論我國憲法中的隱性權利

楊心宇　張麗芳

摘要：保護公民的基本權利乃是國家的倫理職責所在，也是一國憲法的應有之義。然而公民的基本權利并不僅限于憲法明示的條文，還包括可以從憲法推演出來的隱性權利。隱性權利以國家政治倫理為基礎?？梢酝ㄟ^法律制定、憲法規(guī)定、憲法解釋和憲法適用等多種途徑來實施憲法的隱性權利。

關鍵詞：隱性權利：國家倫理；憲法實施

中圖分類號：D921文獻標識碼：A文章編號：1000-7504(2009)05-0073-05收稿日期：2009-03-20

在當前的中國法學界，不少學者圍繞《中華人民共和國憲法》貢獻著越來越多的智識?！傲夹赃`憲”的聲音漸行漸遠之后，“憲法司法化”也曾一度炙手可熱，直到今日仍然有著不少擁躉。事實上，無論是“良性違憲”還是“憲法司法化”，在中國都意味著某種程度上對既有法律秩序的顛覆，以至有學者冷靜地指出，法律人的工作恐怕還是在于構建秩序而非破壞秩序，并因而開辟了“合憲性”解釋的新道路。其實，上述種種努力在相當大的程度上都指涉公民的基本權利的規(guī)定與實施。本文擬在前人已有研究的基礎上從“憲法的隱性權利”的角度重述憲法、國家及公民權利諸問題。

一、憲法應該包括公民的隱性權利

誠如許多人都認同的那樣，我國現行憲法在公民權利的規(guī)定上較之此前的憲法已經取得了長足的進步。筆者將憲法明確規(guī)定的公民基本權利稱之為“憲法的顯性權利”。這些顯性權利主要分為兩個部分：一是總綱中的規(guī)定，涉及了公民基本權利的一些較為原則性的規(guī)定。如果對總綱中涉及公民基本權利的法條進行歸納。大體可以分為憲法上的財產權和健康權兩個方面。二是第二章關于公民基本權利的規(guī)定，主要分為四類：公民參與政治生活的權利。包括選舉的權利(第34條)、表達自由的權利(第35、47條)、監(jiān)督的權利(第41條)；公民的人身自由和宗教信仰自由(第36－40條)；公民的生活、經濟、教育和文化方面的權利(第42－46條)；特殊主體的權利(第44條、第48－50條)。

應當說，憲法規(guī)定的這些顯性權利對我國社會主義法治建設發(fā)揮了非常重要的作用。但是。隨著社會的發(fā)展和人們權利要求的提高，我國憲法權利規(guī)定模糊和不夠全面的缺點日益突出。憲法規(guī)定的顯性權利已經無法滿足人們多樣化的權利需求。為了解決這一問題，同時又考慮到維護憲法的穩(wěn)定，筆者嘗試借用美國憲法中的“默示權”理論來透視中國憲法中的“隱性權利”。也就是說，有些權利雖然沒有在憲法的文本中以明示的方式被規(guī)定下來。但是基于憲法的目的、精神和功能。完全可以也應當被視為一部完整的憲法渾然不可或缺的一部分。

為了有助于說明隱性權利的概念，筆者在這里嘗試提出幾種具有代表性的“隱性權利”并加以討論以求教于學界同人。

(一)訴訟權

訴訟權在中國長期是被作為部門法探討的一個主題。但近些年來已經有學者注意到訴權的重要性，甚至開始動議將它寫入憲法了。之所以會出現這種局面，很大程度上是因為法院經常以法律沒有規(guī)定為由對當事人的起訴不予立案。不予立案不同于立案后的駁回起訴，因為駁回起訴意味著當事人順利行使了訴訟權利但其請求未獲法院支持而被駁回。不予立案是指法院在一開始就沒有給當事人請求法院保護的機會。事實上訴訟權和勝訴權存在著法律位階的區(qū)別。既然憲法規(guī)定了司法制度就意味著承認訴訟權的存在。即訴訟權是憲法權利。訴訟活動參加者具有獲得法庭支持其主張的可能性，即勝訴權是一種訴訟法上的權利。因此。法院不予受理就相當于剝奪了當事人的訴訟權，而不是通過法庭審理不予支持即當事人喪失勝訴權。

