論非國家工作人員受賄罪的實行行為

黃繼坤 肖南鋒

摘要刑法修正案(六)第七條擴大了原刑法第163條規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪的主體。刑法第163條得到修正后,該條的罪名應該確認為“非國家工作人員受賄罪”,本罪是商業(yè)賄賂犯罪的重要組成部分。本罪的行為方式根據(jù)立法可以分為索取型、非法收受型、私吞回扣、手續(xù)費型三種類型?，F(xiàn)行刑法將本罪的行為對象規(guī)定為“財物”,縮小了刑法打擊商業(yè)賄賂犯罪的范圍,為了與國際社會保持一致、為了協(xié)調國內法、為了應對日益加劇的商業(yè)賄賂犯罪嚴峻形勢,立法應該將本罪的行為對象規(guī)定為“不正當利益”。

關鍵詞商業(yè)賄賂 受賄罪 回扣 為他人謀取利益 財物

中圖分類號:D924.3 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-158-02

2006年6月29日十屆全國人大常委會第 22次會議通過的 《中華人民共和國刑法修正案 (六)》第 7條和第8條分別對 1997年刑法第 163條所規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪的犯罪主體作了擴大的修改和對第 164條所規(guī)定的對公司、企業(yè)人員行賄罪的犯罪對象進行了擴大的修改。兩高《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(三)》則將修改后的刑法第163條所規(guī)定的犯罪概括為“非國家工作人員受賄罪”。

一、索取型、非法收受型非國家工作人員受賄罪的行為特征

根據(jù)刑法修正案(六)第七條的規(guī)定,非國家工作人員受賄罪表現(xiàn)為三種行為模式,第一種是索取型的非國家工作人員受賄罪;第二種是非法收受型的非國家工作人員受賄罪;第三種是私吞回扣、手續(xù)費型的非國家工作人員受賄罪。對于第一、二種類型,為刑法修正案(六)第七條第一款所規(guī)定,除了在實行行為上一個表現(xiàn)為“索取”,一個表現(xiàn)為“非法收受”以外,其他的行為是共同的,具體而言,公司、企業(yè)、其他單位的工作人員必須實施以下行為才構成本罪:

(一)必須利用了職務上的便利

這是構成本罪的方法行為,是指行為人必須利用了本人在單位所任職職務賦予的職權或者與職權有關的便利條件實施本罪所規(guī)定的危害行為。行為人因為擔任單位的工作人員,在一定范圍內具有從事單位業(yè)務,具有一定的人事權、物權,同時因為特定的身份,享有了解單位的內幕信息、了解單位的資產、生產經(jīng)營、盈虧等情況的便利條件,也即具有一定范圍內的主管、負責、承辦某項事務的職權以及因之而形成的便利條件。行為人的行為構成本罪,必須利用了職務上的便利條件,否則不能構成本罪。

(二)實施了索取或者非法收受他人財物的行為

這是構成本罪的核心行為。所謂索取賄賂,是指行為人利用職務上的便利,在他人求其謀取利益或解決困難等時,采取刁難、拖延、要挾等手段,主動向對方索要賄賂的行為。所謂非法收受,是指行為人利用職務上的便利,以是否執(zhí)行其本身職務所要求的行為為條件,收受他人主動送予財物的行為。就索取而言,行為人是主動的,就非法收受而言,行為人是被動,因而從行為人的主觀惡性而言,前者無疑更大。

(三)為他人謀取利益是本罪行為的重要內容

“為他人謀取利益”在商業(yè)賄賂犯罪構成要件中屬于主觀要件還是客觀要件,在刑法理論界存在著不同的觀點:主觀要件論者認為只要行為人承諾、著手或者完成了為他人謀利的行為,不論是否已經(jīng)實際為他人謀取了利益,均可認定為具備了這一構成要件。客觀要件論者認為,“為他人謀取利益”是公司、企業(yè)人員受賄罪客觀方面的又一重要內容,所謂為他人謀取利益是指行為索要或者收受他人財物,利用職務之便為他人或允諾為他人實現(xiàn)某種利益,該利益是合法還是非法、是物質利益還是非物質利益以及是否謀取到,均不影響公司、企業(yè)人員受賄罪的成立,只索取或收受他人財物而沒有為他人謀取利益的不構成公司、企業(yè)員受賄罪。

本文認為“為他人謀取利益”包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為,如行為人收受他人財物時,根據(jù)他人提出的具體請托事項,承諾為他人謀取利益的,就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的,視為承諾為他人謀取利益。因此,只要行為人利用職務之便,索取或者非法收受他人財物,為他人或者承諾為他人謀取利益,不論謀取的利益是否已經(jīng)實現(xiàn),也不論是合法利益還是非法利益,是物質性的利益還是非物質性的利益,均不影響本罪的成立。如果行為人確實沒有實施為他人謀取利益的行為,也沒有為他人謀取利益的意思,不能構成本罪,符合其他犯罪的構成要件的,按照其他罪定罪處罰。

