我國憲法司法化的主要障礙及未來進(jìn)路分析

鄧劍光

摘要：憲法司法化無疑是我國憲政之旅中的一個重要問題，但是若我們不能一一道出其中的障礙，那么制度的設(shè)計就必然不會順心順意。法學(xué)研究向來都是世俗的，在于為社會中出現(xiàn)的難題提供可操作性的答案，若這種研究蛻化為一種純美學(xué)的自娛自樂，則這種流變是值得學(xué)界警醒的。

關(guān)鍵詞：憲法；司法化；法律信仰

中圖分類號：D91

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-854X(2009)08-0119-04

憲法的司法化問題向來是我國憲法學(xué)界孜孜以求的一個奮斗目標(biāo)。2001年最高人民法院關(guān)于齊玉苓案的《批復(fù)》之公布更是激發(fā)了眾多職業(yè)法律人的無限遐想，如有人就認(rèn)為“最高人民法院的策略與齊案的實際效果的確是堪與美國的馬伯里訴麥迪遜案相提并論的”。實際上，中國憲法司法化的過程并沒有坦途，它需要我們每一位法律人在正視既有理論或制度障礙的基礎(chǔ)上進(jìn)行客觀的思考，并作出制度設(shè)計。

一、憲法司法化主要障礙分析

論及憲法司法化時，必須解決一個前置性的問題，即何謂“憲法司法化”。若人們對這一問題仍處于一種似懂非懂或一知半解的狀態(tài)，那么其后果就是可想而知的。目前，我們就面臨這樣一個尷尬的難題。盡管憲法司法化的呼吁之聲一浪高過一浪，但是何謂“憲法司法化”呢，人們?nèi)阅砸皇?。如無論是贊成與不贊成或持謹(jǐn)慎態(tài)度的學(xué)者都有使用“憲法司法化”一詞的，也有使用“憲法監(jiān)督司法化”或“憲法訴訟”或“憲法的司法適用”表述方式的。有的學(xué)者認(rèn)為憲法司法化一語就已給出了比較明確的定義，但是不同學(xué)者的定義都存在著很大的差別。有的就認(rèn)為，憲法司法化是指憲法可像其他法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)；有的學(xué)者認(rèn)為“憲法司法化”可以分解為兩個命題，即憲法的司法適用與違憲審查權(quán)；有的則認(rèn)為，“憲法司法化”是指憲法的實施必須徹頭徹尾地全部依賴司法訴訟予以具體化。是憲法學(xué)的理論誤區(qū)。更有學(xué)者毫不留情地指出，“憲法司法化”本就是一個偽問題，“實際上憲法的司法化是一個難以定性的命題”。

學(xué)者們認(rèn)為，“訴訟”和“法律適用”在法理上都是側(cè)重于程序方面，都是指法律規(guī)范通過特定程序處理問題的活動。比較之下，“憲法司法化”應(yīng)是意指有別于民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟的另一種訴訟程序制度，其方向應(yīng)當(dāng)是確定一種在程序上與其他訴訟制度平行的憲法訴訟的制度，在實施其訴訟程序的過程中與其他訴訟程序沒有交叉。然而，前述問題爭議的核心是憲法是否具有或者應(yīng)當(dāng)具有直接的適應(yīng)性，并不完全是憲法體制有無必要和可能建立單獨的訴訟程序問題，而是憲法是否可能在所有訴訟程序中適用的問題。如有學(xué)者認(rèn)為：“憲法訴訟是憲法適用的一部分，它屬于憲法適用中憲法的司法適用的范疇，憲法訴訟是憲法司法適用性的主要方面?！?/p>

任何法律制度的拓新必定是以確鑿無疑的理論為基礎(chǔ)的，若對于制度賴以存在的理論問題，人們?nèi)蕴幱谝环N激烈的紛爭狀態(tài)，那么再美好的制度也只能存在于人們自我的臆想之中。盡管筆者亦贊同真理越辯越明之說，但是若作為學(xué)者之我們過多地癡迷于這種難以達(dá)成定論之口水戰(zhàn)，那么多談亦無益。其實，真理向來是以破碎之形象出現(xiàn)在我們面前的，否則它就不配被稱為真理。

