商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭行為分析

杜晶晶　岳艷霞

一、商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭行為的分類

商業(yè)秘密具有秘密性、經(jīng)濟(jì)價值和保密性，不僅非商業(yè)秘密權(quán)利人會采取各種手段來獲取商業(yè)秘密信息，使自己“搭乘”商業(yè)秘密的便車，而且商業(yè)秘密權(quán)利人由于“理性經(jīng)濟(jì)人”的作用更是采取各種方式，使商業(yè)秘密利益最大化，甚至進(jìn)行壟斷等限制競爭的行為，據(jù)此，可以將商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭行為分為以下兩大類：

(一)非商業(yè)秘密權(quán)利人的不正當(dāng)競爭行為。

世界各國對非商業(yè)秘密權(quán)利人不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定主要是各種侵犯商業(yè)秘密的行為。美國規(guī)定了五種侵犯商業(yè)秘密的類型，日本《反不正當(dāng)競爭防止法》第1條和第2條規(guī)定了日本侵犯商業(yè)秘密的主要類型。我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條也對經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的種類做了規(guī)定。從各國的法律規(guī)定中可以看出，非商業(yè)秘密權(quán)利人的不正當(dāng)競爭行為主要有：(1)以引誘、欺騙、脅迫、盜竊等不正當(dāng)手段獲取、批露、使用商業(yè)秘密的行為；(2)以正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，而后批露、使用的行為，(如企業(yè)職工、雇員離職后泄露商業(yè)秘密的行為；因訂立合同、參加訴訟、行政申請等過程中知悉商業(yè)秘密，而外泄、批露或使用)；(3)明知是以上述方式或手段獲取、批露的商業(yè)秘密而仍然加以批露、使用。

(二)商業(yè)秘密權(quán)利人濫用商業(yè)秘密限制競爭的行為。

由于商業(yè)秘密具有經(jīng)濟(jì)價值，而且具有秘密性，在競爭日益激烈的今天，商業(yè)秘密已成為競爭者在市場中獲得優(yōu)勢地位的重要手段。一旦競爭者掌握了商業(yè)秘密，就可以提高自身的勞動生產(chǎn)率，更有可能制造出符合消費者口味的商品，競爭能力也隨之加強，從而導(dǎo)致該產(chǎn)品可以在市場中占有很高的份額。而對其他的競爭者來說，由于商業(yè)秘密的持有人可能基于一項技術(shù)而在長時期內(nèi)主導(dǎo)某類產(chǎn)品的生產(chǎn)，使得新的競爭對手無法進(jìn)入該產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。因為就商業(yè)秘密來說，“推出新產(chǎn)品的廠商由于顧客對其產(chǎn)品的偏愛程度和信譽的增加，會擁有某種超過競爭對手的絕對優(yōu)勢，后繼者要打破這種優(yōu)勢則常常要花費很大的精力”。所以，商業(yè)秘密可以使企業(yè)形成經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，企業(yè)擁有強大的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，就可以控制、操縱整個市場，削弱甚至排除競爭。

商業(yè)秘密權(quán)利人利用商業(yè)秘密限制競爭的行為在實踐中主要表現(xiàn)為：第一，商業(yè)秘密的持有人能夠利用技術(shù)上的優(yōu)勢取得競爭上的優(yōu)勢，從而占取較大的市場份額，形成經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢，對其他競爭者進(jìn)行排斥和限制，由此形成壟斷。第二，商業(yè)秘密的持有人可以依據(jù)商業(yè)秘密的特性，對其合作者進(jìn)行備方面的限制，這也會造成壟斷。如在許可協(xié)議中指定銷售范圍、設(shè)定生產(chǎn)數(shù)量等。第三，商業(yè)秘密權(quán)利人之間的聯(lián)合也可能造成壟斷。生產(chǎn)系列產(chǎn)品的各生產(chǎn)廠家各自持有相關(guān)的商業(yè)秘密，雖然他們在形式上是各自獨立的企業(yè)，但是如果這些廠家聯(lián)合起來，對產(chǎn)品的生產(chǎn)也會造成壟斷，從而形成類似托拉斯式的壟斷組織。第四，為了抑制競爭者的競爭優(yōu)勢，經(jīng)常以商業(yè)秘密權(quán)受到侵犯為由濫用自己的訴訟權(quán)利，企圖給他人造成信譽上與經(jīng)濟(jì)上的損失，進(jìn)而達(dá)到置其于不利情形的目的，甚至有人利用對方可能會在訴訟中泄露商業(yè)秘密的可能性而不斷惡意訴訟。

