為我國(guó)憲法實(shí)施制度正當(dāng)性辯護(hù)

摘 要：隨著社會(huì)憲法意識(shí)的不斷增強(qiáng)，憲法實(shí)施已經(jīng)成為學(xué)術(shù)上的熱點(diǎn)問(wèn)題。從我國(guó)憲法的發(fā)展歷史和實(shí)踐來(lái)看，憲法司法化在邏輯上無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)行的憲法框架，可以說(shuō)是對(duì)以往憲法實(shí)踐的一種否定。現(xiàn)行的憲法實(shí)施制度的實(shí)際效果有些不太理想，但是這并非是由于它不合理、不正當(dāng)，而是由于憲法實(shí)施的社會(huì)條件尚未具備。

關(guān)鍵詞：憲法；正當(dāng)性；憲法實(shí)施

中圖分類號(hào)：D921 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2016）35-0123-02

作者簡(jiǎn)介：趙作鵬（1992-），男，漢族，河南信陽(yáng)人，鄭州大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)。

徒法不足以自行，憲法必須實(shí)施，否則就是一紙空文。隨著社會(huì)憲法意識(shí)的不斷增強(qiáng)，憲法實(shí)施已經(jīng)成為學(xué)術(shù)上的熱點(diǎn)問(wèn)題，學(xué)者們?yōu)槲覈?guó)的憲法實(shí)施設(shè)想了多種不同的路徑。他們或者主張完善現(xiàn)有的實(shí)施制度，或者主張借鑒西方的經(jīng)驗(yàn)，其中憲法司法化的設(shè)想由于其在西方國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)受到熱捧。

然而，從我國(guó)憲法的發(fā)展歷史和實(shí)踐來(lái)看，憲法司法化在邏輯上無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)行的憲法框架，可以說(shuō)是對(duì)以往憲法實(shí)踐的一種否定。的確，現(xiàn)行的憲法實(shí)施制度的實(shí)際效果不是太理想，但是這并非是由于它不合理、不正當(dāng)，而是由于憲法實(shí)施的社會(huì)條件尚未具備。本文旨在為現(xiàn)行憲法實(shí)施制度的正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)。

一、憲法實(shí)施之概念

憲法實(shí)施的概念眾說(shuō)紛紜，有學(xué)者將憲法實(shí)施分為程序性實(shí)施和實(shí)體性實(shí)施兩類；有學(xué)者將憲法實(shí)施分為宏觀、中觀和微觀三個(gè)層面；也有學(xué)者認(rèn)為，憲法實(shí)施就是憲法的執(zhí)行和遵守。

從以上學(xué)者們的設(shè)想可以看出，憲法實(shí)施可能包括公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)憲法的遵守和執(zhí)行、違憲審查、憲法訴訟、憲法保障等幾個(gè)方面。不論如何定義憲法實(shí)施的概念，其核心都是保障公民權(quán)利不受肆意侵犯。雖然憲法前言明確表明，全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都有保證憲法實(shí)施的職責(zé)，但是這顯然從一般的維護(hù)憲法權(quán)威的角度來(lái)講的因此，研究國(guó)家機(jī)關(guān)在憲法實(shí)施方面的行為無(wú)疑最有意義。本文將憲法實(shí)施的內(nèi)容暫且限定在憲法適用和違憲審查這兩個(gè)與公民權(quán)利關(guān)系最為緊密的兩個(gè)方面，以此來(lái)說(shuō)明我國(guó)憲法實(shí)施制度的正當(dāng)性。

