近現代中國法律概念流變考

劉旭光

摘 要：法律的概念是研究法律信仰問題的前提與必要，當下法律信仰問題在學界的爭論，特別是法律信仰質疑論者在批判法律信仰提法的時候，對法律概念的判斷多集中在法律工具論上。因此，有必要考查近現代中國法律概念的流變，特別是通過分析中國傳統(tǒng)的"法律"由二元結構向一元結構的轉變，是導致法律工具論的首要原因。只有充分認識了法律概念的流變，才能對當代中國語境下的法律信仰有一個客觀的認知。

關鍵詞：法律；法；律；法律信仰；法律工具主義

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）11-0027-05

一、問題的引入

考察中國語境下的法律概念，甚至是考察傳統(tǒng)中國文化語境下的法律，是有必要的。特別是對當下提及法律信仰的研究的時候，尤為重要。在我們日常的有關法律用語時，我們長久以來常聽到這樣的說法。“法律這東西沒有也不行，但我們有我們這一套，還是馬青天那一套好。……不能靠法律治理多數人，多數人要靠養(yǎng)成習慣。軍隊靠軍法治人，治不了，實際是1400人的大會（指1958年的軍委擴大會）治了人，民法刑法那樣多條誰記得了。憲法是我參加制定的，我也記不得。韓非子是講法治的，后來儒家是講人治的。我們每個決議案都是法，開會也是法。治安條例也靠成了習慣才能遵守，成為社會輿論，都自覺了，就可以到共產主義了。我們各種規(guī)章制度，大多數，百分之九十是司局搞的，我們基本不靠那些，主要靠決議，開會，一年搞四次，不靠民法刑法來維持秩序。人民代表大會，國務院開會有他們那一套，我們還是靠我們那一套”[1]。我們普通老百姓用法律一詞的時候，也常常出現在諸如：你不講理，難道還不講法律？或者是：法律面前人人平等。在日常生活中，人們常?；煊梅膳c法，比如：無法無天、國法不容，這個人不懂法等等。

所以，我們有必要考察影響現代人對法律一詞的用法，以及中國傳統(tǒng)法律文化中法律的內涵。而對這個內涵的把握，最好是能在與和法律相關、?；煊煤蛶讉€相關詞的區(qū)別中來考察。在考察與相關觀念比較的問題之前，筆者認為有必要針對在當代中國語境下的“法律”一詞的詞源進行一個較為詳盡的梳理和考察。眾所周知，在中西法學界中，對法律以及信仰的解讀琳瑯滿目，汗牛充棟，其中不乏大家之言。但是，結合本文研究課題的價值傾向性，對法律首先從詞源上進行考察。

二、“法律”還是“法”和“律”

在法律信仰質疑論者和法律信仰支持論者的爭論中，最常見的現象就是，雙方無法對法律信仰之法律一詞的內涵達成一致意見，甚至是完全相左?？傮w來說，“法律”一詞，根據考察早在2000多年前的古代中國就已出現。然而，對比現代語境下的法律適用，和近代特別是清末西方文化的進入和影響有密切的關系。根據漢文字學者的考據，認為在漢語詞匯史上，法律一詞乃是雙音詞，是一個外來詞匯，借自日語（由英語單詞law意譯）翻譯而來。根據這位學者的說法，認為在中國傳統(tǒng)的歷史典籍中，我們只能分別看到“法”和“律”這兩個單音詞[2]。根據這位學者的考察，認為如果要考察古代中國的法律，只能分別從“法”和“律”開始。對于這種說法，有學者提出了異議[3]。在另一篇文章中，作者反對“法律”是外來詞的說法。他認為詞匯乃是指特點語言的詞的總匯，并且不認為“法律”這個詞是近代才有了特定的內涵。那么，這兩位學者在考察“法律”詞源的時候，都提到了日語的中介作用。然而，在學界主流的觀點認為“法律”一詞并非單純借由日本語翻譯而來的舶來品[4]。說古代中國法、律兩詞不連用之說是站不住腳的，法律作為一個名詞在古籍中也多有出現。法律一詞并非是單純地由清末日譯法學著作進入我國以來才有的詞匯。但是，值得注意的是，古人之法律同近代以來我們接受了西方法文化后所說的法律，無論是在體系還是內容上都有很大的不同[5]。關于西方法律（Law）一詞的翻譯上，嚴復在其所譯孟德斯鳩《法意》的按語中就曾特別提醒：“西文‘法字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯，學者審之”；“若取秋官所有律例當之，不相侔矣”[6]。即是說，西方語言中的法律一詞，在中國并未嚴格對應的詞匯，要因時因地因語境而選擇使用理、禮、法、制等詞進行翻譯使用。并且他特別提到如果將所有的律例作為西方語言中的法律，是不恰當的。

