關(guān)于被害人承諾的若干思考

朱　曈

【摘 要】本文在分析被害人承諾正當(dāng)性的法理依據(jù)的基礎(chǔ)上,提出了被害人承諾成立的四要件,及推定承諾成立的要求,認(rèn)為在當(dāng)前形勢(shì)下,我國(guó)應(yīng)逐步建立并完善被害人承諾制度。

【關(guān)鍵詞】被害人承諾 正當(dāng)性 成立條件 推定承諾

一、被害人承諾正當(dāng)性的法理依據(jù)

一般來(lái)說(shuō),侵害他人法益的行為都是違法的,但為什么有具有被害人承諾的特定場(chǎng)合下,就不成立犯罪呢?對(duì)這一問(wèn)題的回答,刑法理論中存在不同的學(xué)說(shuō)。

1.權(quán)利放棄說(shuō)。其基本要義是,刑法的任務(wù)是保護(hù)權(quán)利,既然權(quán)利主體放棄其權(quán)利,該權(quán)利現(xiàn)實(shí)上也就不存在了。2.法律行為說(shuō)。認(rèn)為被害人的承諾本身是一種法律行為,一旦被害人承諾,就意味著被害人給予了行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利,因此,行為人行為被排除違法性。3.法律保護(hù)放棄說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為,法益主體委托法律保護(hù)自己的利益,具有被害人的承諾就表明法益主體放棄了法律的保護(hù),因而相對(duì)人的行為排除違法性。

上述第二種說(shuō)法事實(shí)上將民法關(guān)于法律行為的規(guī)定套用在被害人承諾上,該說(shuō)用民法的原理來(lái)確定被害人承諾的有效條件,誤解了刑法與民法的不同目的,存在不合理性。第三種說(shuō)法其實(shí)與第一種形異而實(shí)同,都是強(qiáng)調(diào)被害人承諾的主體決定性。筆者認(rèn)可權(quán)利放棄說(shuō),因?yàn)楸缓θ顺兄Z之所以存在合理性,就是由于被害人同意而實(shí)現(xiàn)的自己決定自由這種權(quán)利,優(yōu)越于被行為所侵害的權(quán)利。我國(guó)刑法理論界也是傾向于第一種學(xué)說(shuō),“權(quán)利人請(qǐng)求或者同意行為人損害其某種合法權(quán)益,表明他已經(jīng)放棄了該種合法權(quán)益,因此,法律就沒(méi)有必要保護(hù)由權(quán)利人放棄的合法權(quán)益,從而就不需要對(duì)損害合法權(quán)益的人予以刑法追究”的表述就是其體現(xiàn)。

二、被害人承諾的成立條件

1.主體條件。所謂被害人承諾的主體要件, 主要指被害人的承諾能力, 即是指理解承諾的內(nèi)容和意義并做出承諾的能力。因此,在被害人承諾的主體存在瑕疵時(shí),就不能成立被害人承諾的正當(dāng)性,故幼兒及沒(méi)有通常意思判斷能力的精神病患者的同意,因?yàn)槭菦](méi)有同意能力的人同意,所以無(wú)效。另外此承諾的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在被迫的情況下做出的。

2.對(duì)象條件。對(duì)象條件,即符合構(gòu)成要件的事實(shí),不僅包括侵害法益的結(jié)果,也包括引起該結(jié)果的行為在內(nèi)。由于被害人承諾的是放棄一定的法益,因此,在考察被害人承諾的正當(dāng)性的時(shí)候,一定要分析行為人行為侵害的結(jié)果是否與被害人承諾放棄的法益存在一致性。如果是,則構(gòu)成正當(dāng)性,如果不是,則不構(gòu)成正當(dāng)性。因此,在被害人明知他人酒后駕車是危險(xiǎn)行為但仍坐車的場(chǎng)合,如果發(fā)生了傷亡事故的情形,由于被害人沒(méi)有就所發(fā)生的傷亡結(jié)果表示同意,所以,對(duì)于該駕駛?cè)藛T不能直接按照被害人承諾原理而認(rèn)定其行為不構(gòu)成犯罪。