如果說。在司法承擔著國家治理職能的理論中，法院剝奪人們的訴訟權可能不會引起太多的注意尚屬情有可原的話。那么在司法承擔著裁判職能的理論中，法院似乎就不能輕而易舉地否定當事人的訴訟權了。這一點。從“禁止拒絕裁判”的原則在歐洲早已構成了其悠久法律傳統之一部分就可以看出。也就是說，“法院有義務對爭議的事實情況沒有相應法律規(guī)定的時候。對屬于其管轄范圍的待決案件作出判決”。

此外，現代人權意識的高漲也使得人們從基本權利的角度上去看待訴訟權。在普通法傳統下，有法諺云：“無救濟即無權利?！痹谝欢ǔ潭壬峡梢哉f，如果沒有被憲法所確立的訴訟權為公民的其他憲法權利提供救濟，則憲法所確立的公民憲法權利的整體終將成為一紙空文。同理。即使不是憲法權利，而是隨著社會發(fā)展而產生的公民的其他方面的權利，如果不給予公民主張其利益的機會，即得不到法庭的審判。也不符合保護人權的需要。有違國家保護人的發(fā)展的倫理責任。

因此，雖然我國憲法并沒有明確規(guī)定訴訟權屬于基本權利，但是基于憲法設置司法制度的目的，我們當然有理由推定它是憲法權利。只不過屬于未明示于憲法的一項隱性權利而已。

(二)社會權

我國憲法第14條第4款規(guī)定：“國家建立健全同經濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度?！陛^之《經濟、社會和文化權利國際公約》中的社會保障權。我國憲法的規(guī)定更多的是采用了政策性的敘述，而社會發(fā)展的事實需要將該政策性的規(guī)定轉化為公民的權利。雖然在憲法的第二章第44和45條也規(guī)定了獲得國家社會保障和公民在特殊情況下可以獲得國家物質幫助的權利，但是這樣的規(guī)定仍然過于原則，以至于在過去長達數十年的時間里，在我國廣大的農村地區(qū)，農民實際上并沒有享受到具體的社會權利。

筆者認為在這一項權利之下。我們還可以細致區(qū)分出以下幾種公民的基本權利：第一，獲得足夠食物的權利。獲得的食物應該在數量上和質量上滿足個人的飲食需求，且應該有以長期可持續(xù)的方式獲取食物的機會和條件。因此該隱性權利包含了對人最基本的人格尊嚴的尊重，即使沒有轉化為明確規(guī)定的權利。國家也應有責任幫助那些仍然處于饑餓狀態(tài)，沒有足夠食物的人。第二，獲得住房的權利。指公民有權獲得可負擔得起的適宜于人類居住的。有良好的物質設備和基礎服務設施的，具有安全、健康和尊嚴。并不受歧視的住房的權利。該權利又可以稱為住宅權。是公民人權中最為重要的一項，因為人的生命、安寧、尊嚴、隱私等人權利益都以住宅權為基礎。第三，獲得社會保障的權利。在現代福利國家的發(fā)展過程中，人不再是純粹依靠個人或者家庭求得社會保障，而是在國家的主導與參與下通過社會保障的辦法解決了后顧之憂。

(三)生命權

生命是法律人格的載體。沒有生命人的權利就無從談起。因此，每個人都有保存自己生命的權利，所有的人都認同生命權。因此憲法中沒有明確規(guī)定似乎無可厚非。然而，現實中卻經常發(fā)生忽視生命權保護的現象。例如貧困的患病者由于無力承擔高昂的醫(yī)療費用，放棄治療等待死亡。難道他們的生命權不應該得到保障嗎?公民人格尊嚴的保障已經不僅僅是停留在法律層面