這個觀點，也得到了學界一些學者的贊同和支持。比如，何勤華教授認為“某些概念和術語在中國古代法學中即已存在，但并不表達一個專有領域、社會現象和事物，而是分別表達兩種事物，被吸收進中國近代法學當中之后，才成為一個固定的表達同一社會現象或同一事物的專業(yè)名詞”[7]。他也認為中國古代早在春秋戰(zhàn)國時代就已出現了“法律”一詞，但是他認為當時的“法律”一詞表達的不是一個事物，而是分別表達“法”和“律”兩種社會規(guī)范。何文中，也特意提到了我們現代使用的法律一詞，受日譯法律文化的影響。他說：至近代，經過日文漢字“法律”一詞的加工改造，漢語“法律”才具有了近代的精神，成為與英語Law、法語Droit、德語Recht等詞組對應的只表達一種對象，即被提升為國家意志的社會上每個成員都必須遵守的社會規(guī)范的專用名詞[8]。那么，我們究竟如何看待中國傳統(tǒng)中的“法律”概念呢？在中國古代，如果法律一詞誠然是存在的，那么這個詞匯和中國現代的法律概念是有同樣的內涵嗎？根據前述兩種不同的觀點，都提到了清末，法律一詞經由日本法律文化的影響而進入我國的情況。那么，就有必要考察，法律一詞在那段時間究竟發(fā)生了怎樣的變化。實際上，在19世紀末，“法律”一詞雖然可以用來指稱國內法，但使用頻率遠不如法、律、律例等。有學者指出“在當時法律和律法一詞是交叉使用的”[9]。而法律成為一切國家法的統(tǒng)稱，并排斥法、律和律例等詞，是日譯法律概念的傳入之后逐漸形成的格局。而進入民國后，所有的“某律”迅速改為某法。法和律兩字的涵義也終于混淆，成了不能界分的一個詞。特別的是，律這個詞徹底被排擠出了近代法學語詞體系。而法則部分地保留在法學、自然法等概念中，呈現被邊緣化的現象。

看來，“法律”一詞在我國語境中的使用情況，筆者做這樣的判斷是合適的：現代意義上法律，確實受到了日譯西方法律觀念的影響，又因為19世紀末20世紀初，借由日譯法律文本的法律實證主義的法律解讀，導致法律一詞成為西方法律（law）的漢語對應詞，喪失了法的內涵，而更多的是成國家制定法的內容。但是，法律一詞在古代中國并非沒有存在過，從先秦時代至清末日譯法律文本影響以前，皆有法律一詞出現在古代文獻的記載中。只是，其內涵和現代意義上的法律不盡相同。

三、近當代“法律”詞語內涵定型對法律本質解讀的影響

那么，根據前述分析，很顯然的是，我們是用“法律”一詞統(tǒng)領了近當代中國法學語詞體系的中心詞。而且，法律一詞可以標示法、律，卻又消解了法和律原本的意蘊。如果說法律一詞在形成近當代意蘊時，沒有得到充分的反思，那么，法律一詞隨著近代法學知識體系的傳播，如何使得法律變成了帶有絕對意味的“國家強制力保障的規(guī)則體系”了呢？實際上，自清末以來從國外，特別是從日本輸入的法學體系，以實證主義法學為主[10]。而實證主義法學在20世紀初盛行，誤導了近代中國法學的發(fā)展方向，導致“法律”一詞的一元化和中心化[11]。而值得說明的是，法律一詞在近代中國乃至現代以來的使用，都不免帶有了強烈的實證主義特點，即以國家強制力作為法的唯一效力淵源以及單純從形式上認識和理解法律，法律失去了討論價值的必要，法律純粹化的過程，就體現在，將“法”和“律”單用“法律”一詞來指稱，卻失去了“法律”一詞中“法和律”的原有之意蘊。這么看來，近當代的法律一詞獲得了它的確定內涵，但是，對原本中國傳統(tǒng)意義上的“法律”一詞的本質解讀，卻帶來了相當的混亂和麻煩。

