中國(guó)法制近代化利弊得失思考

阮　珂

一、法制近代化的內(nèi)涵

法制近代化是一個(gè)歷史的過程，每個(gè)人都對(duì)此有不同的看法，它主要包括了法律制度的近代化和法律意識(shí)的近代化兩大部分。法律制度的近代化包括了先進(jìn)法律體系的建立，法律部門結(jié)構(gòu)性的完善和法律的修改、編纂。法律意識(shí)的近代化主要包括公民法律意識(shí)的提高和法治理念的深入人心。

從歷史角度看，法制近代化是人類法律文明的成長(zhǎng)與躍進(jìn)過程，法律決不是凝固不變的，而是隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化等條件發(fā)展變化而不斷運(yùn)動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)象。從基本性質(zhì)來看，法制近代化是一個(gè)從人治社會(huì)向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型過程。法制近代化與法治是內(nèi)在的結(jié)合在一起的。從內(nèi)涵特征來看，法制近代化是一個(gè)包含了人類法律思想、行為及其實(shí)踐各個(gè)領(lǐng)域的多方面進(jìn)程，它是人們的法律觀念和行為方式由傳統(tǒng)向近代的轉(zhuǎn)變。

現(xiàn)在我們必須回頭看看我們法制近代化過程中的利弊得失，為我們后面將繼續(xù)進(jìn)行的法制改革和建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家提供一定的經(jīng)驗(yàn)。

二、中國(guó)法制近代化所取得的成就

中國(guó)的傳統(tǒng)法制，從形式上看，它表現(xiàn)為諸法合體的法律分化成程度較低的法律結(jié)構(gòu)體系；從實(shí)體價(jià)值上看，它則表現(xiàn)為以宗法為本位的熔法律于道德與一爐的倫理法律價(jià)值體系?！爸袊?guó)思想家們那里，法律并沒有獨(dú)立的地位和價(jià)值，只有作為道德教化的輔助手段時(shí)才有必要?！边M(jìn)入近代以來，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化遭遇到空前的挑戰(zhàn)，而這一挑戰(zhàn)在西方文明的壓力下變得更加尖銳，逐漸走上艱難的轉(zhuǎn)型和更新之路。它發(fā)端于清末新政及其法制改革運(yùn)動(dòng)。從1900年起，在沈家本的主持下，大清便展開了一場(chǎng)兼采西法為特征的修律運(yùn)動(dòng)。在新中國(guó)成立后，我們更是取得了一些輝煌的成就，逐漸建立了有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系。

（一）建立了中國(guó)特色的法律體系

進(jìn)入二十世紀(jì)90年代以來，中國(guó)百姓對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的巨大成就有更加切身的體會(huì)。我國(guó)憲法經(jīng)過幾次修改后增加了一些內(nèi)容，比如：“實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”、“公民合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”、“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”等內(nèi)容。在1997年，我國(guó)重新制定了新的刑法典，其中將過去的“類推適用”原則修改為“無罪推定”?，F(xiàn)在，我國(guó)已初步建立起以憲法為核心的社會(huì)主義法律體系框架，中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的各方面已經(jīng)基本做到了有法可依。

1990年開始實(shí)施《行政訴訟法》、1995年開始實(shí)施《國(guó)家賠償法》、1996年開始實(shí)施《行政處罰法》、1996年開始實(shí)施《行政復(fù)議法》、2004年開始實(shí)施《行政許可法》等一系列規(guī)范政府行為的法律，這表明了中國(guó)正在努力建設(shè)一個(gè)法治政府。中國(guó)建立健全了以刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法為核心的三大訴訟法律體系，司法制度不斷完善，司法體制改革穩(wěn)步推進(jìn)。1994年，中國(guó)正式確立了法律援助制度，法律援助專職人員為困難群眾提供了便捷高效的法律服務(wù)。