上的一個問題，更是一個國家倫理的問題。因此國家負有保護每個公民生命的義務，提供維持公民生命的基本條件。

事實上在我國《憲法》中。生命權屬于一項隱含權利，即應該規(guī)定但沒有明文規(guī)定，從其他條文中可以推導出的權利。例如，第36條關于人身自由的保護、第38條關于人格尊嚴的保護、第43條關于休息的權利、第45條關于弱者的特殊保護等條文，都是以生命權為前提的。是生命權的延伸。事實上，生命權應該包含兩個方面的含義：從消極的角度來看，國家不得任意剝奪人的生命；從積極的角度來看，國家除了防范非公法主體剝奪人的生命外，還應該采取積極的措施，維系生命的存在，提高人的生存質量。因此，生命權雖然沒有規(guī)定在我國憲法中，但卻是應該得到保護的隱性權利。

除了上述三種隱性權利，還有其他一些權利，比如環(huán)境權、隱私權以及其他一些新興的權利皆可考慮為憲法中的隱性權利。限于篇幅。筆者在這里不再贅述。

二、隱性權利存在的理論基礎

每個人都有權利過作為人而應有的有尊嚴的生活，保障人的基本權利是得到現代國際社會普遍承認的基本原則?？档抡J為人正直地活著是作為人的不可放棄的內在義務?！安荒馨涯阕约簝H僅成為供別人使用的手段，對他們說來，你自己同樣是一個目的”。從憲法學原理和各國的憲法規(guī)定來看，人的基本權利的保障有賴于憲政制度的設計。公民的基本權利不僅是人權實現的要求，也是國家政治倫理的內涵所在。從人和國家的關系即國家政治倫理的核心內容來揭示隱性權利的存在，不失為一條比較有效的途徑。

較早系統地論述國家政治倫理的是古希臘思想家柏拉圖。在他那里，正義是國家和法律的最高原則。他把正義看作國家和個人的“善德”。個人的善德是人的理性能夠支配其意志和欲望，而國家的善德則是使社會有機體各個組成部分達到和諧的狀態(tài)。因此，他所提倡的政治倫理就在于每個人守本分而不干涉他人的權利，“正義就是只做自己的事情而不兼做別人的事”。國家的政治倫理不是要求擴張自身的權力，而在于鼓勵每個人向善、行善，保障個人實現善的權利。

從人的角度人手討論政治法律問題，首推古典自然法思想。在古典自然法學者那里，人首先是生活在自然狀態(tài)之中的。洛克曾經說過，“人們……生來就享有自然的一切同樣的有利條件，能夠運用相同的身心能力，就應該人人平等，不存在從屬或受制的關系”；“人們既然都是平等和獨立的。任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產”。經過資產階級革命的洗禮，這一思想觀念逐漸深入人心，成為理解人的權利這一概念必不可少的因素。在人類遭受第二次世界大戰(zhàn)慘烈的浩劫之后。人們重新思考人權的價值，羅爾斯、德沃金等人在某種程度上復興了自然法傳統。

公民的概念無疑是在國家的概念之后產生的。國家產生之后個人的權利狀態(tài)發(fā)生了變化，如果說在前國家狀態(tài)中，人們以一種集體的形式主張和維護權利，即主權者是作為集體的人民，那么在完成制憲任務即國家合法性基礎被奠定之后，作為主權者的人民就經常地以分散的、單個的公民個人的表現形式主張權利。這樣，人的權利在國家中轉化為法定權利，公民成為憲法和法律上的權利主體。與此同時，國家也被普遍地認為是法律的構建，并負有保障公民權利得到實現的義務。

資產階級革命以后，絕對主義國家逐漸被資產階級民族國家所替代。主張保護個人利益的個人主義充當了國家政治倫理的思想基礎。它對國家權力抱有一種天生的恐懼。擔心公民的權利遭受損害，因此把國家看做人類為了過一種共同的有序生活而不得不付出的代價，是一種必要的“惡”。然而這種政治倫理過分強調了國家的消極地位。使得社會問題突出。個人之間的權利沖突頻繁。18世紀末，以“最大多數人的最大幸福”為核心的功利主義國家觀開始興起并在此后的200多年間占據了主導地位。如果說個人主義的國家政治倫理是強調“正當”優(yōu)先于“善”的話，那么功利主義的國家政治倫理則強調多數人利益的優(yōu)先性。它主張只要是為了公共福利，政府可以干預個人的權利。然而其隱含著極大的危險：誰掌握了公共福利的話語權，就等于擁有了為所欲為的權力。這就必然會藐視甚至嚴重侵犯公民的權利。

