涉外婚姻家庭關(guān)系問題的法律適用規(guī)則
——《法律適用法》與《民法通則》的比較研究

劉亞楠

（甘肅政法學(xué)院 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

涉外婚姻家庭關(guān)系問題的法律適用規(guī)則
——《法律適用法》與《民法通則》的比較研究

劉亞楠

（甘肅政法學(xué)院 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

從《法律適用法》與《民法通則》中關(guān)于婚姻家庭關(guān)系的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行對比來評析《法律適用法》中對于婚姻家庭關(guān)系規(guī)定的目的與進(jìn)步。

婚姻家庭關(guān)系；法律適用；先進(jìn)性

涉外婚姻家庭關(guān)系是指具有涉外因素的婚姻家庭關(guān)系，即婚姻家庭關(guān)系的主體一方或雙方是外國人或者是無國籍人，引起婚姻家庭關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的法律事實發(fā)生在國外。涉外婚姻家庭關(guān)系屬于國際私法的調(diào)整范疇，我國國際私法立法經(jīng)過多年的探索和推敲后，2010年10月28日終于通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，新法在第三章規(guī)定婚姻家庭問題的法律選擇，對比之前我國的相關(guān)立法的基礎(chǔ)上研究我國新法中的相關(guān)規(guī)定，對于我國的婚姻家庭法律選擇規(guī)則的進(jìn)一步完善具有重要意義。

一、各國婚姻家庭關(guān)系的法律沖突的主要表現(xiàn)與原因

當(dāng)今世界各國人民之間交往日益頻繁，涉外婚姻的數(shù)量呈上升趨勢。由于各國關(guān)于婚姻家庭關(guān)系的法律是最富有民族特色和巨大差異的領(lǐng)域，涉外婚姻的法律沖突現(xiàn)象十分常見。阿拉伯國家中承認(rèn)一夫多妻制，而如我國一樣的大多數(shù)國家則實行一夫一妻制；我國在婚姻締結(jié)上采用民事登記制，而眾多伊斯蘭國家則以宗教儀式作為婚姻家庭關(guān)系成立的必要條件，甚至在一些國家中對于結(jié)婚沒有任何的要求。造成婚姻關(guān)系的法律沖突的原因主要有：

（1）在地位平等的國際社會中，各個國家都有獨立的主權(quán)，因此各國立法權(quán)彼此獨立。

（2）婚姻家庭的根本屬性是其社會性，它取決于社會生產(chǎn)力發(fā)展水平，服從于社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，受控于政治、法律、宗教、道德、風(fēng)俗習(xí)慣、文化觀念等上層建筑[1]。

（3）在一個國家內(nèi)部，立法權(quán)也由多個部門行使，不同部門制定的法律也會發(fā)生沖突，在各國中涉及婚姻家庭關(guān)系的法律也不可避免地會發(fā)生沖突。

（4）法律總是以一定的社會關(guān)系，加上立法者對社會關(guān)系發(fā)展變化的有限預(yù)測為依據(jù)而制定的，因此隨著社會關(guān)系的發(fā)展變化，在一定地區(qū)施行的法律也會隨之變化，這樣，新法與舊法也會存在差異，產(chǎn)生沖突。

二、結(jié)婚條件的法律適用

對于結(jié)婚的實質(zhì)要件，國際社會普遍以“婚姻締結(jié)地法”作為首要的準(zhǔn)據(jù)法，這在國內(nèi)立法和國際公約中都有體現(xiàn)。以婚姻締結(jié)地法為基本規(guī)則的國家有美國、澳大利亞、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲國家[2]?！斗蛇m用法》第21條規(guī)定：結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。此條規(guī)定是一個有條件選擇適用法的沖突規(guī)則。當(dāng)沖突發(fā)生時應(yīng)當(dāng)首先適用雙方的經(jīng)常居住地法律；如果不存在共同居住地的話，看雙方是否存在共同國籍，有的話適用，在沒有共同國籍的情況下，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居住地或國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。我國《民法通則》第147條規(guī)定：中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。相較兩部法律的規(guī)定，顯然《民法通則》關(guān)于婚姻關(guān)系的規(guī)定較為概括和籠統(tǒng)?！斗蛇m用法》不僅適用中國公民與外國人在國外結(jié)婚的情形，并且還適用雙方當(dāng)事人均為中國公民在外國結(jié)婚的情況。這不僅彌補了《民法通則》中主體單一的弊端，并且也解決了連接點單一的缺陷，可以降低單單依照婚姻締結(jié)地法來解決所有的問題可能會造成的不公正、不合理的結(jié)果，實現(xiàn)司法的公正。

