股東派生訴訟的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

沈樂(lè)平　郝素霞

摘要：公司治理研究越來(lái)越受到學(xué)術(shù)界與企業(yè)界的關(guān)注，控股股東與中小股東的利益爭(zhēng)論也受到廣泛關(guān)注。我國(guó)公司法2005年的修訂，更多關(guān)注中小股東利益，派生訴訟的明確即為一例，但用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角而論，派生訴訟是否能確實(shí)保護(hù)中小股東利益且公平有效，因此，以此為出發(fā)點(diǎn)，研究中小股東派生訴訟的經(jīng)濟(jì)效用。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；法律經(jīng)濟(jì)分析；卡爾多一?？怂剐?/p>

中圖分類號(hào)：FO19

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、引言

1960年科斯發(fā)表《社會(huì)成本問(wèn)題》，奠定了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)，“科斯定理”同時(shí)也被認(rèn)為是法經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)生的直接理論基礎(chǔ)。1973年波斯納出版《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)幾乎全部法律領(lǐng)域進(jìn)行了全面的分析，標(biāo)志著法經(jīng)濟(jì)學(xué)的形成。法經(jīng)濟(jì)學(xué)(Law and Economics)是在經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)的前提下，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法和理論框架分析法律制度形成、運(yùn)用是否能有效配置資源、降低交易成本、提高社會(huì)福利。

從理論上講，凡是理性的東西都可以用經(jīng)濟(jì)分析的方法來(lái)加以分析、解釋。分析解釋需滿足經(jīng)濟(jì)學(xué)的兩點(diǎn)假設(shè)：(1)理性行為人假設(shè)，即每個(gè)個(gè)體的行為都是理性的，追求自身效用最大化，即都是“自利的理性最大化者”；(2)資源是稀缺的，相對(duì)于個(gè)體的需求來(lái)說(shuō)資源是有限的，一切經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)都是為了追求效率，有效配置資源。法律制度實(shí)質(zhì)上是一種經(jīng)濟(jì)制度，為此法律制度的設(shè)立與運(yùn)用是在符合公平正義的原則下追求某種程度上的效率。諾思認(rèn)為，設(shè)立法律制度的目的在于創(chuàng)造交易秩序和減少交易中的不確定性，從而降低交易成本。所以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一門(mén)交叉學(xué)科，是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論模型，分析方法對(duì)法律制度規(guī)范和法律運(yùn)行過(guò)程中的成本效益進(jìn)行分析，考查法律制度的影響或結(jié)果是否滿足“帕累托最優(yōu)”或“卡爾多一?？怂箻?biāo)準(zhǔn)”，是否能夠替代市場(chǎng)降低交易費(fèi)用，從而驗(yàn)證法律制度的有效性，并在法律制度在取得預(yù)期目標(biāo)無(wú)效率時(shí)，制定更有效率的規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)效率和目標(biāo)價(jià)值。

對(duì)股東派生訴訟制度進(jìn)行法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，目的就在于研究股東派生訴訟制度的構(gòu)建和應(yīng)用是否能提高整個(gè)社會(huì)資源利用的效率，更有利于股東權(quán)益之間實(shí)現(xiàn)均衡。所謂股東派生訴訟(又稱股東代表訴訟、衍生訴訟、傳來(lái)訴訟)，是指當(dāng)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理員等主體侵害了公司權(quán)益，而公司怠于通過(guò)訴訟追究其責(zé)任時(shí)，由具備法定條件的一個(gè)或多個(gè)股東為了公司的利益，以自己的名義代表股東提起的訴訟。該訴訟制度首創(chuàng)于英國(guó)，1843年福斯訴哈波特爾(Foss V.Harbottle)案和1864年?yáng)|潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案中的Foss V.Harbottle規(guī)則及其“例外規(guī)則”標(biāo)志著股東代表訴訟制度的初步形成。之后各國(guó)紛紛效仿，日本20世紀(jì)40年代末引入，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也在其公司法中明確規(guī)定了該訴訟制度，而美國(guó)的該訴訟制度最為完善，股東發(fā)動(dòng)派生訴訟追究責(zé)任者不單單限于公司董事，更是擴(kuò)及到公司所有各類高級(jí)管理人員以及公司外部人。2005年我國(guó)修訂的新《公司法》152條正式確立了股東代表訴訟制度，規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1％以上股份的股東，在特定情況下，有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！?/p>