如果說理論論證的不足在一定程度上會阻滯中國憲法司法化制度的出現(xiàn)的話，那么制度上與傳統(tǒng)上存在的障礙相對來說可能就要嚴(yán)重得多。筆者認(rèn)為，這些障礙主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，法律界對最高人民法院的兩個相關(guān)司法解釋之誤解是我國憲法司法化進(jìn)程中的重要障礙。1955年最高人民法院在給新疆維吾爾自治區(qū)(當(dāng)時為新疆省)高級人民法院《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作犯罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》中指出：“中華人民共和國憲法是我們國家的根本法，也是一切法律的母法?！瓕π淌路矫?，它并不規(guī)定如何論罪科刑的問題……在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)?！绷硪粋€是1986年最高法院在給江蘇省高院《關(guān)于法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》，該批復(fù)文件指出：“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常委會制定的法律，國務(wù)院制訂的行政法規(guī)，均可引用?！比藗冊谡摷皯椃芊襁M(jìn)入訴訟領(lǐng)域時，一般都?xì)w因于以上兩個司法解釋。我國法院長期以來在法律文書中拒絕直接引用憲法作為裁判案件的依據(jù)，也與對上述兩個司法解釋的理解不無關(guān)聯(lián)。其實，我們只要分析一下最高院的兩個司法解釋就會發(fā)現(xiàn)，人們對其認(rèn)識是片面的，是存在認(rèn)識誤區(qū)的。

1955年復(fù)函認(rèn)為憲法在刑事方面并不規(guī)定如何論罪量刑的問題，因此在該事項上不能以憲法為依據(jù)，且該復(fù)函針對的是刑事判決，而并沒有說明在民事、經(jīng)濟(jì)和行政判決中不可以援用憲法，也沒有說在刑事訴訟中不可以適用憲法。然而，人們往往憑主觀的想象，由此及彼地認(rèn)為既然刑事判決不宜引用憲法，那么其它類型的判決中也自然不能援用憲法了。退一步言之，該復(fù)函的措辭是“不宜”引用憲法，而并沒有說“不能”；1986年的批復(fù)中只是說在制作民事和經(jīng)濟(jì)法律文書時，可引用法律、行政法規(guī)，并沒有說不可以引用憲法，我們不能人為地將1986年批復(fù)理解為排除了引用憲法條文判案的可能性，因為在邏輯上排除必須是明示性的，而不應(yīng)將既沒肯定也沒否定適用憲法條文簡單地理解為否定之意。此外，必須看到的是，“法律”是一個外延很寬泛的概念，憲法也理所當(dāng)然地是法律的組成部分。令人長嘆的是，理論界與實務(wù)界并沒有如此理解，反而將憲法強(qiáng)行阻擋在法律之外。正是長期以來人們對最高院以上兩個司法性文件的誤解才使得許多人主觀上底氣十足地認(rèn)為憲法不能進(jìn)入訴訟領(lǐng)域是有據(jù)可循的。，

其二，憲法條文具有高度概括性和抽象性所滋生的解釋性問題嚴(yán)重制約著我國憲法司法化的進(jìn)程。憲法解釋涉及兩方面的問題：憲法解釋的機(jī)關(guān)及憲法解釋的對象。我國的憲法解釋是指有權(quán)解釋憲法的機(jī)構(gòu)根據(jù)憲法的原則及精神對憲法的條文、語句和文字的含義進(jìn)行解釋。具言之，我國憲法解釋的主體應(yīng)為有權(quán)解釋機(jī)構(gòu)，解釋對象應(yīng)載述于憲法典中，但是在“我國到底哪個國家機(jī)關(guān)有權(quán)解釋憲法”倒真成了一個難題。憲法規(guī)定由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋憲法，然而全國人大常委會作為憲法解釋機(jī)構(gòu)卻并不合理，因為全國人大常委會并沒有設(shè)立專門機(jī)構(gòu)承擔(dān)憲法解釋工作。同時，對于如何解釋也缺乏程序性的規(guī)定，而程序性規(guī)定的欠缺，對憲法解釋來說是一種致命的缺陷，因為它意味著對憲法的解釋可能是一種隨意性解釋，且全國人大常委會本身制定法律，讓其監(jiān)督自身制定的法律違憲與否也不太符合法治之精神。那么，該由誰解釋憲法呢?有學(xué)者提出可由全國人大來解釋憲法，其理由如下：全國人民代表大會是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，具有全權(quán)性，既然其權(quán)力最高，其自身便可決定和判斷享有哪些權(quán)利，因而，它當(dāng)然地可以享有憲法解釋權(quán)。實質(zhì)上，這種觀點是有些牽強(qiáng)的，是想當(dāng)然地推斷出全國人大應(yīng)享有憲法解釋權(quán)。