黨的十七大提出:“全面落實(shí)依法治國(guó)基本方略,加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！蔽覀?cè)?010年就可以逐步建立有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系，隨著民法典和商法典的編纂提上意識(shí)日程，我國(guó)的法律體系完善指日可待。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系特征包括：權(quán)利本位，新中國(guó)成立后堅(jiān)持人民主權(quán),強(qiáng)調(diào)國(guó)家一切權(quán)利屬于人民,但是在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里,強(qiáng)調(diào)義務(wù)多于權(quán)利,結(jié)果是權(quán)利被忽視。進(jìn)入二十世紀(jì)90年代以后,隨著民主法治建設(shè)不斷推進(jìn),深化了我們對(duì)權(quán)利的認(rèn)識(shí),逐漸從權(quán)利義務(wù)并重轉(zhuǎn)向了以權(quán)利為本位。法律整體性和建構(gòu)性，這也就是說,中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系是按照整體框架有規(guī)劃有計(jì)劃地以成文法的形式從無到有構(gòu)建起來的，是一種主觀能動(dòng)的整體構(gòu)架,不是自然而然地逐步演進(jìn)和發(fā)展形成的。

（二）公民的法律意識(shí)得到提高

隨著民主和法制建設(shè)步伐加快，中國(guó)民眾的法律意識(shí)和權(quán)利意識(shí)明顯增強(qiáng)，依法維護(hù)自身權(quán)利成為人們的普遍觀念。人們不僅通過立法聽證會(huì)等多種形式表達(dá)自己意愿，更通過人民陪審員制度在審判中充分表達(dá)自己對(duì)法律的理解，并對(duì)審判結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。

人們開始了解公平、正義、效率等法律價(jià)值觀念，人們普遍的法律權(quán)利觀念上升，信仰法律。這正如伯爾曼在《法律與宗教》一書中所說的：“法律必須被信仰，否則就形同虛設(shè)。”和“沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條。”法律意識(shí)首先是一種法治意識(shí)。改革開放初期，人民群眾的法律意識(shí)淡薄，隨著改革的深入和現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展，越來越多的公民開始逐漸關(guān)心國(guó)家大事，他們參政議政的要求也比較強(qiáng)烈。以解放思想為先導(dǎo)，現(xiàn)代社會(huì)的民主政治等觀念得以在中國(guó)廣泛傳播，受其影響，人們的權(quán)利意識(shí)逐漸增強(qiáng)。正如耶林在《為權(quán)利斗爭(zhēng)》一書中所說：“為權(quán)利斗爭(zhēng)是對(duì)自己的義務(wù)也是對(duì)國(guó)家的義務(wù)。”如今，人們?cè)跈?quán)利問題上表現(xiàn)了前所未有的熱情。他們通過各種渠道了解自己應(yīng)享有的各種權(quán)利，對(duì)權(quán)利的主張要求日益強(qiáng)烈，主張的范圍也在不斷地?cái)U(kuò)大。“不管是國(guó)民的權(quán)利，還是個(gè)人的權(quán)利，大凡一切權(quán)利的前提就在于時(shí)刻都準(zhǔn)備著去主張權(quán)利?！苯裉臁懊窀婀佟痹缫巡货r見，而調(diào)查顯示，當(dāng)公民的權(quán)利受到了侵害或者發(fā)生了糾紛時(shí)，他們往往會(huì)選擇去打官司，這正是公民權(quán)利意識(shí)和權(quán)利觀念提高的表現(xiàn)。

以前，人們喜歡用一些古代的辦法來解決糾紛，比如：民間復(fù)仇、決斗等形式。但是現(xiàn)在人們開始拋棄這些“土辦法”和“江湖規(guī)矩”，放棄自力救濟(jì)，而更多的人卻是拿起法律武器，用合法、理性的方式來解決糾紛。這樣的事情在我們現(xiàn)代的生活中已經(jīng)很普遍，國(guó)家把每年12月4日規(guī)定為法制宣傳日，隨著普法教育的宣傳、貫徹、落實(shí)，法治理念已在人們的思想中逐漸形成并成熟。