3.時(shí)間要件。承諾應(yīng)當(dāng)在什么時(shí)間作出,刑法理論一般有不同觀點(diǎn)。一種認(rèn)為只有在預(yù)先或在做出行為時(shí)做出的承諾才是有效的,而事后的承諾無(wú)效。另一種認(rèn)為,承諾必須在結(jié)果發(fā)生時(shí)存在,而且僅此就足夠。但筆者認(rèn)為,承諾是一項(xiàng)高度重視被害人意愿的結(jié)果,因此,只要承諾做出,法益原有的受保護(hù)性就喪失,故而只要就相關(guān)法益做出有效承諾,哪怕是事后才做出的,也可以。

4.表示要件。所謂表示要件,即被害人的承諾是不是要通過(guò)明確的方式在外部表示出來(lái)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為只要被害人自己存在該內(nèi)心意思即可,另一種觀點(diǎn)認(rèn)為承諾作為法律層面的概念,必須具有作為法律要件的形式要件,因此主張必須要用明確的方式在外部表示出來(lái)。兩種觀點(diǎn)應(yīng)該說(shuō)并不存在本質(zhì)區(qū)別,因?yàn)楸缓θ说淖约簺Q定權(quán)只要在其內(nèi)心受到保障即可,不管是明示還是默示的承諾,都可以看作為承諾的意思表示方式。

三、推定承諾

推定承諾是被害人承諾的一種特殊情況,所謂被害人的推定承諾,就是被害人并沒(méi)有做出現(xiàn)實(shí)承諾,但是,從常理上看,如果被害人了解事實(shí)真相的話,就會(huì)表示同意的行為。比如在鄰居外出期間,鄰居家發(fā)生火災(zāi),砸開(kāi)鄰居家的大門(mén),救出其家中的貴重物品的行為等。

如上所述,被害人承諾正當(dāng)性的一個(gè)重要要件即是被害人的承諾,但在推定承諾的情況下,被害人實(shí)際并沒(méi)有做出承諾,在此種情況下,如何明確行為人的行為和被害人的“推定意思”是否一致的問(wèn)題,是處于被害人承諾的延長(zhǎng)線上的問(wèn)題。與民法上規(guī)定的緊急避險(xiǎn)不同的是,刑法意義上的被害人的推定承諾,在承諾的對(duì)象的范圍及程度上都較民法上要嚴(yán)格的多,但在判定被害人的推定承諾時(shí),首先要將刑法意義上的此概念與民法意義上的此概念區(qū)分開(kāi)來(lái)。其次要明確被害人承諾作為排除違法性事由,必須具有的要件:推定承諾的犯罪,要以被害人的實(shí)際同意能夠排除構(gòu)成要件符合性或者違法性的犯罪為限;推定承諾必須要從被害人的角度進(jìn)行,在知道被害人與一般人行動(dòng)不同的場(chǎng)合,就要推測(cè)被害人的真實(shí)意思表示,只要實(shí)施與其真實(shí)意思表示一致的行為,就不排除違法性,但是,此種情況下,如果實(shí)在難以推測(cè)被害人的真實(shí)意圖,只要按照社會(huì)一般觀念進(jìn)行合理推定即可。因此,從保護(hù)法益的角度考慮,即使事后發(fā)現(xiàn)并不存在事先所預(yù)想的被害人承諾,但只要在存在一定利益沖突的情況下,以被害人和行為人之間至今為止的事實(shí)為基礎(chǔ),有充分理由相信被害人會(huì)表示同意的場(chǎng)合,也能說(shuō)這種假想承諾和現(xiàn)實(shí)承諾具有同樣的法律效果。

四、結(jié)語(yǔ)

應(yīng)該說(shuō),在刑法理論中,被害人承諾并不是一個(gè)大問(wèn)題,但卻是最能體現(xiàn)刑法學(xué)基本立場(chǎng)的問(wèn)題之一。如果采用刑法家長(zhǎng)主義觀或國(guó)家主義刑法觀,會(huì)對(duì)被害人承諾的適用進(jìn)行嚴(yán)格的限制,無(wú)論是個(gè)人的名譽(yù)、健康和生命,個(gè)人都不允許自由處分,而要受國(guó)家的整體觀念的制約。如果采用個(gè)人主義刑法觀,就會(huì)造成被害人處分自己利益的行為,只要不對(duì)他人利益造成妨害,就不應(yīng)受到任何限制,承諾殺人也應(yīng)當(dāng)允許。在主張個(gè)人權(quán)利日益強(qiáng)烈的今天,我們應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格限定其適用范圍及程序的前提下,在刑法典予以規(guī)范。

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