三、結(jié)婚手續(xù)的法律適用

《法律適用法》第22條規(guī)定：結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。在《民法通則》中并沒有關(guān)于結(jié)婚手續(xù)的規(guī)定，僅民政部1983年頒布的《關(guān)于辦理婚姻登記中幾個涉外問題處理意見的批復(fù)》中關(guān)于領(lǐng)事結(jié)婚的效力、外國人在華登記結(jié)婚的效力的規(guī)定。由于我國實行民事登記制度，在《法律適用法》實行后只要符合婚姻締結(jié)地法、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或國籍國法律三個國家法律中的任何一個法律即可，這就大大擴(kuò)大了符合結(jié)婚登記的條件，擴(kuò)大了主體的范圍。

四、婚后夫妻關(guān)系的法律適用

《法律適用法》第23條規(guī)定：夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。《法律適用法》第24條規(guī)定：夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。

夫妻關(guān)系包括夫妻人身關(guān)系和夫妻財產(chǎn)關(guān)系兩個方面。由于各國政治、文化背景、歷史沿革、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰的不同導(dǎo)致對于夫妻關(guān)系的規(guī)定有巨大的差異，也使得在實踐中容易發(fā)生沖突。《法律適用法》中人身關(guān)系適用共同經(jīng)常居所地法體現(xiàn)了入境隨俗的理念。沒有住在一起共同生活的，但兩人是同一國家的國民，則適用其具有共同文化背景的國籍國法。在解決財產(chǎn)關(guān)系問題時，秉承國際私法中的“當(dāng)事人意志”的原則，因此應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法。

五、父母子女關(guān)系的法律適用

《法律適用法》第25條規(guī)定：父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。關(guān)于涉外婚姻中的父母子女關(guān)系在我國之前的法律中并沒有相關(guān)規(guī)定?！斗蛇m用法》中的此條規(guī)定是一個有條件選擇適用法的沖突規(guī)則。首先適用于共同經(jīng)常居所地法處理父母子女關(guān)系，只有當(dāng)共同經(jīng)常居住地不存在，即各方不在同一個國家居住，才可以在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中，在充分考慮“弱者權(quán)益保護(hù)”的前提下，在此兩者中選擇其一。該條規(guī)定自始至終貫徹著“保護(hù)弱者權(quán)益”的思想。

六、離婚的法律適用

《法律適用法》第26條規(guī)定：協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法律。這條規(guī)定也是一個有條件選擇適用法的沖突規(guī)則。雙方當(dāng)事人選擇協(xié)議離婚的方式結(jié)束婚姻關(guān)系時最先適用的應(yīng)該是一方當(dāng)事人的經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。經(jīng)常居所地法律適用于雙方均未選擇法律的的情況，共同國籍國法律適用于雙方?jīng)]有共同居所地的情況；不具有共同國籍的則直接適用協(xié)議離婚的手續(xù)辦理所在地。因此《法律適用法》第26條的規(guī)定彌補了《民法通則》中對涉外離婚主體的限制，體現(xiàn)了國際私法的“最密切聯(lián)系”原則，并且與《法律適用法》中的結(jié)婚條件以及離婚后的夫妻關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系等的法律適用規(guī)則相呼應(yīng)，確保了條文前后邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性[3]。

七、收養(yǎng)、撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的法律適用

從國際社會立法來看，收養(yǎng)的條件各國規(guī)定并不完全相同，但一般都以收養(yǎng)成立時當(dāng)事人的屬人法為其準(zhǔn)據(jù)法，或適用當(dāng)事人的本國法，或適用當(dāng)事人的慣常住所地法[4]?！斗蛇m用法》第28條：收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律?！睹穹ㄍ▌t》中沒有關(guān)于涉外收養(yǎng)的規(guī)定，但是《中華人民共和國收養(yǎng)法》第21條中有關(guān)于涉外收養(yǎng)的條件等規(guī)定?！斗蛇m用法》第28條規(guī)定與舊法相比：首先，改變了《收養(yǎng)法》中關(guān)于連接點的規(guī)定，用經(jīng)常居住地取代國籍連接點；其次，將收養(yǎng)問題分為條件和手續(xù)、效力、解除三個問題，分別以不同的法律進(jìn)行規(guī)定。

《法律適用法》第29條：扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被撫養(yǎng)人權(quán)益的法律。這條規(guī)定完全改變了《民法通則》第148條關(guān)于撫養(yǎng)的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》148條：撫養(yǎng)適用與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系原則?！斗蛇m用法》充分體現(xiàn)了保護(hù)弱者權(quán)利的立法精神。

在英美法中，親權(quán)與監(jiān)護(hù)不分，都稱之為監(jiān)護(hù)[5]?！斗蛇m用法》第30條：監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。這條規(guī)定也完全改變了《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，《民法通則意見》第190條規(guī)定：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更、終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律。這條規(guī)則也充分體現(xiàn)了保護(hù)弱者權(quán)利的立法精神。