三、法制近代化的弊端和完善

中國(guó)法律的近代化不完全是由社會(huì)內(nèi)部自發(fā)生成，而是在西方資本主義國(guó)家入侵、外來法律文化的沖擊、以及社會(huì)內(nèi)部法律改革條件下產(chǎn)生的，這就決定了中國(guó)法律近代化進(jìn)程的艱難性與曲折性。

（一）忽視本土法律資源

自十九世紀(jì)中葉鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了急忙的變化，中國(guó)社會(huì)開始了從傳統(tǒng)向現(xiàn)代變遷與轉(zhuǎn)型的變革過程。中國(guó)傳統(tǒng)的法律觀受到了強(qiáng)有力的沖擊，西方的人權(quán)觀念逐漸滲入到中國(guó)法律的變革中去。天賦人權(quán)成為先進(jìn)知識(shí)分子批判封建專制制度的思想武器，他們主張以西方自由、平等、人權(quán)與民主等法律觀改造中國(guó)傳統(tǒng)法律文化。然而以一個(gè)完全異質(zhì)的法律文化去改造一個(gè)有著根深蒂固的社會(huì)基礎(chǔ)和文化土壤的法律觀念與體系，絕非易事。古老的傳統(tǒng)法律的影響是頑強(qiáng)堅(jiān)韌的，建構(gòu)在資本主義商品經(jīng)濟(jì)和資產(chǎn)階級(jí)民主政治基礎(chǔ)之上的西方法律，很難在一個(gè)自然經(jīng)濟(jì)或自然經(jīng)濟(jì)根深蒂固的國(guó)家里茁壯成長(zhǎng)，這就注定了我國(guó)法律近代化的路程是十分艱難的。

我國(guó)法律的本土資源其實(shí)是相當(dāng)豐富的，我們的《唐律》曾經(jīng)是各國(guó)制定法律的模板，也是各國(guó)學(xué)習(xí)的榜樣。我國(guó)古代創(chuàng)造了很多法律制度，它是植根于我們文化內(nèi)涵里面的東西，我們現(xiàn)在卻在不斷地拋棄，總覺的國(guó)外的法律先進(jìn)，比如：我們漢朝的親親相隱的制度，現(xiàn)在西方法律幾乎都規(guī)定了尊親屬可以免除刑事作證的義務(wù)，但是，我國(guó)卻規(guī)定了包庇、窩藏罪，這使得尊親屬也可以入罪，這樣和世界主流的趨勢(shì)背道而馳。良法之治、憲法至上、法律平等、人權(quán)保障等重要原則,這些都是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的基本要求。中國(guó)法治化道路的現(xiàn)實(shí)追求在于:如何通過借鑒進(jìn)而整合外域法治資源,如何探索符合中國(guó)國(guó)情的創(chuàng)新模式。在保持中國(guó)主體性的同時(shí),以開闊的胸襟吸取外國(guó)經(jīng)驗(yàn),借鑒移植、吐故納新,才能在中國(guó)法治進(jìn)程中創(chuàng)造出更加優(yōu)秀的成果。蘇力說：“法治建設(shè)借助本土資源的重要性還在于，這是法律制度在變遷的同時(shí)獲得人們接受和認(rèn)可、進(jìn)而能有效運(yùn)作的一條便利的途徑，是獲得合法性——即人們意識(shí)的認(rèn)同的一條有效途徑?！?/p>