西方法律一詞的使用，其中一種法律乃自然之力量，是智慧和理性，是合法與否的尺度，而另一種法律的含義則是民眾選擇的結果，是商討人為制定出來的規(guī)范制度。其中，在拉丁語里面，“jus”既指法律，又指權利。以致羅馬人就用一個詞來表達這兩個概念。在直接繼承了古希臘、古羅馬文明的歐洲民族的語言中，比如在意大利語、法語、德語和俄語等語言里，法和權利也都是一個詞。那么，在傳統(tǒng)中國，法與律之間主要是分開使用，兩者有無明確的界限呢？傳統(tǒng)中國出現的“法”字不是講執(zhí)法者遵守“國家法”，而常為一種“抽象的， 內里含著道的法”。那么，法字的使用變化從春秋戰(zhàn)國之交的抽象事物，在中古時代將法視為抽象的、規(guī)律的、光明的存在，而在許慎的《說文解字》中法為何變成了“灋，刑也。平之如水。從水，廌所以觸不直者去之，從去，會意。”的呢？這一過程中，法從僅次于道的一種形而上的理念慢慢變成抽象、規(guī)律的存在乃至偏向具體刑則式的規(guī)則。后世采用的名詞的法，大約產生于春秋戰(zhàn)國之際，在戰(zhàn)國時，法是一種抽象的概念。它的地位雖然不及道（老子云：道法自然），但也絕不是形而下的事物。在戰(zhàn)國人的心目中，法和道的關系，應該是認為法明顯于外，有著自明的特征。而道則意蘊其內，是法的淵源而已，并且支配著法。而在佛教傳入我國之后，人們稱佛經的內容為佛法、大法，都是利用了法的抽象的、自在的、光明的、規(guī)律性等含義。許慎在《說文解字》里，把法解釋為“刑，平之如水”，應是一種望字形生義的直觀解釋。對于此，蘇力教授則認為，法字，水旁，意味著古人強調法乃自上而下頒布的。關于水自上而下的性質，可以見前面所引文字和對古水字字形的分析。關于古代的法，“法者，憲令著于官府，賞罰必于民心”；（《韓非子·定法》）“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也”；（《韓非子·難三》）“法者，上之所以一民保下也”；（《管子·任法》）“法者，齊天下之動，至公大定之制”。（《慎子·佚文》），據蘇力教授的總結，認為所有這些關于法的界定都強調了法是自上而下發(fā)布的命令。考慮到“法”字的流行是在大量出現成文法的戰(zhàn)國時代[12]，所以，蘇力教授認為其對水旁的分析比許慎更為貼近法字原意，這和前文考察法字產生并流行于春秋戰(zhàn)國之交是相契合的。至于“廌”，蘇力教授接受許慎的“一種野獸”說；但當它與去字結合時，他將其解釋為要“去”除“獸”性，意味著“明分使群”、“化性起偽”，（《荀子》）要啟蒙，要使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育（“以法為教”、“以吏為師”）。（《韓非子·五蠹》）因此，依據“灋”字，蘇力教授就得出了一種完全不同于許慎的解釋。不論許慎對法字的解讀是否契合了春秋戰(zhàn)國時法字的本質內涵，我們仍然可以看出在東漢時期，“法”字的使用依然有一種內在的和自在的精神。