股東派生訴訟在法律上的意義以及公司治理實(shí)踐中的作用，國(guó)內(nèi)外已多有研究，普遍認(rèn)為股東派生訴訟的應(yīng)用有利于保護(hù)中小股東權(quán)益，制衡優(yōu)勢(shì)股權(quán)地位的控股股東，調(diào)動(dòng)中小股東參與經(jīng)營(yíng)管理的積極性，最終提高公司治理水平。但就其經(jīng)濟(jì)分析甚少，而用“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)不是傳統(tǒng)法學(xué)所講的尋求法和社會(huì)問(wèn)題的”科學(xué)“或正確答案，而是一個(gè)包容各種不同的意識(shí)形態(tài)之間相互競(jìng)爭(zhēng)的理論體系，通過(guò)比較、評(píng)價(jià)和選擇意識(shí)形態(tài)界定法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的對(duì)話過(guò)程，從而導(dǎo)致法的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容方面的真正變化。”，本文正是基于這樣的理念，試圖從股東派生訴訟的有效利用程度與由此制度產(chǎn)生的最終保護(hù)程度出發(fā)，分析股東派生訴訟制度從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，所能達(dá)到的卡爾多一希克斯效率。

二、股東派生訴訟的法律經(jīng)濟(jì)分析

股東派生訴訟的目的一是以法律的公平正義為前提，通過(guò)維護(hù)公司的利益，間接保護(hù)自己的合法權(quán)益；二是通過(guò)對(duì)侵害公司利益的人進(jìn)行制裁，提高小股東的地位和影響，有效制約和監(jiān)督大股東和公司管理人員，從而促進(jìn)公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)非嚴(yán)格的帕累托最優(yōu)，而是更為寬泛的卡爾多一?？怂剐?。主要原因在于，“帕累托最優(yōu)”往往只能適用于市場(chǎng)中的自愿交易場(chǎng)合，而在許多社會(huì)活動(dòng)中，法律規(guī)定的權(quán)利是無(wú)法在市場(chǎng)上交易的，或者是無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)自愿交易來(lái)轉(zhuǎn)換的。

所謂卡爾多一?？怂剐?Kaldor—Hicks effi—ciency)是一種非自愿的財(cái)富轉(zhuǎn)移的具體結(jié)果，在社會(huì)的資源配置過(guò)程中，只要在資源重新配置過(guò)程中獲得利益的人所增加的利益足以補(bǔ)償(并不要求必須實(shí)際補(bǔ)償)在同一資源重新配置過(guò)程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。

卡爾多一?？怂褂行詷?biāo)準(zhǔn)是潛在的帕累托改進(jìn)。按照科斯定理，如果交易成本為零，個(gè)人之間的談判可以保證卡爾多一?？怂剐首兂涩F(xiàn)實(shí)的帕累托效率?，F(xiàn)實(shí)中交易成本為正，就可能使得潛在的帕累托改善無(wú)法成為現(xiàn)實(shí)的帕累托改善。所以實(shí)際上經(jīng)濟(jì)學(xué)家一般采用卡爾多一?？怂箻?biāo)準(zhǔn)，即總財(cái)富最大化標(biāo)準(zhǔn)來(lái)思考現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

股東派生訴訟制度的設(shè)立與應(yīng)用正是以此效率為標(biāo)準(zhǔn)，訴訟過(guò)程中原告前期擔(dān)保、收集信息、訴訟以及公司自身資源的消耗所產(chǎn)生的花費(fèi)交易費(fèi)用小于派生訴訟為公司長(zhǎng)期帶來(lái)的利益，經(jīng)過(guò)合理訴訟后，將懲罰有礙公司利益方的行為，最終公司治理結(jié)構(gòu)得到改善，公司相關(guān)利益方的境況都會(huì)因此而“自然而然地”獲得補(bǔ)償。為了充分說(shuō)明該制度的卡爾多一?？怂剐?，本文將股東派生訴訟以訴訟有效程度和保護(hù)有效程度作為主因素展開(kāi)分析，以股東使用派生訴訟制度的有效程度為橫軸，股東派生訴訟最終起到保護(hù)作用的有效程度為縱軸構(gòu)造直線坐標(biāo)系，將該制度所達(dá)到的卡爾多一?？怂剐蕜澐譃樗姆N類型，即強(qiáng)有效、強(qiáng)無(wú)效、弱有效、弱無(wú)效，分布于直線坐標(biāo)系的四個(gè)象限，如圖1所示。

