對名人代言虛假廣告進行法律規(guī)制的理論依據

李　娟

【摘要】 近幾年,請名人做產品廣告或出任企業(yè)形象代言人之風盛行。在名人代言的產品或服務廣告中,存在著違法、虛假內容,由此引發(fā)的社會危害不可低估。而我國相關法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定名人在虛假廣告中的責任。擬就這一問題談一下看法,以期保護消費者的合法權益,維護公平競爭。

【關鍵詞】 名人代言虛假廣告;法律規(guī)制;理論依據

在商品經濟日益發(fā)達的今天,廣告作為一種市場營銷的工具,已成為商品生產者擴大銷售、與其他商品生產者競爭市場的一種手段。目前虛假廣告卻大肆泛濫,名人代言虛假廣告的現象尤為嚴重。虛假廣告不僅侵害了消費者的合法權益,也擾亂了正常的市場競爭秩序,成為了一種社會公害。

一、我國對名人代言虛假廣告法律規(guī)制的現狀及存在的問題

我國《廣告法》第37條規(guī)定:違反本法規(guī)定,利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳的,由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響,并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;對負有責任的廣告經營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用,并處廣告費用一倍以上五倍以下罰款;情節(jié)嚴重的,依法停止其廣告業(yè)務。構成犯罪的,依法追究刑事責任。第38條規(guī)定:(1)違反本法規(guī)定,發(fā)布虛假廣告,欺騙和誤導消費者,使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的,由廣告主依法承擔民事責任;廣告經營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的,應當依法承擔連帶責任。(2)廣告經營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的,應當承擔全部民事責任。(3)社會團體或者其他組織,在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務,使消費者的合法權益受到損害的,應當依法承擔連帶責任?！稄V告法》的第37條、第38條只對廣告主、廣告經營者及廣告發(fā)布者的民事、行政責任作了一系列的規(guī)定。

我國《反不正當競爭法》第24條規(guī)定了經營者虛假廣告的行政責任。該條規(guī)定:經營者利用廣告或者其他方法,對商品作引人誤解的虛假宣傳的,監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為,消除影響,可以根據情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

我國《消費者權益保護法》第39條規(guī)定:消費者因經營者利用虛假廣告提供商品或者服務,其合法權益受到損害的,可以向經營者要求賠償。廣告的經營者發(fā)布虛假廣告的,消費者可以請求行政主管部門予以懲處。廣告的經營者不能提供經營者的真實名稱、地址的,應當承擔賠償責任。此條規(guī)定了廣告經營者的民事責任。

我國《刑法》第222條規(guī)定:廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節(jié)嚴重的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。該條規(guī)定了廣告主、廣告經營者及廣告發(fā)布者的刑事責任。

我國《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》及《刑法》中都有涉及虛假廣告的問題,這說明我國對虛假廣告這一違法現象給予了足夠重視,并用行政、民事、經濟、法律等手段加以制裁,同時在每年一度的“3.15”節(jié)目中也將虛假廣告曝光,這在一定程度上對虛假廣告的違法行為有所打擊,緩解了一些矛盾。從以上規(guī)定可以看出,承擔虛假廣告的責任主體有:廣告主(生產廠家)、廣告經營者、廣告發(fā)布者,但對廣告推薦者,典型情形就是名人,沒有法律規(guī)定。不管其在虛假廣告活動中扮演了什么角色,起了什么作用,都不需要承擔任何的法律責任,其至多對自己的不適當的行為承擔道德的、倫理的責任,其違法的成本是零,而收益卻高的讓人難以置信。

二、名人代言虛假廣告法律規(guī)制的理論依據

(一)規(guī)制名人代言虛假廣告是法治社會的基本要求

一個尊崇法治至上理念的社會,他的基本原則是“人不能從其錯誤行為中獲益”。然而,名人一再從代言丑聞中成功脫身,從一種錯誤行為中獲得巨大利益,這是一個法治社會的恥辱。1889年,美國紐約州法院接手了著名的里格斯訴帕爾默一案,法官在此案中面對的問題是若繼承人殺害了被繼承人,則遺囑是否依然生效,當時法律對此無相應規(guī)定,有法官認為既然法無明文規(guī)定應判決遺囑有效,伊爾法官認為不應拘泥于法條的文義,而是主張透過“白紙黑字”尋找立法者的意圖。他依普遍法中“人不能從其錯誤行為中獲益”的基本原則,判定應剝奪帕爾默的繼承權,法院最后采納了伊爾法官的觀點。