我們再看一下“律”字的使用，律在先秦文獻中的使用方法，顯然不同于法。其中，《易·師卦》云“師出以律”。這是較早出現律的文獻，這里的律，不論解釋成軍律還是音律，都是實在的事物；《爾雅？釋言》云“律，述也”，也就是說，律是語言所表達出來的事物；而《管子·七臣七主》中云“律者，所以定分止爭也”，這里的律就是我們現代語言中所指稱的“成文法”。秦律是秦一統(tǒng)中國后對所有由國家制定的法的總稱，而漢以后，律則主要成為“刑律”的專用名稱。關于律和法律之間的關系和區(qū)別，在下一節(jié)將專門論述。根據上述的分析，我們不難發(fā)現，法和律在古漢語中的界限是一直存在且清晰可辨的。古人常說“宗法、國法、王法和家法”，卻不說“宗律、國律、王律和家律”。因為律在傳統(tǒng)中國中常被限定為刑律。刑律以外的制度，就以法統(tǒng)稱。

四、近當代法律概念轉向統(tǒng)治階級工具論分析

根據前述分析得知，受日譯法律著作的影響，導致了“法律”一詞成為了法、律等相關詞的統(tǒng)領詞，抹殺了在法和律之間本身意義之間的差異。法律的使用，改變了法、律分立的二元格局。抹殺二元格局，而使用一詞結構替代了二元結構。隨著法律一詞的深入普及使用，它就替代了法和律。這樣的后果便是，它無法呈現法、律原先所標示的兩種理念和內涵。因此，使用法律一詞的結果，就丟棄了在兩千年的漢語世界中已經得以呈現出來的法觀念。這個結論在前述蘇力教授的文章中也得到了證實[13]。

我們知道，嚴復在翻譯《法意》時認為“西文‘法字，于中文有理、禮、法、制四者之異義”；“西文所謂法者，實兼中國之禮典”，嚴復還特意告誡中國學者要“審之”[14]。根據嚴復對西方“法”字的翻譯，其更傾向于將西方之“法”等同于中國之“禮”。但嚴復最終選擇了“法”而非“禮”。根據蘇力教授的觀點，認為這固然可能因嚴復之前，已經有一些法典譯作已經將西方之法譯作“法”，約定俗成，成為嚴復必須依賴的路徑。這個結論根據前述考察馬建忠使用法律一詞也得到了證實，但是，嚴復翻譯西文“法”字，舍禮而用法，乃至后來改法為法律，據蘇力教授分析認為，另有他因。可能是嚴復面臨的是一個已不得不進行變革的時代，在這個年代里可以提“變法”，卻無法提“變禮”（康梁當年也只敢托古改“制”或“變法維新”）。其次，由于禮所涉及的面如此之廣，無法想變就變。另外，蘇力教授還推測嚴復寄希望于清代中央政府推行變革；因為法在中國傳統(tǒng)中如前引文所示，通常同官府相聯系，是官府制定頒布的命令。因此，清末民國初，西文“法”并未翻譯為更貼切中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮”，而是翻譯為法，更由于涉及到官方變法，則又涉及到律，在法、律兩詞皆要用，卻兩詞皆不能涵蓋西文“法”字概念后，最終演變?yōu)榉梢辉~。

隨著法律一詞在現代漢語法律語詞中占據了中心位置，意味著中國人對法的體驗，因為這一新語詞的形成而產生了巨大的改變。在法律這一語詞普及之前，中國人的觀念中有一個不同于西方自然法的“自明性”的法。以中國傳統(tǒng)之儒墨法三家之法的起源來看，都強調法以人的欲望為前提，生存競爭乃社會自然之現象。法以人為裁抑自然，調和之，使天下秩序井然，民乃安定。荀子、墨子、商鞅皆謂人始為群，便需法治；法家韓非子則認為地廣人稀時，無取于法，認形成國家后之強制組織，而不認社會制裁之力。儒墨法三家皆以節(jié)欲為手段，所以有；了禮、法。而老子則以絕欲為手段，曰，不見可欲，使民心不亂；常使民無知無欲，故無為而無不治等等，然而，老子之說實乃理想非現實。市場經濟，生存競爭乃是必然，市場經濟的發(fā)展，必然要求法律、法制的保障。所以，無論是儒家、墨家還是法家認為的法，都來自人心，而并非規(guī)則條文的匯總和集合。不論后來的法和律如何的演變，法的地位都高于律，法之下，才是律，變法不單單是改律。反之，改律并不意味著變法。在法、律分立的結構中，人們對律懷著畏懼之心，但不會把它神圣化。律受到遵守，只因它是千百年來經驗積累的成就，不到萬不得已，不能更改。