即使全國人大擁有憲法解釋權(quán)，那么全國人大機(jī)構(gòu)眾多，到底由哪一部門具體負(fù)責(zé)，也是值得懷疑的。由此可見，由哪個部門來解釋憲法仍然成為憲法解釋的癥結(jié)所在。憲法解釋權(quán)的模糊性及不可操作性也大大減緩了我國憲法司法化進(jìn)程之步伐。

其三，在人們的意識中憲法“綱領(lǐng)化”與“政治化”形象也是制約憲法司法化的重要因素。憲法的綱領(lǐng)化在我國表現(xiàn)為把憲法視為政黨的政治性綱領(lǐng)。這種觀念的形成與中國革命的實踐有著密切聯(lián)系，在革命戰(zhàn)爭年代和建國之初，綱領(lǐng)與法律并無嚴(yán)格界限，甚至綱領(lǐng)優(yōu)先于法律，因此，在國人的意識中，憲法就是政治綱領(lǐng)、政治宣言，而并非什么法律。事實上，憲法與綱領(lǐng)是有本質(zhì)區(qū)別的，憲法是執(zhí)政黨集中全社會各階層、團(tuán)體的意志與利益之體現(xiàn)，并通過國家最高立法機(jī)關(guān)頒布的法律，主要作用在于規(guī)范國家權(quán)力運(yùn)行機(jī)制和確定公民的權(quán)利與義務(wù)，而綱領(lǐng)則是政黨一定歷史時期的奮斗目標(biāo)和指導(dǎo)原則，主要在于宣傳、表現(xiàn)政黨的政治主張，突出宣言性、引導(dǎo)性。從綱領(lǐng)、政策的角度來認(rèn)識憲法，不僅在性質(zhì)上和效力上使憲法退步為綱領(lǐng)性文件，從而降低了憲法的權(quán)威性，同時也否定了憲法作為法所應(yīng)具有的規(guī)范性、指導(dǎo)性、評價性及其可司法實踐性。把憲法作為革命年代政治綱領(lǐng)的延續(xù)，也反映出我們法律制度建設(shè)中的一種失誤，即在進(jìn)入社會主義時期后未能將革命戰(zhàn)爭年代的領(lǐng)導(dǎo)方式轉(zhuǎn)到法律化的軌道上來。而中國憲法的政策性、綱領(lǐng)性法律特征的長期存在，使憲法遠(yuǎn)離社會公眾，不能使公眾形成一種應(yīng)有的憲法意識與精神。可以說，民眾對憲法的傳統(tǒng)性政治綱領(lǐng)性認(rèn)識也在一定程度上阻礙了憲法司法化的道路。

其四，蘇聯(lián)憲法模式對我國憲法的影響亦是制約我國憲法司法化進(jìn)程的一個歷史性障礙。由于歷史的原因，蘇聯(lián)作為當(dāng)時成立最早、影響力最大的社會主義國家，無論是在政治體制、經(jīng)濟(jì)模式，還是在法律意識、法律觀念等方面都對新生的中國產(chǎn)生了巨大的示范效應(yīng)。如1954年憲法的起草和制定就是以蘇聯(lián)先后頒布的幾個憲法為藍(lán)本的，而蘇聯(lián)憲法，尤其是其影響最大的1936年憲法有一個顯著的特征，即憲法不能進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，其認(rèn)為“憲法是根本法，而且僅僅是根本法”。盡管從上世紀(jì)60年代起中蘇關(guān)系已經(jīng)破裂，但“憲法不能進(jìn)入訴訟領(lǐng)域”的憲法意識卻對我國憲法的發(fā)展產(chǎn)生了根深蒂固的影響，至今仍或多或少地禁錮著人們的思維，從而也無形中阻礙了我國憲法司法化之進(jìn)程。