黑格爾對國家和個人關系的論述值得重視。他把公共利益、國家和法律視為普遍物，認為個體包含著共同體的本質，個人利益有向普遍物發(fā)展的必然性。對個人來說，通過家庭、市民社會過渡到國家才真正完成了人的發(fā)展。只有在國家中才能夠真正實現個人自由。因此，國家本身就是目的，“國家是具體自由的現實；但具體自由在于個人的單一性及其特殊利益不但獲得它們的完全發(fā)展，以及它們的權利獲得明白承認”。出于對國家的推崇，黑格爾強調了國家的地位和作用，個人的自由、權利和利益只有符合國家目的時才有意義?？梢?，在贊成國家主義的黑格爾那里。并沒有在國家的概念中排斥個人的自由和權利，而是認為二者能夠達到和諧統一。

歸根到底，人的權利先于國家權力，權力來源于權利，憲法是人民權利的保證書。承認人的權利的先在性，就應該承認憲法蘊涵著人所應當享有的全部權利。相反，如果認為統治者是主權者，人民的權利是他們賞賜的，那么就無法解釋人尤其是弱勢者為什么要加入這個國家的道理。如美國憲法修正案第九條規(guī)定：本憲法對某些權利的列舉不得被解釋為否定或輕視人民保有的其他權利。這一憲法修正案第十條還規(guī)定：本憲法未授予合眾國也未禁止各州行使的權力，分別由各州或由人民保留。憲法是人民自己規(guī)范社會與國家關系的基本法。人民當然要注意到自己權利的實現和保障問題。由于憲法是國家以人民的名義制定的。因此就必須回答憲法保障公民權利、反映人民利益的程度問題。囿于憲法規(guī)定的不周延性。憲法文本不可能窮盡人的所有基本權利，也就必然遺留某些缺憾。但是人的權利，或者說公民權利是一個開放的體系，并不局限于憲法的明文規(guī)定。應該可以從憲法中推演出一系列隱性的公民基本權利。當然，在一部民主的憲法中，國家權力則具有明確的界限，不存在所謂的隱性國家權力。

三、隱性權利的實施路徑

誠如上文所述，推定憲法的隱性權利的觀點有著深刻的思想基礎。因此，我們不但要發(fā)現隱性權利。同時也要探索如何保障這些隱性權利即隱性權利的實施問題。筆者認為可以通過以下四種途徑來保障隱性權利：其一。制定具體的法律將隱性權利轉化為顯性權利；其二，通過憲法解釋來保障隱性權利；其三。將隱性權利直接寫入憲法；其四，通過適用憲法來表達隱性權利。

首先。制定具體的單行法律是保障隱性權利的最無奈但在今日中國恐怕卻是最簡單易行的方法，可以起到“聊勝于無”的作用。通過這種方法保障的隱性權利往往是那些在現行憲法中無法找到任何蛛絲馬跡的權利。換言之，即便運用憲法適用或者憲法解釋等手段也不能奏效。在這

種情況下通過下位法來保障某種隱性權利便是可行甚至是必要的了。這不應被認為普通的法律超越了它自身的權限。也不能以明確規(guī)定隱性權利的法律的位階反過來評判隱性權利。

例如，本文所講到的訴訟權問題上，我國憲法中并沒有明確地規(guī)定訴訟權是公民的一項基本權利，但是從我國憲法的原則性條文和我國司法制度的設計安排就可推出公民有獲得審判的權利，受理公民的起訴是法院的職責所在。因此，訴訟權首先應當是憲法予以規(guī)定的一項公民基本權利。然而我國憲法并沒有明確規(guī)定而只是可以像本文論述的那樣推演出來。因此可以由我國民事、刑事和行政訴訟法等具體部門法來規(guī)定，法院不得因為沒有法律的具體規(guī)定而不受理公民合理的訴訟請求。由于有憲法原理和制度設計作為依據，不需修改憲法而只要相關部門法的具體規(guī)定就可以實現保護公民基本權利的需要。