二、憲法適用之為憲法實(shí)施的內(nèi)容

一個(gè)法律規(guī)范的效力，只能來(lái)源于另一法律規(guī)范。每一法律規(guī)范都是由更高一級(jí)的法律規(guī)范規(guī)定的方式所創(chuàng)立。因此，要探尋某一法律規(guī)范的效力就必須回溯到它的上一級(jí)規(guī)范，這種回溯最終到達(dá)一個(gè)不能從更高規(guī)范中得來(lái)自己效力的基礎(chǔ)規(guī)范?；A(chǔ)規(guī)范是被假定有效的，沒有這一假定，個(gè)人的行為就無(wú)法解釋為法律行為，尤其是創(chuàng)造規(guī)范的行為?；A(chǔ)規(guī)范僅建立一定的權(quán)威，這個(gè)權(quán)威依次把創(chuàng)立規(guī)范的權(quán)力授予其他權(quán)威，法律規(guī)范的體系就是以基礎(chǔ)規(guī)范為頂峰的、層層授權(quán)、層層委托的規(guī)范等級(jí)體系。要確定某一規(guī)范是否屬于一個(gè)法律規(guī)范體系，就要看它是否按照基礎(chǔ)規(guī)范規(guī)定的方式被創(chuàng)造。

法律事實(shí)上調(diào)整著自己的創(chuàng)造，高級(jí)法律規(guī)范決定了制定低級(jí)規(guī)范的機(jī)關(guān)和程序或者決定低級(jí)規(guī)范的內(nèi)容，只有按照高級(jí)法律規(guī)范規(guī)定的方式制定的低級(jí)法律規(guī)范才能被認(rèn)為屬于這一法律規(guī)范體系。因此，制定低級(jí)規(guī)范的過(guò)程，事實(shí)上就是高級(jí)規(guī)范的適用?！胺傻膭?chuàng)造同時(shí)就是法律的適用，是每一個(gè)創(chuàng)造法律的行為必須由法律秩序所決定這一事實(shí)的直接結(jié)果。這種決定的可以是不同程度的，它決不會(huì)弱到以至于這一行為不成其為法律的適用；它也不能強(qiáng)到以至這一行為不成其為法律的創(chuàng)造”。法律的制定與法律的適用區(qū)分是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。

在我國(guó)，最高立法機(jī)關(guān)即全國(guó)人大遵守憲法制定法律的行為同樣是憲法的適用，因而應(yīng)當(dāng)被看作是憲法實(shí)施的一種路徑，考慮到我國(guó)憲法的具體條文，這一點(diǎn)實(shí)際上更加明顯。我國(guó)憲法條文可以分為三大部分：第一部分是各種國(guó)家政策，規(guī)定在第一章總綱中，這些政策并非僅具有宣言的性質(zhì)，例如條目最多的經(jīng)濟(jì)政策部分，皆有與之相應(yīng)的具體法律。雖然并無(wú)明確規(guī)定，但是考慮到這些條文的抽象性和政治上重要性，由全國(guó)人大制定法律加以具體化無(wú)疑是憲法不言自明的要求；第二部分是公民的基本權(quán)利，包括政治權(quán)利，自由權(quán)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利。自由權(quán)要求國(guó)家不得非法干涉，需要立法機(jī)關(guān)制定反向的具體法律，政治權(quán)利需要相應(yīng)的參政程序才能實(shí)現(xiàn)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利則要求國(guó)家的給付行為，這些都需要全國(guó)人適用憲法制定具體規(guī)定；第三部分是國(guó)家機(jī)構(gòu)，規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)的運(yùn)作程序、組織機(jī)構(gòu)和職權(quán)，但這些規(guī)定都是框架性的規(guī)定，憲法往往規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)的組織和工作程序由法律規(guī)定，明確地科以全國(guó)人大適用憲法的職責(zé)。