其五，我國國民民主意識和憲法權(quán)利意識之淡薄也是阻礙憲法司法化的一個重要原因。馬克思曾經(jīng)指出：法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和，黑格爾按照十八世紀(jì)的英國人和法國人的先例，稱之為市民社會。這一論斷說明市民社會因素對于法律制度的構(gòu)建亦存在著重要的影響。由這一基點出發(fā)，我國憲法遠(yuǎn)離訴訟現(xiàn)象的存在與維持，顯然與我國公民的民主意識和憲法權(quán)利意識存在著千絲萬縷之關(guān)系。古語說，一方水土養(yǎng)一方人，因而有什么樣的民主意識和憲法權(quán)利意識，就必然有與其相適的憲法制度。世界性憲法進(jìn)化的歷史表明，任何憲法適用制度的完善都無一例外地是隨著民主意識的提升及憲法權(quán)利意識的增強(qiáng)發(fā)展而完善的。伯納德·施瓦茨指出，“法律是從經(jīng)驗中總結(jié)出來的道理”。在我國公民整體民主意識和憲法權(quán)利意識不高的情況下，整個社會涉及憲法權(quán)利、權(quán)益的案件、事件、問題較之于其他權(quán)利、權(quán)益爭議，在20世紀(jì)80年代以前較為罕見，近幾年才逐漸出現(xiàn)并呈上升趨勢，因此，可以斷言的是，我國國民比較低下的法律意識與權(quán)利意識亦是我國憲法司法化制度遲緩發(fā)展的主要原因之一。

二、中國憲法司法化進(jìn)路分析

可操作性是作為解決現(xiàn)實問題的法律應(yīng)有的品性之一，因此若我們預(yù)期的目標(biāo)在于憲法的可適用性，那么就必須確保規(guī)則的可操作性。一般而言，可操作性憲法具有三大特點：其一是規(guī)范性，即一種行為規(guī)則，它通過規(guī)范權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任，使人們有所遵循和規(guī)避，它是為非特定的人預(yù)設(shè)的行為框架：其二是可控權(quán)性，即它的主要功能是規(guī)定國家結(jié)構(gòu)框架和權(quán)力行使范圍及責(zé)任，保證官員在正當(dāng)有效地行使權(quán)力的同時不濫用權(quán)力：其三是直接適用性或可訴性，即可作為裁判的依據(jù)，違反它要受到懲罰。由操作性憲法的這些特性所決定，憲法追求操作價值是實現(xiàn)憲法司法化的前提條件，因為憲法傳統(tǒng)意義的原則、抽象與司法化要求的具體化和程序性形成較大反差。過于原則和抽象的內(nèi)容一般無法直接適用，其實施往往受到憲法以外因素的影響。例如：有些憲法規(guī)范僅僅提供了一個立法原則和依據(jù)，通過普通法律規(guī)范再作詳細(xì)規(guī)定才能予以適用。有些內(nèi)容不甚明確，適用時還要借助于立法機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)的解釋。而操作性憲法對有關(guān)問題作了直截了當(dāng)?shù)囊?guī)定，形成了具有直接法律效力的嚴(yán)格規(guī)范體系，既有利于操作，又有利于體現(xiàn)憲法本身的權(quán)威和約束程序。因而憲法規(guī)制從綱領(lǐng)性向操作轉(zhuǎn)變是憲法司法化所要求的。