二、商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭行為原因分析

(一)非商業(yè)秘密權(quán)利人侵害商業(yè)秘密的原因。

商業(yè)秘密帶來巨大的經(jīng)濟(jì)價值，缺乏或者沒有這類技術(shù)就不能夠在市場競爭中立穩(wěn)，為了與對手平起平坐，便需要獲得與對手一樣的商業(yè)秘密，但是，商業(yè)秘密的獲得，首先在競爭對手機會很小，而且需要支付較大的成本，所以，攫取商業(yè)秘密就成了最便捷的方式。商業(yè)秘密自身的特性又決定了商業(yè)秘密的隱蔽性和隱秘性，在從權(quán)利人那里得不到或需要付出較大成本時，各種侵犯商業(yè)秘密的“搭便車”現(xiàn)象就“遍地開花”了。因為市場有競爭，所以會淘汰劣者；劣者若要縮小差異化競爭，最需要的便是削平商業(yè)秘密權(quán)利人的競爭優(yōu)勢，使其秘密公開。

(二)商業(yè)秘密權(quán)利人限制競爭的行為的原因。

商業(yè)秘密因為具有秘密性而使商業(yè)秘密權(quán)利人具有競爭優(yōu)勢，但是，非商業(yè)秘密權(quán)利人總有捅破這一秘密的動機，而且，商業(yè)秘密不像專利權(quán)那樣，因為公示于眾而得到國家的保護(hù)，如果商業(yè)秘密被公之于眾，那么商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價值便蕩然無存，這對商業(yè)秘密權(quán)利人來說，是極大的損失。即便國家針對商業(yè)秘密侵權(quán)行為作了處罰規(guī)定，但是市場環(huán)境中，經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動比任何別的目的都重要，商業(yè)秘密的安危仍然處于不確定中。所以，商業(yè)秘密權(quán)利人一方面會采取保密措施，加強自身保護(hù)，并求助于法律，另外一方面也會在秘密還是秘密的時候，極大充分利用秘密，使得利益最大化，這是由商業(yè)秘密的壟斷性而自然衍生的(當(dāng)然，商業(yè)秘密壟斷的合理利用是應(yīng)該鼓勵和提倡的)。

三、世界各國對商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制

如前所述，世界各國和國際組織關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的立法已有很多，無論是判例法模式，還是成文法模式，又或者是分散立法模式，對商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭行為，其內(nèi)容主要側(cè)重于非商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密的侵害的規(guī)制上。商業(yè)秘密保護(hù)的國際公約有《TRIPS協(xié)議》和世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《反不正當(dāng)競爭示范法》，其中，《TRIPS協(xié)議》將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán)的一種，并提升到財產(chǎn)權(quán)不可侵犯的地位進(jìn)行保護(hù)，而且規(guī)定了對商業(yè)秘密保護(hù)的措施和保密期限，以及賠償損失的規(guī)定。英美法系國家里，美國關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)立法最多，主要有《侵權(quán)法重述》、《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》、《不正當(dāng)競爭法重述》，其中《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》是為保護(hù)商業(yè)秘密而專門制定的。這部法律中規(guī)定了對商業(yè)秘密保護(hù)的禁令救濟(jì)制度、懲罰性賠償制度、商業(yè)秘密在訴訟中的保全和商業(yè)秘密訴訟的實效規(guī)定，這為以后商業(yè)秘密的立法建立了制度層面的一些模式。還有加拿大統(tǒng)一商業(yè)秘密法不僅規(guī)定了禁令救濟(jì)制度和懲罰性賠償制度，還規(guī)定了商業(yè)秘密的善意取得、使用、批露和商業(yè)秘密案的舉證責(zé)任制度，以及公共利益對商業(yè)秘密的限制。

由于商業(yè)秘密是商業(yè)秘密權(quán)利人花費了一定的時間和金錢等勞動在里面的勞動成果，制定相關(guān)的立法對其進(jìn)行保護(hù)，使商業(yè)秘密權(quán)利人能夠得到期待利益，獲得一定的壟斷地位是應(yīng)該允許的，但是這種壟斷不能無限制的擴(kuò)張，如果企業(yè)憑借此來限制市場競爭，那么理應(yīng)受到法律的規(guī)制。從國際上看，利用反壟斷法來規(guī)制包括商業(yè)秘密權(quán)利人在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的限制競爭行為已成為一種趨勢，《TRIPS協(xié)議》第8條第2款規(guī)定了“可采取適當(dāng)措施限制權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)”權(quán)利限制原則，而且這種限制必須是合理的，不能影響知識產(chǎn)權(quán)的合理利用和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益；《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第40條第2款規(guī)定，某些與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的限制競爭的許可行為或許可條件可能對貿(mào)易產(chǎn)生相反的作用，不完全可能妨礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和流通，因而有必要進(jìn)行控制。美國的司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在1995年頒布了《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》對包括商業(yè)秘密權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)濫用