八、《法律適用法》較之《民法通則》的先進(jìn)性

第一，主體的周延性大大加強?！睹穹ㄍ▌t》第147條只規(guī)定了中國公民與外國人結(jié)婚的情況，在《法律適用法》中，除規(guī)定中國當(dāng)事人與外國當(dāng)事人結(jié)婚的情況，還包括雙方均為外國人結(jié)婚和雙方均為中國人在中國境外結(jié)婚兩種情況。

第二，存在多種連接點?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于結(jié)婚方面的規(guī)定很籠統(tǒng)，僅僅規(guī)定結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律，并未對不同國籍的當(dāng)事人做出區(qū)分，因此在具體適用方面存在著很大的困難。而《法律適用法》則針對涉外婚姻的各種要件做出了明確的規(guī)定。新法對于結(jié)婚離婚方面規(guī)定不僅能提高效率，更可以保證司法的公正，更好地實現(xiàn)法律的價值。

第三，注意區(qū)分實質(zhì)要件與形式要件的不同特點?！斗蛇m用法》盡量避免了寬泛的規(guī)定，針對不同的構(gòu)成要件的特點，進(jìn)行不同的規(guī)定。結(jié)婚的實質(zhì)要件極為重要，影響著國家人口的整體素質(zhì)和國家未來的發(fā)展，所以各國一般采用重疊沖突規(guī)范的方式，對婚姻的法律適用問題進(jìn)行嚴(yán)格界定，要兼顧本國沖突規(guī)范所指引的外國法律和法院地國家的法律規(guī)定?！斗蛇m用法》第21條，規(guī)定了年齡、病史等婚姻締結(jié)的實質(zhì)要件。相比較而言，對婚姻的形式要件，可以做較為寬泛的界定，因為它只是婚姻的外在形式問題，不涉及實質(zhì)內(nèi)容，只是保證婚姻有效性的一種手段。選擇性沖突規(guī)范即婚姻成立的有效條件是婚姻形式符合當(dāng)事人任何一方的本國法律，是一種常用手段。

第四，貫徹了國際私法中當(dāng)事人意思自治原則與重點保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則?！斗蛇m用法》的第24條規(guī)定、第25條規(guī)定及第26條規(guī)定均可以視為有條件選擇適用法的沖突規(guī)則。《法律適用法》第25條關(guān)于父母子女關(guān)系、第29條關(guān)于扶養(yǎng)、第30條關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定直接明確指出了要選擇有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律作為沖突規(guī)則。

第五，針對實踐中的婚姻家庭關(guān)系問題做出全新的規(guī)定?！斗蛇m用法》對婚姻家庭關(guān)系中的結(jié)婚條件、結(jié)婚手續(xù)、夫妻人身關(guān)系、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚、訴訟離婚、收養(yǎng)均做出了具體的規(guī)定。《民法通則》和《民法通則意見》僅對結(jié)婚和離婚做出了大致的規(guī)定，《法律適用法》的規(guī)定無疑使得涉外婚姻家庭關(guān)系問題的法律適用規(guī)則更加完善，更加迎合時代的需求。

綜上所述，《涉外民事關(guān)系法律適用法》不僅僅在中國立法上有著重要的地位，更彰顯著中國國際私法的現(xiàn)代化，它對于促進(jìn)世界體系之間的和諧具有重大意義，可以說是中國對世界各國婚姻家庭關(guān)系立法的巨大貢獻(xiàn)。

[1] 曹詩權(quán).中國婚姻家庭法的宏觀定位[J].法商研究,1999 (4).

[2] 焦燕.婚姻沖突法問題研究[M].北京:法律出版社,2007: 39.

[3] 姜茹嬌.中涉外婚姻法律適用的探討[J].法律適用,2005 (7).

[4] 汪金蘭.關(guān)于涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用立法探討——兼評《涉外民事關(guān)系法律適用法》(草案)的相關(guān)規(guī)定[J].現(xiàn)代法學(xué),2010(4).

[5] 史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000: 657-659.

（責(zé)任編輯、校對：王學(xué)增）

The Applicable Law for Marriage Involving Foreign Citizens——A Comparative Study of Applicable Law and General Principles of the Civil Law

LIU Ya-nan
(School of Civil Commercial and Economic Law, Gansu Institute of Political Science and Law)

The marriage and family relations inThe Law of Law Application of Foreign Civil RelationsandThe General Principles of Civil Laware compared to analyze the purpose and progress of the relations in marriage and family in the Law.

marriage and family relations; applicable law; progressiveness

D923

A

1009-9115(2012)04-0112-03

2011-12-15

劉亞楠（1985-），女，河北唐山人，碩士研究生，研究方向為民商法。