然而，必須明確的是，綱領(lǐng)性憲法和操作性憲法的區(qū)分只能是相對的，不可能絕對化，即一部憲法的所有條文并不都是綱領(lǐng)性的或操作性的，憲法的使命決定了其必須兼有綱領(lǐng)性與操作性兩個方面的內(nèi)容。這種區(qū)分在于規(guī)范條文之量，若憲法文件中憲法綱領(lǐng)性條款太多，則其憲法可視為綱領(lǐng)性憲法；反之，則可視為操作性憲法。事實上，綱領(lǐng)性憲法與操作性憲法的選擇只是一個立法技術(shù)問題，一國憲法制定呈綱領(lǐng)性趨向還是操作性趨向與其政治制度沒有多大關(guān)系。正如國家結(jié)構(gòu)形式的選擇一樣，但其與一國國情有著極為密切的關(guān)系。憲法作為上層建筑的重要組成部分，對經(jīng)濟(jì)、文化、社會生活等方面的權(quán)利以及一些具體社會制度的設(shè)計都必須以當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)、文化水平等條件為基礎(chǔ)。對此，學(xué)者韋伯曾言：“現(xiàn)代資本主義的興起，也突出了包括各種規(guī)則和體制的法律制度之間的差別，及其與法律因素的關(guān)系。比如。英美法根本就沒有存在過大陸法中那種占主導(dǎo)地位的法律概念。確實，我們可以說，在現(xiàn)代資本主義條件下的法律制度已經(jīng)演化為極為不同的類型，甚至連形式結(jié)構(gòu)的最終原則都分道揚(yáng)鑣?！币虼?，我國憲法向操作性轉(zhuǎn)變應(yīng)具中國的特色。

我國現(xiàn)行憲法將憲法監(jiān)督權(quán)賦予全國人民代表大會及其常務(wù)委員會，說明權(quán)力機(jī)關(guān)是我國憲法監(jiān)督的主體。盡管憲法序言部還明確規(guī)定：“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企事業(yè)組織，都負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)?！比欢?，畢竟這些所提到的當(dāng)事方并不是監(jiān)督憲法的當(dāng)然主體。我國憲法司法化必須要求改變這種監(jiān)督主體較為單一的狀況，從而賦予公民個人以及其它適法機(jī)構(gòu)一定的憲法監(jiān)督權(quán)。在這方面，美國的實踐是值得我們學(xué)習(xí)與借鑒的，如美國就有關(guān)于憲法權(quán)利的司法審查，在出現(xiàn)以下兩種情況時，當(dāng)事人根據(jù)憲法可主張司法審查的權(quán)利：其一是行政機(jī)關(guān)侵犯當(dāng)事人的憲法的實體權(quán)利，例如侵犯憲法保障的言論自由，信仰自由等；其二是侵犯憲法保障

的程序權(quán)利，例如剝奪當(dāng)事人的自由和財產(chǎn)而沒有按照正當(dāng)?shù)姆沙绦颉Ｅc此相適應(yīng)，美國聯(lián)邦行政程序法702條與第704條還規(guī)定：“受到行政行為不法侵害的人或不利影響的人，有權(quán)對該行為請求司法審查；法律規(guī)定可以審查的行政行為，以及沒有其他適當(dāng)?shù)姆ㄔ壕葷?jì)的最后確定的行政行為應(yīng)受司法審查。”關(guān)于什么是行政行為，聯(lián)邦行政程序法第551條第13款規(guī)定：“行政行為包括行政機(jī)關(guān)的法規(guī)、裁定、許可證、制裁、救濟(jì)的全部或一部分?！边@些行政程序法上的規(guī)定說明，不僅行政機(jī)關(guān)的侵犯公民權(quán)益的具體行為可以進(jìn)行司法審查，而且侵犯公民權(quán)益的立法性行為也是可以進(jìn)行司法審查的。然而，我國普通司法機(jī)關(guān)在20世紀(jì)80年代才增設(shè)行政審判庭，在原來僅僅審理民事、刑事、經(jīng)濟(jì)案件的基礎(chǔ)上增加了對行政機(jī)關(guān)侵犯公民和社會組織權(quán)益案件的審理職能。除此之外，法院還可以受理諸如有關(guān)公民選舉權(quán)等政治權(quán)利爭議的案件，從某種意義上講，我國已有了憲法司法化的實踐。然而，《中華人民共和國行政訴訟法》卻規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟，這實質(zhì)上是否定了當(dāng)事人可能對行政依據(jù)合憲與否質(zhì)疑的訴訟。