其次，憲法解釋也是維護隱性權利的一種比較切實可行的手段。由于憲法解釋具有擴展權利內容的功能。恰好適應了當代社會公民權利不斷豐富和發(fā)展的趨勢。而且憲法解釋使得憲法在本身沒有變動的情況下其內涵得到擴展與豐富，從而維護了憲法的權威。這一方法適用于那些可以從憲法文本中推演出來的隱性權利。

從憲法解釋比較發(fā)達的美國人權發(fā)展歷史來看。權利內容的擴充除了通過憲法修正案這一形式外，更主要是通過司法審查中的釋憲活動來實現的。這是因為憲法文本并不能囊括所有的權利，文本以外還有許多權利同樣需要得到憲法保護。如果機械地按照憲法字義，則這類權利無法獲得憲法地位。聯邦最高法院總是隨著理論與時代的發(fā)展不斷變換著對保護公民具體權利的態(tài)度。在適用憲法條文時，最高法院也因時制宜地采用限制解釋、擴大解釋或者中間解釋的標準，輔之以采用不同的解釋方法，保障并補充著公民的權利與自由。然而，我國在憲法解釋領域幾近空白，對于保護由于社會發(fā)展而產生的新的公民權利極為不利。本文的意旨同樣在于揭示憲法解釋對于保護隱性權利的重要性，但是有權進行憲法解釋的主體應當重視憲法解釋。憲法解釋的條件也應該得到足夠的關注。憲法解釋是一種可以包容權利發(fā)展的開放的保護體系。此外憲法解釋相對于修改憲法以保護公民的基本權利來講，也是一種成本較低且有利于憲法穩(wěn)定性的途徑。

再次，將隱性權利寫入憲法。這種方法意味著修憲，也是維護、實施隱性權利的一種終極手段。這種方法的結果便是意味著隱性權利從此改變?yōu)轱@性權利。隱性權利變?yōu)轱@性權利這樣一種結果似乎背離了本文論述隱性權利的初衷。但是筆者依然要強調這一保障隱性權利的手段。因為無論是論述隱性權利的存在還是尋找實施隱性權利的方法都是為了更好地保護公民的基本權利這個目標，如果憲法能夠通過規(guī)定顯性權利直接解決公民權利的保障問題。當然會取得更好的實施效果。例如，國家鼓勵公民為國家和社會建功立業(yè)，許多有志之士響應國家號召貢獻了青春和畢生精力，但是年邁時卻生活窘迫，缺少關懷。信賴保護原則強調政府的誠信，它作為憲法原則而不僅僅是行政法原則本身就是人民對政府的約束、政府對人民的承諾。要求國家對為國家和社會作過貢獻的人士給予應有的補償，而作為公民當然也就享有相應的求償權。這樣的權利寫進憲法必將能夠起到激勵公民為國效力的作用。

最后，通過適用憲法將隱性權利表達出來。這或許是一個最不容易實現的任務。這種方法意味著由于種種原因沒有采用前三種方法的情況下，法院徑直依據憲法作出判決，將隱性權利宣示出來。當然。這種方法必定是在某些特殊的情況下才會被采用。比如憲法的文本中沒有任何可供援引或類推的涉及某一隱性權利的原則因而無法運用憲法解釋。制定具體的單行法律又會被認為是對隱性權利不夠尊重。以及“司法能動主義”觀念的影響等諸多的因素形成了合力。才有可能促使法院采用這一方式。當然這就需要深化和拓展法治理念。以憲法精神引領法律適用，突破司法改革的局限性，形成憲法適用的制度途徑。

綜上所述。前兩種保證隱性權利得以實施的兩種方法基本上是比較溫和穩(wěn)妥的方法，而將隱性權利寫入憲法和通過適用憲法將隱性權利表達出來則屬可以展望和期待的方法。