綜上所述，在中國傳統(tǒng)中，法的地位高于律，然而，變法常見，變律不常見。在法、律分立的語境中，人對律是敬畏心重，卻神圣了法；律受到人們的尊敬，卻穩(wěn)定性強于法，因為法本身具有合理性判斷在內，而律本身不具備這樣的功能，律的合法性說明來自法?？梢宰鳛樾叛龅膶ο蟮哪耸欠?，但信仰的對象內容卻常在變化，而律并未作為信仰的對象出現，卻深入人心，使人心生敬畏，所謂律在人心。從另一種意義上來說，中國傳統(tǒng)中，對律的信仰是不自覺的，雖然不被承認，卻內化于心，心生敬畏，卻不被作為正面積極的信仰對象，而支撐律的合法性說明的法，則成為正面、積極的信仰對象。故而“道生法。法者，引得失以繩，而明曲直者也。故執(zhí)道者，生法而弗敢犯也，法立而弗敢廢也。故能自引以繩，然后見知天下而不惑矣?！保S老帛書）這個也可以從禮法的關系中得到解釋說明，荀子之禮法結合思想，禮者，等級秩序也，而法也有相同的功能，兩者之間都包含了道德的評價。律則顯然不具備這種意蘊，所以傳統(tǒng)中國沒有禮律結合，只有禮法結合之現象。

根據上述分析，我們尚須對近當代法律轉向法律工具論的現象進行分析和探討，然后，方能對為何法律信仰一詞在當代中國備受質疑的原因作出說明?！胺伞币辉~在前述所言之概念流變之后，人們對法的觀念也隨之發(fā)生了改變。“法律”回避了高于“律”的含有天理、王道于其中的法，“法律”的世界里只剩下了，那種赤裸裸的、無道義可言的階級統(tǒng)治的一種暴力工具。人們對法律的理解局限于“由統(tǒng)治者所頒布的一系列規(guī)章律令”，在此之外，“法律”自身的善與惡便不值一提。在當代中國法理學中，“惡法究竟是不是法”也就只存在于純粹西方法理學研究的探討中了。特別的是，自新中國建立以來，在通用的法律教科書中，所采用的是經前蘇聯斯大林時代影響的法律思想，更是將法律統(tǒng)治階級工具論推向極致，摧毀了國人殘存的法觀念。在這種理論中，法律徹底地淪為一種機械的、毫無張力的紛繁復雜的規(guī)則條文。法律成為了徒有一個形式上的外殼，如同伯爾曼所講的一樣，法律沒有了內在的精神，形同虛設。實際上，當法律這個語詞替代了法和律之后，它就變成了沒有價值主張的概念，它不討論任何價值，因此正義或公正也只不過變成了純粹學院派研究的內容。如此說來，近當代的法律幾乎完全相當于古代的“律”，之不過從純粹刑事律擴充為民事律，訴訟律或者紛繁復雜的各種律條。法律不再有自我解釋和說明的能力，法律可以是統(tǒng)治者所說過的一些話，正如在本章最開始引用的那段話一樣。如果法律沒有了自身的內涵與外延，最終就是法律的虛無主義。而這在新中國的法律發(fā)展過程中，也確實得發(fā)生過，并對中國特色社會主義的建設造成了巨大的災難。

五、結語

綜上所述，近當代很長時間以來，當代中國的法律概念受到了法律語詞無意義化的影響。根據前文的分析，所謂的“法律”一詞略相當于傳統(tǒng)漢語中使用的“律”詞。而律是不承擔價值的，只是作為刑律規(guī)則條文來使用，價值問題則由“法”這個詞來承擔。因此，現在所使用的“法律”一詞，喪失了價值核心。在使用時，便失去了應有的價值功能。這樣，如何定義法律的形式也就不再重要。我們無法判斷究竟具有哪些形式的對象才能稱為法律，哪些形式的對象則一定不能稱為法律。這樣的法律語詞概念向純粹階級統(tǒng)治工具論轉向后的法律，變成了一個無自身意義的存在。于是，就會出現制定出的法律，可以束之高閣，放置不用；也可以大量制造法律，卻較少分析法律內部自身的發(fā)展邏輯。于是，法律也變成了無法深入討論和批判的對象。我們討論的都是法律條文在實際當中的適用和解釋，討論是的其邏輯是否嚴密和完整，法律的意義僅是制定者的一件精美的作品，它的價值來自制定者的美好愿望和理想。但是，我們內心普遍接受得符合法的正義、公正、平等理念的東西，制定者卻可以置之不理，聽之任之。

