論個人獨資企業(yè)的轉讓風險及立法完善

嚴奇彪　顏梅雀　陳靜芝

摘要：當前。個人獨資企業(yè)轉讓現(xiàn)象越來越普遍，但有關個人獨資企業(yè)轉讓的法律規(guī)定卻存在諸多缺陷，導致企業(yè)轉讓人和受讓人在轉讓前的債務承擔上存在較大爭執(zhí)。本文通過對現(xiàn)實中個人獨資企業(yè)轉讓風險的分析，試圖揭示我國目前在這一法律領域的缺陷，同時通過對兩大法系通行做法的介紹，試圖借以完善我國的相關法律規(guī)定。

關鍵詞：營業(yè)轉讓；債務風險；立法建議

中圖分類號：F121.23文獻標識碼：A文章編號：1672-3198(2009)10-0247-01

1個人獨資企業(yè)的轉讓對象

《個人獨資企業(yè)法》對企業(yè)的解散和清算問題用專章作了較為詳細的規(guī)定，但對獨資企業(yè)轉讓制度的設置則相當簡略，只在該法第十七條規(guī)定：“個人獨資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財產(chǎn)依法享有所有權，其有關權利可以依法轉讓或繼承。”從該條規(guī)來看，個人獨資企業(yè)轉讓的是相關權利，但究其本質而言，個人獨資企業(yè)的轉讓是一種營業(yè)轉讓?！?/p>

營業(yè)轉讓是一種包括財務、權利及事實關系構成的營業(yè)財產(chǎn)的概括轉讓，營業(yè)財產(chǎn)既包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、物權、債權、無形財產(chǎn)權，也包括商業(yè)信譽，商業(yè)秘密，關系客戶；地理條件等具有財產(chǎn)價值的事實，還包括與營業(yè)有關的一切債務。

2個人獨資企業(yè)營業(yè)轉讓的風險主要是債務風險

一般情況下，個人獨資企業(yè)的轉讓人(原投資人)向受讓人(新投資人)轉讓其營業(yè)財產(chǎn)時，雙方會在轉讓協(xié)議中約定“個人獨資企業(yè)轉讓前的債權債務由轉讓人負責”，并按照法律規(guī)定進行個人獨資企業(yè)投資人變更登記，然后履行財產(chǎn)、客戶關系和轉讓價金等交付手續(xù)。但是，在轉讓后，當債權人要求個人獨資企業(yè)清償?shù)狡趥鶆諘r，轉讓人和受讓人往往會發(fā)生推委和爭執(zhí)。受讓人認為，企業(yè)的債務系轉讓前的債務。應當由轉讓人負責清償；而轉讓人認為，營業(yè)已經(jīng)轉讓給受讓人。投資人的變更不能影響債務的承擔方式，故應由受讓人承擔清償責任。這樣，債權人不得不在轉讓人和受讓人之間來回奔波討債。在萬般無奈的情況下，只好通過訴訟途徑解決。

法院在審理這類案件時，往往在個人獨資企業(yè)的法律地位和企業(yè)債務承擔上發(fā)生意見分歧。一種觀點堅持“自然人主體資格延伸”說，認為個人獨資企業(yè)不具有獨立的法律主體資格，而與企業(yè)投資者是同一法律人格，因此-應當由轉讓人對企業(yè)轉讓前的債務承擔清償責任。另一種觀點則堅持“非法人團體資格”說，認為個人獨資企業(yè)既不是自然人，也不是法人。而是享有相對獨立法律人格的非法人團體，具有自己特定的權利能力和責任能力，因此，應當由個人獨資企業(yè)承擔清償責任，個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足清償時，受讓人承擔補充責任，轉讓人承擔連帶責任。最后，法院往往以“非法人團體資格”說為依據(jù)進行判決。這樣，債權人的利益得到保護，但是受讓人的利益卻陷入風險之中，他不得不在向債權人清償后，另向轉讓人追償，如果在轉讓人隱匿財產(chǎn)，惡意逃避債務的情況下，很可能得不到有效補償。這樣，原本由轉讓人承擔的債務卻由受讓人承擔，這不僅對受讓人不公平，還會引起人們對獨資企業(yè)營業(yè)轉讓的擔憂，進而阻礙健康安全的交易秩序的形成。

3個人獨資企業(yè)轉讓中的法律缺陷

第一，營業(yè)轉讓時的債務承擔主體缺乏明確規(guī)定。個人獨資企業(yè)的投資人轉讓營業(yè)財產(chǎn)，實際上是退出市場，而在市場退出機制上，法律對個人獨資企業(yè)投資人的責任缺乏嚴格規(guī)定。有人根據(jù)《獨資企業(yè)法》第二條規(guī)定，即“個人獨資企業(yè)是投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任的經(jīng)濟實體”，認為不僅在企業(yè)解散后，投資人對個人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔清償責任，而且在營業(yè)轉讓時，投資人也應對轉讓前的債務承擔無限清償責任。但這畢竟是學理上的理解，由于缺乏明確規(guī)定，在司法實踐上缺乏說服力。而且，在清償營業(yè)轉讓前債務的方式上，是由債權人直接向轉讓人求償還是由債權人先向企業(yè)求償，再由受讓人向轉讓人迫償。因缺乏法律規(guī)定也存在觀點分歧。這些法律缺陷為轉讓人隱匿財產(chǎn)、逃避債務留下了可乘之機，由于個人獨資企業(yè)受到投資人的絕對控制，在信息不對稱的情況下，債權人、受讓人無從知曉企業(yè)的債權債務狀況，因而也無法采取有效措施進行風險防范。