客觀來說，我國憲法司法化、憲法控訴制度的建立至關(guān)重要，缺少這一制度，一些本該納入司法范疇的侵權(quán)違憲行為就會游離于司法審查之外。憲法是一個國家的根本大法，它是確保一個國家法律制度構(gòu)建的體系化、邏輯性與規(guī)范性的重要保護(hù)，因而無論是從憲法內(nèi)容的重要性，還是從立法應(yīng)有的層次性等維度出發(fā)，確保下位法不構(gòu)成對上位法之侵犯及確保下位性的法律規(guī)則都是契合憲法精神的，這對于一個法治性的國家來說是至關(guān)緊要的。為了達(dá)到這一目標(biāo)，構(gòu)建多元化的憲法監(jiān)督體制無疑就成了一個重要的法律問題。

憲法規(guī)制模式指憲法規(guī)制的慣常套路及內(nèi)容設(shè)計。從學(xué)理上分析，傳統(tǒng)憲法規(guī)制模式中缺少憲法程序的設(shè)計，不利于我國憲法司法化之發(fā)展。在論及憲法程序時，首先有必要澄清兩個相關(guān)的概念：一是憲法程序不同于憲法中的程序。憲法和其他法律一樣，既有實體規(guī)范，又有程序規(guī)范，實體和程序統(tǒng)一于憲法整體中。憲法中的實體規(guī)范相對于程序規(guī)范而言，程序規(guī)范又是相對于實體規(guī)范而言的，如《中華人民共和國憲法》所規(guī)定的“自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案”的內(nèi)容就是憲法中的程序；二是憲法程序不同于普通的法律程序，這不僅僅由于憲法是根本法，更重要的在于二者存在形式結(jié)構(gòu)上的差別。那么究竟何謂憲法程序呢?在法學(xué)理論中，程序概念的使用相當(dāng)普遍，學(xué)者們從不同角度來理解程序，如認(rèn)為程序就是與實體對應(yīng)的法律表現(xiàn)。凱爾森認(rèn)為：“決定適用法律的機(jī)關(guān)以及將由這些機(jī)關(guān)所遵守的程序的法律就是形式規(guī)范，這些機(jī)關(guān)以它們的行為創(chuàng)造個別規(guī)范，從而將一般規(guī)范適用于具體案件的就是實體規(guī)范?！绷硪慌蓪W(xué)者則認(rèn)為程序就是法律的本質(zhì)或精神實質(zhì)，如博登海墨就認(rèn)為，法律是從事物的普遍秩序中產(chǎn)生的，由于人類社會需要秩序的生活，因而必須以規(guī)范維持某種秩序模式。

綜上，憲法程序是憲法的本質(zhì)或內(nèi)在規(guī)定性的體現(xiàn)，是解釋憲法的一種路徑，憲法規(guī)范不論從其起源看，還是從其實際功能看，都可通過程序得到說明。我國憲法程序應(yīng)包括如下基本要件：其一是憲法規(guī)則模型設(shè)計。憲法程序首先就是要為憲法規(guī)范設(shè)計一種模型，有利于憲法規(guī)范對各種憲法行為進(jìn)行規(guī)制，達(dá)到憲法實現(xiàn)，它包括權(quán)力與權(quán)利行使合法化的評判標(biāo)準(zhǔn)，以及由此產(chǎn)生的相應(yīng)的憲法責(zé)任等。其二是程序中的自我約束機(jī)制。即不僅憲法本身為憲法中的國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民個人確立行為的程序規(guī)則，而且憲法程序還要產(chǎn)生程序的延伸領(lǐng)域，即憲法規(guī)范授權(quán)憲法中的國家機(jī)關(guān)確立自己的程序，如政府確立行政權(quán)行使程序，司法機(jī)關(guān)確立司法權(quán)行使程序等，使憲法程序構(gòu)成一個有機(jī)聯(lián)系的程序體系。其三是新的監(jiān)督機(jī)制的確立。我國現(xiàn)行憲法所規(guī)定的“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使監(jiān)督憲法實施的職權(quán)”確立了我國立法機(jī)關(guān)監(jiān)督體制，這無疑有其優(yōu)越性，但是從我國現(xiàn)行憲法規(guī)定中可以看出，全國人民代表大會具有15項職權(quán)，全國人民代表大會常務(wù)委員會具有21項職權(quán)，監(jiān)督權(quán)只是其中的一項權(quán)力，說明它們并非專職監(jiān)督機(jī)構(gòu)。因此，為了保證憲法監(jiān)督的專門性，可考慮設(shè)立專門司法機(jī)關(guān)專司憲法監(jiān)督職能。

