的保護方法。但從德國和我國臺灣地區(qū)的立法例來看，恢復(fù)原狀被都置于民法典的債編，作為損害賠償?shù)囊环N方式，顯然不屬于物權(quán)請求權(quán)的范疇。實際上，有體物遭受損壞，物權(quán)人可支配的財產(chǎn)價值就相應(yīng)減少，即受害人受到了損失，如果該有體物被修復(fù)如初，物權(quán)人的損失就得到填補或部分得到補償，在此意義上，恢復(fù)原狀可謂是損害賠償?shù)囊环N特別方式而已。事實上。金錢賠償與出資修理，對于加害人是一回事，兩種請求權(quán)的結(jié)果均使加害人承受不利益。因此，恢復(fù)原狀與損害賠償只有形式區(qū)別而無實質(zhì)區(qū)別。如果排除強制加害人修復(fù)這種非理性的行為責任形式，那么，恢復(fù)原狀就只剩下實物賠償?shù)姆绞剑鴮嵨镔r償歸屬于損害賠償?shù)姆懂?，更是無可爭議?？梢姡瑐鹘y(tǒng)理論上的恢復(fù)原狀完全可以為損害賠償所涵蓋。

2恢復(fù)原狀與返還財產(chǎn)、返還不當?shù)美颠€財產(chǎn)，從請求權(quán)的角度觀察，就是返還財產(chǎn)請求權(quán)，