第二，營業(yè)轉讓的程序不嚴格。投資人轉讓營業(yè)財產(chǎn)實際上是退出市場競爭，本應像其他市場參與者一樣，在轉讓前對企業(yè)的債務有個了結，對企業(yè)的債權人有個交待，而《個人獨資企業(yè)法》并未規(guī)定一個防范程序來化解受讓人和債權人的風險。雖然法律規(guī)定營業(yè)轉讓時要經(jīng)過投資人變更登記，要求提交轉讓協(xié)議等書面材料，然而轉讓人和受讓人之間的轉讓協(xié)議只是他們之間的內(nèi)部協(xié)議，債權人并不知道，該協(xié)議只能作為證明企業(yè)轉讓的民事事實，不能作為對抗善意第三人的證據(jù)。要想轉讓協(xié)議隊債權人發(fā)生效力，就必須通過通知公告的方式對外公示，并對債權債務承擔作出合理安排，讓債權人在規(guī)定的期限內(nèi)申報債權。而獨資企業(yè)法就是因為缺少這樣一個制約程序，才使得受讓人不能確定自己承受的權利義務范圍究竟有多大，即使簽訂了轉讓協(xié)議，終因無法對抗債權人，而不能避免承擔風險。

4兩大法系關于營業(yè)轉讓的通行做法

關于個人獨資企業(yè)營業(yè)轉讓時債權債務的承擔，大陸法系認為，整體的營業(yè)轉讓不能免除原業(yè)主的償債義務，在這一法系中，某些國家和地區(qū)往往堅持債權債務特定化的理念，認為個人獨資企業(yè)的債務最終可歸于原業(yè)主的個人債務，各方當事人如不能達成相關的協(xié)議，則商號轉讓的行為不影響原商號名下的債權債務，應由原業(yè)主享有和承擔。日本和我國臺灣地區(qū)皆有類似規(guī)定。如臺灣地區(qū)民法典第305條規(guī)定；“就他人之財產(chǎn)或營業(yè)概括承受其資產(chǎn)及負債者，因對于債權人為承受之通知或公告，而發(fā)生承擔債務之效力。前項情形，債務人關于到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起。二年以內(nèi)與承擔人連帶負其責任?！贝隧椧?guī)定表明，即使受讓人已經(jīng)同意承受債務，法律還要求轉讓人在兩年內(nèi)對原商號的債務與受讓人負連帶責任。

而英美法系則規(guī)定。債權債務連同商號一起轉移。如我國香港地區(qū)的《營業(yè)轉讓(保障債權人)條例》第四條規(guī)定，受讓人的責任將在下列日期消滅。(1)在業(yè)務轉讓發(fā)生日前，轉讓人和受讓人發(fā)出不少于一個月但不多于四個月的業(yè)務轉讓通告，該通告的期限在業(yè)務轉讓日以前屆滿，在業(yè)務轉讓日以后受讓人不必承擔任何責任。(2)轉讓人和受讓人發(fā)出業(yè)務轉讓通告，但通告的期限在業(yè)務轉讓發(fā)生日尚未屆滿，在通告期限屆滿后，受讓人將不必承擔任何責任。(3)轉讓人和受讓人在業(yè)務轉讓日后才發(fā)出轉讓通告，期限屆滿后，受讓人不必承擔任何責任。

縱觀兩大法系的通行做法，我們不難發(fā)現(xiàn)，兩者都規(guī)定在營業(yè)轉讓時要經(jīng)過通知公告?zhèn)鶛嗳说某绦?。在受讓人承擔轉讓前債務的情況下，必須由受讓人作出公開承付債務的通知公告，而且債權人只有在規(guī)定的期限內(nèi)求償才發(fā)生承付效力。

5對完善我國相關立法的建議

針對我國目前個人獨資企業(yè)法在有關營業(yè)轉讓立法規(guī)定上的缺陷，筆者認為，我們可借鑒兩大法系中的通行做法，從實體和程序兩個方面對個人獨資企業(yè)轉讓中的債務風險進行立法完善，以保護債權人的相關利益。

第一，從實體上來看，我國立法應明確規(guī)定個人獨資企業(yè)轉讓前債務承擔的主體。由于個人獨資企業(yè)本身不具有獨立法人人格，而且企業(yè)跟投資人的人格又密不可分，可以說企業(yè)轉讓前的債權債務是相關人基于對轉讓人的信任才與企業(yè)發(fā)生的，因此，筆者認為，個人獨資企業(yè)轉讓前的債務應由轉讓人承擔，但受讓人明確表示自愿承擔的除外。

第二，從程序上來說，應在企業(yè)辦理變更登記之前增設一個公告程序，并將這一公告程序作為企業(yè)轉讓的必要條件之一。因為我國目前個人獨資企業(yè)的的轉讓只需經(jīng)過兩個步驟，一是轉讓雙方簽訂企業(yè)轉讓協(xié)議，二是到登記機關進行投資人變更登記，這一程序很容易使轉讓人利用相關債權人在不知情的情況下進行“金蟬脫殼”，以逃避相應的償債責任，進而損害相關債權人的利益。為避免這種事情的發(fā)生，筆者認為在企業(yè)轉讓前，應由轉讓人和受讓人雙方聯(lián)合在當?shù)乜h級以上正規(guī)報刊上刊登轉讓公告，公告內(nèi)容應包括企業(yè)轉讓前的債權債務由誰承擔，相關債權人申報債權的方式，期限等等。