為虛假廣告代言,為產品提供虛假、夸大的證言,產生了誤導消費者的結果,這顯然是一種錯誤行為,是在向社會傳播一種法律可以縱容“人從其錯誤行為中獲益”的惡劣暗示。這種不良暗示會對法律公信和社會道德產生很大的消解作用,破壞公眾“人不能從其錯誤行為中獲益”的良好信仰。

(二)規(guī)制名人代言虛假廣告是權利與義務對等原則的要求

一個以建設法治為目標的社會,一個以市場經濟為經濟體制的國家是一個強調權利和義務平衡的社會和國家,這種平衡不僅指個人與個人之間的平衡,也指個人與社會之間的平衡。缺少平衡,最終導致的結果是誰的權利都不能依法得到保障。當然在這樣的社會和國家中也絕不能容忍任何人只享受某種利益而不承擔相應的法律義務。法治社會中權利與義務是對等的,上至顯貴下至乞丐,沒有任何人可以只享受權利而不承擔義務。顯然,名人們對于這一點缺乏必要的認識,甚至不排除部分名人以名氣為資本,不惜犧牲公眾利益牟取私利,這顯然是對公眾信任的踐踏。對這種情況,公眾不僅有權讓他名聲掃地,而且有權追討由此造成的損害。如果把名人利益和諸多善良受眾的權益比作一個天平的兩端的話,那么諸多名人在收取巨額廣告費用的同時又在廣告中做虛假宣傳就使得這個天平嚴重傾斜,這樣使得名人利益和他人利益或公眾利益嚴重不平衡。我們有必要加重公眾的砝碼,規(guī)定名人必須履行的義務。名人的言行在很大程度上會影響到公共利益,對其利益做一些必要的限制也是合理的。如果我們容忍名人這個“影響力群體”在某種行為中只擁有權利而不承擔相應法律義務,只能置法律于失信的境地。

(三)規(guī)制名人代言虛假廣告是經濟法的社會本位原則決定的

現代市場經濟已經不是只靠“市場之手”自由調節(jié)經濟的自由市場經濟了,現代市場經濟必須依靠“市場之手”和“政府之手”雙向調節(jié),才能保障市場經濟的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。市場調節(jié)主要依靠以個人利益為本位的民商法,而政府調節(jié)則依靠以社會利益為本位經濟法來調節(jié)。社會主義法治國家在協調本國經濟運行過程中,始終立足于社會整體,在任何情況下都以大多數人的意志和利益為重,這就是經濟法的社會本位性。因此,經濟法是社會本位法,是國家干預經濟的法律,它通過平衡個人利益和社會利益來使社會資源盡可能達到最佳配置的最優(yōu)狀態(tài)。由于市場主體自利和趨利避害的經濟本性,使得市場主體交易中,交易者有一種欺詐、騙取和違約的傾向,這種傾向雖然有利于市場主體自身利益的最大化,但這種個人利益最大化往往是以損害他人利益,進而破壞市場交易秩序為代價的。

名人代言虛假廣告則是為這種不良現象推波助瀾,助紂為虐。名人代言虛假廣告使名人的個人利益與社會公眾利益之間嚴重失衡,社會公眾利益受到極大的傷害,經濟法有義務恢復這種失衡的利益關系。政府部門也應依法制裁這種不道德的市場交易行為,維護社會正義。也只有從社會利益出發(fā)對市場進行管理、監(jiān)督,才能使市場主體既能夠得到一個統(tǒng)一的競爭條件和寬松的市場環(huán)境,又有一個嚴格的法制管理,真正為市場主體創(chuàng)造一個公平競爭的市場。運用法律手段規(guī)制名人代言虛假廣告行為,才能凈化市場,保障社會公眾的利益。

(四)規(guī)制名人代言虛假廣告是民法基本原則的要求

在我國的《民法》中有一條原則為誠信原則,這條原則貫穿于民法的具體原則、民事活動和司法實踐中。誠信原則就是要求民事主體在進行民事活動時,一定要遵守誠實信用,不侵害他人與社會的利益,履行義務,信守承諾。名人以推薦人的身份出現在廣告中時,他就不再是個簡單的演員,而是一個運用自己的民事權利,為著商業(yè)性目的、正在從事著商業(yè)活動的公民,他應當遵循誠實信用原則,保證其所傳遞的信息的真實可靠,保證承諾可以兌現。然而在現實中,名人未能履行其在廣告發(fā)布過程中忠實告知消費者真實情況的義務,而是利用其特殊的社會地位和形象,采用欺騙或誘導的方式意圖使消費者購買或接受服務,進而造成消費者合法權益的損害,并在一定程度上破壞正常的社會經濟秩序,這很顯然與誠信原則的基本精神相違背。因此,有必要以誠信原則來調整名人與消費者之間的利益,以達到維系雙方利益平衡之功效。

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