的情形進(jìn)行了規(guī)制，2007年4月又聯(lián)合發(fā)布了《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán)：促進(jìn)創(chuàng)新和競爭》報告，其目的是為了更好地解決在知識經(jīng)濟(jì)時代如何在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與反托拉斯執(zhí)法之間求得平衡，以保證知識產(chǎn)權(quán)制度和反托拉斯能達(dá)到“鼓勵創(chuàng)新、勤勉和競爭”的共同目標(biāo)。2004年4月，歐共體委員會通過了772／2004號條例。取代了先前的第240／96號條例，其突出的特點是與美國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反托拉斯法執(zhí)法指南進(jìn)一步融合，同時采用了“安全港規(guī)則”，進(jìn)一步促進(jìn)技術(shù)的研發(fā)和傳播，達(dá)到競爭與技術(shù)創(chuàng)新的平衡。日本公平交易委員會在1999年頒布了《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議的反壟斷法指南》，對濫用商業(yè)秘密權(quán)限制競爭行為及其豁免做了較為詳細(xì)的規(guī)定，2007年9月28日在1999指南的基礎(chǔ)上又頒布了《知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》，所涵蓋的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型和權(quán)利行使方式都更為廣泛，更能適應(yīng)新形勢下在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用反壟斷法的要求。這些文件都是直接從反壟斷法角度對技術(shù)秘密許可中的限制競爭行為進(jìn)行規(guī)制的。

四、我國商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的構(gòu)思

商業(yè)秘密權(quán)會給權(quán)利人帶來市場競爭中的優(yōu)勢地位，但是競爭者的逐利本性決定了其不可避免地存在濫用其權(quán)利的可能性，就必然影響到市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。我國現(xiàn)有的法律中雖然也有關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定，但是至今，沒有關(guān)于商業(yè)秘密的統(tǒng)一立法，而且關(guān)于商業(yè)秘密權(quán)利人限制競爭的行為也沒有明確的立法規(guī)制。筆者結(jié)合我國國內(nèi)的實際情況，并借鑒國外的相關(guān)立法經(jīng)驗。對我國商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制提出些許建議：

1完善《反不正當(dāng)競爭法》，增加關(guān)于商業(yè)秘密權(quán)利人濫用商業(yè)秘密權(quán)限制競爭的行為。我國的《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的只有幾種侵害商業(yè)秘密的行為，并沒有把商業(yè)秘密權(quán)利人濫用商業(yè)秘密限制競爭的行為作為規(guī)制對象。筆者認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的在于維護(hù)市場的有序競爭，制止不正當(dāng)競爭，只要屬于不正當(dāng)競爭就應(yīng)該受到《不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制，如果按照現(xiàn)有的規(guī)定，只對非商業(yè)秘密權(quán)利人侵害商業(yè)秘密的行為進(jìn)行規(guī)制，容忍商業(yè)秘密權(quán)利人肆意濫用自己的技術(shù)優(yōu)勢和秘密優(yōu)勢而不進(jìn)行必要限制，那么，市場秩序就難以得到有效的維護(hù)。

2根據(jù)我國《反壟斷法》第55條的規(guī)定，雖然沒有具體詳細(xì)的規(guī)定商業(yè)秘密適用此法，但是商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)，如果經(jīng)營者濫用商業(yè)秘密排除、限制競爭，則理應(yīng)適用《反壟斷法》。所以，我國應(yīng)借鑒歐盟國家采取條例(指南)的方式對濫用商業(yè)秘密權(quán)限制競爭的細(xì)節(jié)另行做出具體規(guī)定。這樣不僅規(guī)定的更為細(xì)膩和全面，而且不失靈活性。

3在立法上，賦予濫用商業(yè)秘密受害人“權(quán)利濫用禁止請求權(quán)”。受害人一旦有了權(quán)利濫用禁止請求權(quán)，就能夠使得市場參與者能對濫用商業(yè)秘密限制競爭的行為享有停止侵害、排除妨礙、損害賠償?shù)臋?quán)利，這樣商業(yè)秘密受害人便與商業(yè)秘密權(quán)利人有了抗衡的權(quán)利，以達(dá)到限制權(quán)利濫用的目的。

商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制應(yīng)該是全面的，不僅應(yīng)規(guī)制侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為，更應(yīng)該規(guī)制商業(yè)秘密權(quán)利人濫用商業(yè)秘密限制競爭的行為，既要保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益，又要保護(hù)非商業(yè)秘密權(quán)利人的利益，以期達(dá)到衡平各方面利益，促進(jìn)有序競爭的目的，保證經(jīng)濟(jì)社會的全面發(fā)展。

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