(四)索取或者非法收受他人財物須達到“數(shù)額較大”

本罪是數(shù)額犯,至于“數(shù)額較大”,2001年《最高人民檢察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第八條規(guī)定:是指公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,或者在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有,數(shù)額在5000元以上的。刑法修正案(六)對刑法第163條規(guī)定的主體作出了擴大規(guī)定后,這一追訴標準仍然可以適用。當然隨著國家經(jīng)濟不斷發(fā)展,某一地區(qū)的生活水平不斷提高,區(qū)域間的發(fā)展差距也不斷拉大,特別是國家經(jīng)濟通貨膨脹出現(xiàn)的時候,《追訴標準》規(guī)定的5000元的標準是可以作出更高規(guī)定的。

二、私吞回扣、手續(xù)費型的非國家工作人員受賄罪行為特征

刑法修正案(六)第七條第2款規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中,利用職務上的便利,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有的,依照前款的規(guī)定處罰?！边@種類型的公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪可以稱之為“私吞回扣、手續(xù)費”類型的非國家工作人員受賄罪,此種類型與上述的索取型、非法收受型具有不同的構成要件。詳細分析之,構成此種類型的非國家工作人員受賄罪必須符合以下條件:

(一)這種危害行為必須發(fā)生在經(jīng)濟往來過程中

“在經(jīng)濟往來中”意指行為人本單位與外單位或者個人進行民商事合同的簽訂,政府采購、招標投標契約的履行,或者其他形式的商業(yè)交易活動。與本單位無關的經(jīng)濟活動,不屬于“在經(jīng)濟往來中”。 如果不是發(fā)生在經(jīng)濟往來中,而是發(fā)生在其他情形下,不能構成本罪。

(二)必須利用職務上的便利

在這里對利用職務上的便利的理解與前兩種行為模式一致。

(三)收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有

這是構成此種類型的非國家工作人員受賄罪的實行行為,一般認為,“回扣”,是指在商品交易或勞務活動中,由賣方從所收取的價款中,按照一定比例扣出一部分返還給買方或者其經(jīng)辦人的款項。“手續(xù)費”是指在經(jīng)濟活動中,除回扣以外,違反國家規(guī)定支付給公司、企業(yè)、其他單位工作人員的各種名義的錢款,如所謂的信息費、顧問費、勞務費、辛苦費、好處費等等。構成此種類型的非國家工作人員受賄罪,行為人須實施了私吞行為,如果行為人收受了各種名義的回扣、手續(xù)費不是歸個人所有,而是交給了單位,不構成本罪。同時根據(jù)刑法規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費的行為必須違反了國家規(guī)定,這是構成此種類型非國家工作人員受賄罪的前提,否則,就不能構成本罪。

三、本罪的行為對象應在立法上擴大規(guī)定為“不正當好處”

根據(jù)刑法規(guī)定,本罪的行為對象限于“財物”。由于刑法將本罪的行為對象限制為“財物”,縮小了刑法打擊商業(yè)賄賂犯罪的范圍,因此,不斷有人提出擴大本罪的行為對象。第一種觀點指出,應將“賄賂”范圍從“財物”擴大到“財物或者財產性利益”。第二種觀點指出,商業(yè)賄賂犯罪的犯罪對象不應局限于“財物”,而應當擴展至一切不正當好處。第三種觀點提出,將賄賂罪的犯罪對象擴大為財產利益及可折算為財產利益的不當利益。三種觀點的區(qū)別很明顯,第一種觀點“賄賂”的范圍小于第三種觀點,第二種觀點“賄賂”的范圍最大,第三種觀點實際上是對第一二種觀點所確立的“賄賂”的范圍進行了一個折中。

筆者贊同第二種意見。

第一,刑法將本罪的行為對象規(guī)定為“財物”,按照第一種觀點,“財物”被擴大解釋為“財產性性利益”,這違反罪刑法定主義,因為“作出有利于被告的解釋”是罪行法定主義的重要內容。因此,單從解釋論的角度尋求擴大本罪的處罰范圍,并不不妥當。對此,應該在立法上加以解決。