這里并不是在宣揚(yáng)一種憲法母法觀，而是法律體系的實(shí)際運(yùn)作使然。如果我們將司法判決中法官把具體案件事實(shí)與抽象法律規(guī)范聯(lián)系起來(lái)的過(guò)程看作是像制定法律一樣的構(gòu)成性過(guò)程，司法判決這種一般視角的法律適用實(shí)際上也是創(chuàng)造法律規(guī)范的過(guò)程，只不過(guò)這種個(gè)別性的法律規(guī)范只能使用一次?？梢姡谡麄€(gè)法律規(guī)范體系中，法律的創(chuàng)造或制定與法律適用確實(shí)只是相對(duì)的區(qū)分，二者是相伴相隨的過(guò)程。在這種視角下，憲法適用之為憲法實(shí)施是無(wú)可置疑的。

三、現(xiàn)行違憲審查制度作為憲法實(shí)施的內(nèi)容極其正當(dāng)性

我國(guó)現(xiàn)行的違憲審查制度規(guī)定在立法法中，可以分為要求審查，建議審查和備案審查三種模式。由于這幾種審查都是立法機(jī)關(guān)的自審自查，與自己不能作自己的法官的法理相違背，歷來(lái)為各種憲法司法化的觀點(diǎn)所詬病。事實(shí)上，從我國(guó)的憲政實(shí)踐來(lái)看，這種自審自查是合理的、正當(dāng)?shù)?、符合邏輯的?/p>

（一）全國(guó)人大無(wú)違憲可能

根據(jù)自然法意義上的制憲權(quán)理論，憲法由人民直接制定或者由人民委托不同于立法機(jī)關(guān)的人民代表團(tuán)體制定，因此憲法先于政府并創(chuàng)造政府，立法權(quán)和立法機(jī)關(guān)位于憲法之下，必須受制于憲法，但觀察我國(guó)行憲的歷史可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)憲法的發(fā)展軌跡并不符合經(jīng)典的制憲權(quán)理論。1954年憲法制定前，中央政府與全國(guó)人民代表大會(huì)都已成立。1954年9月20日，第一屆全國(guó)人大第一次會(huì)議通過(guò)五四憲法。而之后的幾次憲法變動(dòng)，一直到現(xiàn)行的1982年憲法都被界定為憲法的修改，制憲權(quán)并沒有發(fā)生變動(dòng)。

由此可以看出，全國(guó)人大在法律秩序的邏輯上高于憲法。由于全國(guó)人大既是制憲機(jī)關(guān)又是立法機(jī)關(guān)，并且憲法規(guī)定全國(guó)人大有權(quán)修改憲法，它實(shí)際上不存在違憲的可能。因?yàn)?，憲法和普通法律都是由全?guó)人大制定的，都是人民意志的體現(xiàn)，結(jié)合我國(guó)法律幾乎都是高票通過(guò)的立法實(shí)踐，很難說(shuō)這兩者有高下之別。普通法律如果與憲法的規(guī)定不符，與其說(shuō)是違憲，不如說(shuō)是對(duì)憲法的修改。在我國(guó)的立法實(shí)踐中爭(zhēng)論頗多的“良性違憲”，事實(shí)上并未違憲，而是通過(guò)法律、基本法律對(duì)憲法進(jìn)行了修改。

在一個(gè)法律體系中，必然有一個(gè)最高權(quán)的威來(lái)決定法律的最終價(jià)值取向。在我國(guó)，這個(gè)最高權(quán)威就是全國(guó)人大，就像在美國(guó)這個(gè)最高權(quán)威就是聯(lián)邦最高法院一樣。美國(guó)憲法條文簡(jiǎn)略，許多重要的制度都包含在聯(lián)邦最高法院的憲法判例中。而聯(lián)邦最高法院法官的決定并不受任何審查，即使法官們的決定明顯錯(cuò)誤通常也只能由法官們隨后自行改正，這樣的例子并不少見。這樣看來(lái)，聯(lián)邦最高法院其實(shí)也是自己審查自己制定的法律。

（二）違憲審查的對(duì)象是直接適用憲法的法規(guī)