但是，學界乃至整個社會的“法律”意識的無價值化，并非我國傳統(tǒng)的法律觀念本就如此。根據上述考察，當下我們使用的基礎詞語“法律”消解了“法”、“律”原本的內涵，即“法律”一詞由law翻譯而來，卻喪失了“法”的意蘊，只留下了“律”的空殼。而法律一詞在和蘇聯法學的默契繼承和接受后，更是形成了獨特的階級統(tǒng)治工具論的法律內涵。這種法律工具主義的主張，不能對法律進行價值判斷，即便是有價值判斷，還是要和道德倫理劃清了界限。如此情形之下，國人心中的法律觀念意識，更是將法律單純視為是懲罰罪行的手段，而不是權利的保障、自由的體現以及正義的彰顯。如果法律的價值還能體現出秩序的追求，那么，這也不過是統(tǒng)治者的一廂情愿，和普通民眾之間并無多大關聯。如此這般的法律，如果談及法律信仰，難怪那么多人堅持認為法律信仰純粹是個無稽之談，甚至將其視為是對西方學說的過度解讀和神話了。

總之，中國傳統(tǒng)的“法律”由二元結構向一元結構的轉變，是導致法律工具論的首要原因，而統(tǒng)治者對法律的態(tài)度，以及西方實證主義法學思想的影響，助長了這一態(tài)勢的發(fā)展。對中國傳統(tǒng)中“法律”一詞的考察，有助于厘清當下在法律信仰研究中造成誤解及爭論的實質。

參考文獻：

〔1〕江平口述.陳夏紅整理.沉浮與枯榮[M].北京：法律出版社，2010.279.系毛澤東1958年8月21日在北戴河會議上的講話.

〔2〕張玉梅.從漢字看古代“法”“律”的文化內涵[J].漢字文化，2002（3）.

〔3〕余延.“法律”詞源商[J].漢字文化，2003（2）.

〔4〕曾憲義，馬小紅.中國傳統(tǒng)法的結構與基本概念辨正[J].中國社會科學，2003（5）.

〔5〕王健編.西法東漸--外國人與中國法的近代變革[M].北京：中國政法大學出版社，2001.嚴譯名著叢刊·孟德斯鳩法意（上冊）[M].北京：商務印書館，1981.2-7.

〔6〕[法]孟德斯鳩著.嚴復譯.孟德斯鳩法意[M].北京：商務印書館，1981.3-7.

〔7〕何勤華.中國古代法學的死亡與再生--關于中國法學近代化的一點思考[J].法學研究，1998.2.

〔8〕何勤華.中國古代法學的死亡與再生--關于中國法學近代化的一點思考[J].法學研究，1998（2）.

〔9〕俞江.“法律”：語詞一元化與概念無意義？[J].政法論壇，2009（9）.

〔10〕俞江.“法律”：語詞一元化與概念無意義？[J].政法論壇，2009（9）.

〔11〕“清末變法之際，法律實證主義在歐西諸國正如日中天……然而，法律實證主義并非西方法律思想的全部，甚至在歷史上也不是西方法律思想的主流”。詳細請參見：梁治平著.禮教與法律：法律移植時代的文化沖突[M].上海：上海書店出版社，2013.63.

〔12〕李力.刑·法·律-先秦法觀念探微[J].中外法學，1989（5）.

〔13〕蘇力.制度是如何形成的（增訂版）[M].北京：北京大學出版社，2007.9.

〔14〕[法]孟德斯鳩著.嚴復譯.孟德斯鳩法意[M].北京：商務印書館，1981.3-7.

（責任編輯 孫國軍）