第二,我國已經(jīng)加入了《聯(lián)合國反腐敗公約》,我國反在腐敗犯罪方面應該與國際社會保持一致。在日本,判例實際將賄賂確定為“足以滿足人的需要和欲望的一切利益”。英美法系的加拿大刑法典中明文規(guī)定“職位、雇傭”等非物質性利益可成為受賄罪之犯罪對象。丹麥立法將其表述為“賄賂或其他不正當利益”,瑞士為“賄賂或免費利益”,意大利規(guī)定為“財產或其他利益”,加拿大規(guī)定為“金錢、兌價物品、職務、住所或雇傭、貸款、獎賞或任何利益”。我國香港地區(qū)的《防止賄賂條例》把“利益”解釋為:禮物、貸款、費用、報酬、傭金、職位、雇傭、契約;支付、免除、清還或清理貸款、責任;其他服務、優(yōu)惠包括免受刑罰、免受任何紀律、民事或刑事性質之訴訟或控告;執(zhí)行或不執(zhí)行任何權利、權力或職責等。2005年1 0月51日通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》第21條規(guī)定為:“以任何身份領導私營部門實體或者為該實體工作的任何人為其本人或者其他人,直接或者間接地索取或者接受不正當好處,以作為其違背職責作為或者不作為的條件?！币虼?《聯(lián)合國反腐敗公約》關于規(guī)定的“賄賂”是“不正當好處”。將上述各國、各地區(qū)關于“賄賂”的規(guī)定加以分析,不難發(fā)現(xiàn)它們的內容都是與《公約》規(guī)定的范圍一致的。我國既然已經(jīng)加入了該《公約》,就應該履行已經(jīng)承諾了的國際義務。

第三,商業(yè)賄賂犯罪方法多樣化,各種財產性利益、非財產性利益已經(jīng)成為賄賂的重要內容,為了打擊、遏制、預防犯罪,必須及時修改。商業(yè)賄賂在本質上就是收買他人以謀取商業(yè)競爭優(yōu)勢的誘餌。賄賂與商業(yè)競爭優(yōu)勢的聯(lián)系性與對價性以及賄賂對受賄人的誘惑性和腐蝕性是賄賂的突出特征。行賄人只要對受賄人投其所好、送其所要,不限于財物與財產性利益,照樣可以完成骯臟交易,從而達到謀取不正當競爭優(yōu)勢的目的。司法實踐中發(fā)現(xiàn)商業(yè)賄賂的對象花樣不斷翻新,形式也越來越廣泛,例如提供免費餐飲、交通工具、娛樂設施、旅游項目、贊助參加學術會議或科研活動、調動工作、提供子女升學或者就業(yè)的機會、性服務等。事實上,“非財產性利益”型賄賂所帶來的社會危害并不比“財物、財產性利益”型賄賂所帶來的危害小,有時候甚至更大。

第四,將“賄賂”規(guī)定為“不當好處”也是協(xié)調國內法的需要。我國《反不正當競爭法》第8條中,將商業(yè)賄賂的內容界定為“財物或者其他手段”,這里的“其他手段”包括了財物之外的“財產性利益、非財產性利益”。1996年11月,國家工商管理局發(fā)布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定,商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。所謂財物,是指現(xiàn)金和實物,包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品,假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義,或者以報銷各種費用等方式,給付對方單位或者個人的財物;所謂其他手段,是指提供國內外各種名義的旅游、考慮等給付財物以外的其他利益的手段。上述規(guī)定及解釋實際上將商業(yè)賄賂的范圍界定為了“財物、財產性利益、非財產性利益”。雖然《反不正當競爭法》屬于經(jīng)濟法的范疇,它也不是附屬刑法規(guī)范;國家工商管理局發(fā)布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》并不是法律,只是部門規(guī)章,但是我們認為這種規(guī)定是合理的,也是與國際社會保持一致的,對目前處理商業(yè)賄賂犯罪案件、應對日益加劇的商業(yè)賄賂行為起著極其重要的指導作用;加之現(xiàn)行刑法面臨各種形式的“非財產性利益”的賄賂方式的考驗、挑戰(zhàn),筆者認為在立法上應該協(xié)調國內立法,在打擊商業(yè)賄賂犯罪問題上,使用上“刑法”這把殺手锏,把“非財產性利益”也納入商業(yè)賄賂犯罪的行為對象“賄賂”范疇。

注釋:

①黃健.“為他人謀取利益”不應成為商業(yè)賄賂犯罪的構成要件.中國檢察官.2006(10).

②王作富主編.刑法分則實務研究(第三版).中國方正出版社.2007年版.

③趙秉志.國際社會懲治商業(yè)賄賂犯罪的立法經(jīng)驗及借鑒.華東政法學院學報.2007(1).

④劉遠.略論商業(yè)賄賂犯罪要件之立法.法學論壇.2006(5).

⑤曹堅.查辦商業(yè)賄賂犯罪案件中的若干疑難問題探討.北京人民警察學院學報.2007(2).

⑥[日]大冢仁.刑法概說(各論)(第三版).中國人民大學出版社.2003年版.