“立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事物的本質(zhì)，那么就應(yīng)該責(zé)備他極端任性”，這說明，在我國憲法司法化理論與具體制度的設(shè)計中，制度的創(chuàng)制者不能生搬硬套西方已有的實踐，而必須從中國目前的現(xiàn)實出發(fā)找到該制度與其生存環(huán)境之間的對接點。事實上，憲法司法化作為一種制度如同其它制度一樣，有其賴以存在的理論根基，我國憲法司法化與西方憲法司法化的理論基礎(chǔ)相去甚遠(yuǎn)，前者建立在民主集中制的基礎(chǔ)上，而后者卻以三權(quán)分立為基礎(chǔ)。有一點是不證自明的，盡管我們可以在照葫蘆畫瓢的基礎(chǔ)上倉促地泡制出“理想”中的憲法司法化制度，但是目前我國有法律而無法治精神的現(xiàn)狀告訴我們“法律不被信仰，就形同虛設(shè)”?；诖朔N分析，作者認(rèn)為固然在學(xué)術(shù)對壘中，我們可以各執(zhí)一辭地爭執(zhí)得你死我活，可以本著法學(xué)理論唯美之精神進(jìn)行各種制度之自我構(gòu)想，但是在國民缺乏憲法意識與對憲法權(quán)利漠然的情況下，這種空殼式的憲法司法化制度必定不是我們所希望看到的。因此，現(xiàn)代中國任何法律理論問題的探討不能完全超脫于中國這個特殊的環(huán)境，而必須在法律所存在的文化、政治、經(jīng)濟(jì)氛圍中加以思考。

三、余論

從社會的發(fā)展來看，學(xué)者們的學(xué)術(shù)產(chǎn)品無疑具有引導(dǎo)性、知識性與教育性之作用，但是若這種產(chǎn)品是在一種天馬行空的背景下臆想或進(jìn)口而來的，那么在某種程度上，這就是對學(xué)術(shù)資源的一種浪費。學(xué)術(shù)是圣潔的，若只是為了所謂的理論而唾沫橫飛地談理論，那么這種空談可能就是學(xué)術(shù)界的一大悲哀。實質(zhì)上，作為一門顯學(xué)，法學(xué)研究的目的是非常明朗的，即在于回應(yīng)中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展所提出的內(nèi)在要求。勿庸置疑的是，憲法司法化確實非常重要，但是中國法治建設(shè)中數(shù)不清的事實告訴我們，進(jìn)口的東西并不是最好的。好與壞需要作因地制宜的評判。從終極目的來看，法學(xué)研究在于解決問題，而不在于一種純粹的孤芳自賞。

注釋：

①楊海坤：《從行政訴訟走向憲法訴訟——中國實現(xiàn)憲政的必由之路》，《法制與社會發(fā)展》2002年第2期。

②張海斌：《憲法司法化的是與非》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第6期。

③許崇德：《憲法司法化是憲法學(xué)的理論誤區(qū)》，《法學(xué)家》2001年第11期。

④劉云龍：《也論憲法訴訟及其在我國的應(yīng)用》，《法學(xué)評論》2002年第3期。

⑤參見朱應(yīng)平《憲法處理齊玉苓案并無不當(dāng)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第6期。

⑥童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個問題》，《中國律師》2001年第12期。

⑦轉(zhuǎn)引自劉嗣元《憲法監(jiān)督司法化若干問題的理論探討》，《法商研究》2002年第3期。

⑧周永坤：《從宣言憲法到法律性憲法》，《法商研究》1999年第3期。

⑨張淑芳：《我國憲法司法化的途徑分析》，《華東師范大學(xué)學(xué)報》2002年第3期。

⑩韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第313頁。

11王名揚(yáng)：《美國行政法》下冊，中國法制出版社1995年版，第584-585頁。

12凱爾森：《法與國家一般原理》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第146頁。

(責(zé)任編輯劉龍伏)