（二）法律體系內(nèi)部矛盾

中國(guó)法律的近代化是在中國(guó)社會(huì)尚不完全具備近代化條件下進(jìn)行的。由于我國(guó)仍受傳統(tǒng)的影響，盡管當(dāng)時(shí)的社會(huì)具有了近代社會(huì)的某些因素，但是這種發(fā)展在時(shí)間上是短暫的，于程度上是不成熟的，因此反映出來的新的近代化的社會(huì)關(guān)系亦是不全面的、不發(fā)達(dá)的。法律體系與立法技術(shù)自然不夠成熟。上述這些因素決定了中國(guó)法律的近代化需要借助外來的法律，并以此為據(jù)，變革舊有法律，確立近代化法律，逐步實(shí)現(xiàn)外來法律資源的本土化。借助于外法，首先必須將其輸入，西方法律的輸入是隨著西方文化的輸入而輸入的。

法律體系內(nèi)部矛盾主要是移植西方的法律制度時(shí)，我們沒有注意我們這個(gè)受體和西方供體法律的同構(gòu)性和兼容性。我們移植西方的法律制度要對(duì)本國(guó)進(jìn)行必要的整理調(diào)試，以防止外來法與本國(guó)法的相互沖突，出現(xiàn)法律矛盾。沒有注意法律移植的優(yōu)選性以及外來法律的本土化。蘇力說：“現(xiàn)代的作為一種制度的法治之所以不可能單靠‘變法或移植來建立，而必須從中國(guó)的本土資源中演化創(chuàng)造出來，還有另外一個(gè)理由，即知識(shí)的地方性和有限理性?！蔽覀円浦卜杀仨氉⒁夥杀就粱?，即用本土法去同化和整合國(guó)外法，我們必須牢記任何法律都具有地方性，它是一種地方性知識(shí)的體現(xiàn)，任何兩個(gè)國(guó)家法律制度都不可能完全一樣。

（三）公民現(xiàn)代法律意識(shí)與傳統(tǒng)法律意識(shí)的矛盾

法制近代化的到來，往往伴隨著公民法律意識(shí)的覺醒。但是，我國(guó)法律體系與我國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)之間的沖突，因?yàn)楝F(xiàn)代法治理念和鄉(xiāng)土自然秩序在一定層面上是不兼容的。在傳統(tǒng)社會(huì)中，人們更傾向以倫理道德親情來協(xié)調(diào)人際關(guān)系，我們稱此為宗法體系。同時(shí)民眾“賤訟”、“恥訟”的心理，也使得糾紛的解決不是訴諸法律而是采用非法律的方式，或“息事忍耐”或“私了”，或利用民間復(fù)仇等老規(guī)矩來解決。但隨著人們權(quán)利意識(shí)、法制觀念的增強(qiáng)，通過法律渠道維護(hù)權(quán)益、解決糾紛的人越來越多。費(fèi)孝通說：“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還是得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備?！币虼?，國(guó)家制定的法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，需要人民去除傳統(tǒng)法律意識(shí)，具備現(xiàn)代的法律意識(shí)。

公民對(duì)于司法的不信任情況還是不斷地發(fā)生，這從公民不斷地上訪的現(xiàn)象中就可見一斑。我們國(guó)家還是存在很嚴(yán)重的行政干預(yù)司法的現(xiàn)象，如果上級(jí)的指示或者批示不起作用，上訪沒有效力，司法擁有最終的裁決權(quán)，那么人們纏訟的狀況也就不可能發(fā)生。公民不斷地上訪主要是他們知道最后一定有一個(gè)機(jī)關(guān)會(huì)給他們解決問題，他們覺得總有包青天似的人會(huì)聽他們的“登聞鼓”和“邀車架”。費(fèi)孝通說：“法治的意思并不是說法律本身能統(tǒng)治，能維持社會(huì)秩序，而是說社會(huì)上的人和人的關(guān)系是根據(jù)法律來維持的?！狈ㄖ紊鐣?huì)的建立，主要在于公民整體的法律意識(shí)的提高，尤其應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)代的法律意識(shí)。

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（作者簡(jiǎn)介：阮珂，湖北紅安人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2007級(jí)中國(guó)法律史研究生，主要研究方向：中國(guó)法律及其文化 。）