根據(jù)上述內(nèi)容可知，全國(guó)人大制定的法律不存在違憲的問(wèn)題，因此不是違憲審查的對(duì)象，立法法并未規(guī)定對(duì)法律的審查也是基于這一邏輯。只有直接適用憲法的法規(guī)才應(yīng)是違憲審查的對(duì)象，如果審查間接適用憲法的規(guī)范，那么中間一級(jí)的法律規(guī)范將被架空而失去其實(shí)際意義。根據(jù)憲法和立法法的相關(guān)條文，直接適用憲法的、能夠作為違憲審查對(duì)象的法律規(guī)范有：國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)的授權(quán)制定的行政法規(guī)、自治條例和單行條例。其他的行政法規(guī)、政府規(guī)章、地方性法規(guī)等，應(yīng)首先根據(jù)其上一級(jí)法律規(guī)范判斷其合法性。

四、憲法司法化不符合我國(guó)憲法的邏輯

憲法司法化的聲浪反映了社會(huì)憲法意識(shí)的增強(qiáng)，但是不論是基于憲法條文，還是基于上述憲法不高于全國(guó)人大的邏輯，憲法司法化都無(wú)法找到其根據(jù)。根據(jù)憲法規(guī)定，人民法院和人民檢察院依照“法律”規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)。由于我國(guó)憲法條文嚴(yán)格區(qū)分“憲法”和“法律”這兩個(gè)概念，此處的法律應(yīng)是指不包括憲法的狹義的法律。也就是說(shuō)，憲法明確規(guī)定了司法機(jī)關(guān)只能適用法律而不能直接適用憲法。司法判決中對(duì)憲法的援用并是對(duì)憲法的適用，應(yīng)為這種援用充其量只是為了增強(qiáng)說(shuō)服力。

憲法司法化最有力的論點(diǎn)之一就是它能夠避免全國(guó)人大自己做自己的法官。然而，一方面如上文所述，在任何一個(gè)法律體系中必然存在一個(gè)最高權(quán)威，只不過(guò)中國(guó)的憲政歷史決定了這個(gè)最高權(quán)威恰好是全國(guó)人大；另一方面，憲法司法化對(duì)法院有權(quán)審查人大立法的要求也是與我國(guó)的政體像違背的。議會(huì)即全國(guó)人大至上是我國(guó)整體的基本特點(diǎn)之一，憲法規(guī)定各級(jí)法院都由相應(yīng)的人大產(chǎn)生并對(duì)人大負(fù)責(zé)。賦予法院審查立法的權(quán)力顯然是對(duì)憲法規(guī)定的基本政體的破壞。憲法司法化實(shí)際上是憲法革命，是對(duì)現(xiàn)行憲法的完全拋棄。

五、結(jié)語(yǔ)

筆者在文章開始已經(jīng)提到，中國(guó)的憲法實(shí)施制度的效果不盡如人意是由于憲法實(shí)施的社會(huì)條件尚未具備，而不是由于其不正當(dāng)、不合理。希望憲法早日獲得更好實(shí)施這種愿望是好的，但是如果因此病急亂投醫(yī)，試圖完全罔顧我國(guó)以往的憲政實(shí)踐歷史是不可取的。如果現(xiàn)行體制確實(shí)無(wú)可救藥，那么人民完全有權(quán)推翻它，并且這也無(wú)可避免。然而，八二憲法顯然并不是無(wú)可救藥的。形成于文革之后的八二憲法，凝聚了全國(guó)人民尊重人權(quán)、改革開放的共識(shí)，這賦予其極其強(qiáng)大的生命力。在這種情況下通過(guò)憲法司法化這樣一種憲法革命的方式去破壞它是不負(fù)責(zé)任的。或許我們應(yīng)該關(guān)注于如何加快形成憲法實(shí)施的社會(huì)條件，而不是糾結(jié)于各種制度上的設(shè)想。當(dāng)憲法實(shí)施的社會(huì)條件真正具備的時(shí)候，也許我們會(huì)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的憲法實(shí)施制度自然而然的有效運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)。

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