坐標(biāo)橫軸表示派生訴訟合理使用的有效程度，正方向表示合理訴訟的狀態(tài)，即意味著股東具備提起資格(持股時(shí)間與數(shù)量滿足條件)，提起派生訴訟遵循相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，嚴(yán)格遵從派生訴訟提起前置程序原則、善意公正原則、董事經(jīng)營(yíng)判斷原則等原則。負(fù)方向表示派生訴訟制度被濫用的情形，具體有可能會(huì)出現(xiàn)三種情形：(1)投機(jī)訴訟，原告股東與律師與董事串謀獲取個(gè)人利益而提起；(2)騷擾性訴訟，股東提起訴訟非以維護(hù)公司利益為目的，而是為了爭(zhēng)

奪公司控制權(quán)而提起；(3)勒索訴訟，違背訴訟制度宗旨，利用此制度謀取非法利益而提起訴訟提起。

縱軸正方向表示有效保護(hù)，即因?qū)緦?shí)施不正當(dāng)行為而負(fù)有民事責(zé)任的當(dāng)事人受到懲罰并為其不正當(dāng)行為做出補(bǔ)救的情況。負(fù)方向表示無(wú)效保護(hù)。即派生訴訟未得到應(yīng)得補(bǔ)救成果或?yàn)E訴未得逞的情況。

如圖1所示，本文認(rèn)為處于第一象限的情形卡爾多—?？怂剐蕪?qiáng)有效，派生訴訟合理實(shí)施，訴訟結(jié)果得到應(yīng)得救濟(jì)，整體福利增進(jìn)；而相對(duì)第二象限定義為卡爾多一希克斯效率強(qiáng)無(wú)效，濫訴卻保護(hù)得逞，保護(hù)了不正當(dāng)?shù)脑V訟請(qǐng)求利益，最終造成資源浪費(fèi)；第三象限則為弱有效狀態(tài)，也可定義為卡爾多一?？怂剐实募傧?，雖然最終結(jié)果濫訴未得逞，維護(hù)了法律的公平正義，但從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)看，濫訴本身浪費(fèi)了資源，福利并未改進(jìn)。而第四象限則意味著法律制度對(duì)合理訴訟的限制過(guò)分嚴(yán)格，導(dǎo)致訴訟符合基本要件，但最終利益未能得到保護(hù)，造成弱無(wú)效狀態(tài)，相對(duì)強(qiáng)無(wú)效狀態(tài)未造成更大的損失。因此處于第一象限是股東派生訴訟法律原則與經(jīng)濟(jì)效率均達(dá)到最優(yōu)的狀態(tài)。其他各象限在改進(jìn)的情況下可最終轉(zhuǎn)化到第一象限。虛箭頭代表在訴訟有效程度不變的情況下，可能發(fā)生的轉(zhuǎn)化；實(shí)箭頭代表卡爾多一?？怂剐实膬?yōu)化方向。

三、股東派生訴訟卡爾多一?？怂剐实母倪M(jìn)

如上分析，得知只有在第一象限克爾多—?？怂剐蕪?qiáng)有效，法律的公平正義與經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性效率均滿足。而其他象限則未達(dá)到同時(shí)滿足，強(qiáng)無(wú)效失去公平正義，最終激勵(lì)濫訴，造成整體利益的損失。弱有效則維護(hù)公平正義，前期交易費(fèi)用未得補(bǔ)償，經(jīng)濟(jì)效率未達(dá)到。而弱無(wú)效合理的公平正義要求未滿足，達(dá)到經(jīng)濟(jì)效率的范圍縮小。所以要達(dá)到強(qiáng)有效狀態(tài)的途徑有兩條：一是在維護(hù)公平正義的前提下，改進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率；二是在有經(jīng)濟(jì)效率的前提下，實(shí)現(xiàn)公平正義，拓展經(jīng)濟(jì)效率的范圍。總結(jié)國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)防止濫訴所提措施主要有對(duì)原股東資格做出適當(dāng)限制、訴訟提起前“竭盡內(nèi)部救濟(jì)”、對(duì)原告訴訟設(shè)置合理的擔(dān)保費(fèi)用、以及被告責(zé)任的約束等，而在保護(hù)有效性方面也多從法律制度規(guī)范方面提出對(duì)策。

為了改進(jìn)卡爾多一?？怂剐剩藦姆蓪用嫱晟浦贫仍O(shè)定外，還應(yīng)從節(jié)約交易費(fèi)用，激勵(lì)或懲罰角度采取措施。為此要從派生訴訟提起的原因即公司利益受到侵害這一狀態(tài)采取措施，對(duì)可能損害公司利益的主體，如監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)以及公司外部人員或機(jī)構(gòu)采取事前預(yù)防提高其做出不當(dāng)行為的交易成本、做出不當(dāng)行為后有效懲戒防范類型狀態(tài)的再度發(fā)生。

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(責(zé)任編輯：關(guān)立新)