戶(hù)外廣告整頓：與民爭(zhēng)利的“新改”

周浩哲　吳玉嶺

戶(hù)外廣告新政

今年1月23日，廣州市出臺(tái)整治與規(guī)范戶(hù)外廣告的“新政”，授權(quán)廣州市城管辦管理戶(hù)外廣告的職權(quán)，對(duì)廣告位使用權(quán)進(jìn)行拍賣(mài)。2月18日，位于被稱(chēng)為亞洲最大綜合性商場(chǎng)的廣州市正佳廣場(chǎng)的360平方米的戶(hù)外LED廣告屏幕，以5000萬(wàn)元成交。按照政府與業(yè)主4:6分成的規(guī)定，其中40％的收益即2000萬(wàn)元流入了政府的口袋。

3月10日，廣州市城市辦制定了《關(guān)于開(kāi)展清理整治市區(qū)戶(hù)外商業(yè)廣告招牌工作的通知》，規(guī)定廣州市戶(hù)外廣告空間資源占用權(quán)原則上通過(guò)拍賣(mài)方式取得，且從3月10日起，市規(guī)劃、工商、環(huán)衛(wèi)、市政等部門(mén)停止審批新設(shè)立戶(hù)外商業(yè)廣告，暫停續(xù)簽到期戶(hù)外商業(yè)廣告合同；新設(shè)或續(xù)設(shè)戶(hù)外商業(yè)廣告招牌，待全市戶(hù)外廣告招牌進(jìn)行全面清理整治后，按照市規(guī)劃局編制的戶(hù)外商業(yè)廣告招牌規(guī)劃組織實(shí)施。

廣州整治戶(hù)外廣告數(shù)月之后，此前幾乎集體沉寂的廣告企業(yè)終于不再沉默。4月8日，一場(chǎng)名為“高峰會(huì)”的廣告企業(yè)聚會(huì)變成“炮轟會(huì)”，廣州廣告行業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)更是當(dāng)場(chǎng)炮轟有關(guān)部門(mén)行為粗暴，與民爭(zhēng)利。會(huì)上，廣告企業(yè)集體質(zhì)疑政府通過(guò)拍賣(mài)戶(hù)外廣告，以獲取四成拍賣(mài)收入的做法沒(méi)有法律依據(jù)。

不過(guò)，有關(guān)負(fù)責(zé)人還強(qiáng)調(diào)，戶(hù)外廣告牌位拍賣(mài)符合法規(guī)要求。作為繼商業(yè)用地實(shí)現(xiàn)拍賣(mài)方式改革之后，廣州市的又一次力度較大的改革，不管遇到多少困難、多少險(xiǎn)阻，政府“決不會(huì)走回頭路”。

解讀]

不再沉默的背后

廣州市正在試點(diǎn)的對(duì)所有戶(hù)外廣告實(shí)行政府拍賣(mài)政策，停止對(duì)已到期的戶(hù)外廣告續(xù)期和更名，并不再批準(zhǔn)設(shè)置新的戶(hù)外廣告等整頓戶(hù)外廣告行動(dòng)的初衷，是為了改變目前混亂的管理形態(tài)，為以后整體規(guī)劃、有序管理做準(zhǔn)備。

廣州市政府謂用心良苦，但這一政策卻引起了很大的爭(zhēng)議，尤其是作為政策目標(biāo)群體的廣州市廣告企業(yè)主們強(qiáng)烈質(zhì)疑這些政策缺乏法律依據(jù)。一項(xiàng)動(dòng)機(jī)良好的公共政策，為何遭遇“炮轟”的命運(yùn)?我們暫且不看新政的內(nèi)容，僅就此政策出臺(tái)程序來(lái)看看其缺陷。

首先，法律上沒(méi)有哪一條規(guī)定在未經(jīng)國(guó)家授權(quán)的情況下，地方政府能通過(guò)拍賣(mài)戶(hù)外廣告以獲取拍賣(mài)收入；其次，對(duì)于停止合法企業(yè)戶(hù)外續(xù)期的做法，即是停止了“戶(hù)外廣告登記”這個(gè)法定的行政許可事項(xiàng)，亦不符合依法行政的基本要求；再者，要限制私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，就必須拿出相應(yīng)的法律依據(jù)，而廣州市城管部門(mén)對(duì)私人物業(yè)進(jìn)行拍賣(mài)是沒(méi)有法律依據(jù)的。顯然，拍賣(mài)戶(hù)外廣告即使是為了公共利益，也要尊重業(yè)主的意愿，而且必須要有上位法的依據(jù)。因而，在政策目標(biāo)群體看來(lái)，相關(guān)部門(mén)的措施是超越權(quán)限的，必然導(dǎo)致政策陷入于法于理上下失據(jù)的合法性危機(jī)中。

人們認(rèn)同一項(xiàng)公共政策，主要是因?yàn)樗麄儗?duì)政策合法性的認(rèn)同，政策合法性的高低直接影響到政策執(zhí)行的正當(dāng)性和有效性。從公共政策的特征來(lái)說(shuō)，其合法性包括兩個(gè)方面，一是形式的合法性，二是實(shí)質(zhì)的合法性。現(xiàn)代法治社會(huì)需要的是形式合法基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)合法的公開(kāi)政策，即不僅要求公共政策的來(lái)源和制定程序必須合法，其內(nèi)容本身也必須合法，不能與憲法和法律相抵觸。因此，一項(xiàng)公共政策的制定不僅要追求公共利益的最大化，還要遵循憲法與法律的邏輯，即“無(wú)法律則無(wú)行政”的原則。

其次，本政策的出臺(tái)，沒(méi)有考慮到目標(biāo)群體心理承受能力。廣告企業(yè)群體尤其是戶(hù)外廣告企業(yè)主認(rèn)為此次政府的政策不僅威脅到其發(fā)展更是關(guān)乎其生存的重大問(wèn)題。例如他們認(rèn)為政府通過(guò)拍賣(mài)戶(hù)外廣告并獲取所得的四成收入以及在新規(guī)劃出臺(tái)之前，就停辦所有戶(hù)外廣告的續(xù)期登記等“一刀切”做法無(wú)異于將戶(hù)外廣告企業(yè)全部趕盡殺絕。上述措施在當(dāng)前金融危機(jī)的大背景下，對(duì)于靠謀求利潤(rùn)以保證企業(yè)生存和發(fā)展的廣告企業(yè)群體來(lái)說(shuō)，適應(yīng)力與心理承受能力自然比較脆弱。顯然，對(duì)于停止戶(hù)外廣告續(xù)期的做法和城管部門(mén)準(zhǔn)備通過(guò)拍賣(mài)來(lái)重新確認(rèn)經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為，都讓它們難以接受。由此可見(jiàn)，這種“一刀切”式的政策執(zhí)行模式極易引發(fā)目標(biāo)群體的心理失衡，產(chǎn)生一種政策逆反心理和政策認(rèn)同障礙，對(duì)政策執(zhí)行采取質(zhì)疑、批評(píng)甚至反抗的態(tài)度，最終導(dǎo)致政策執(zhí)行梗阻。

一項(xiàng)政策能否被執(zhí)行，與它涉及的相關(guān)利益主體的覺(jué)悟不無(wú)相關(guān)。而這種覺(jué)悟又具體表現(xiàn)在政策目標(biāo)群體對(duì)社會(huì)變革和政府措施的心理反應(yīng)和適應(yīng)能力上，即“社會(huì)心理承受能力”。要想取得理想的政策效果，必須以政策目標(biāo)群體有較高且穩(wěn)定的政策心理承受能力為背景和基礎(chǔ)。

[縱深]

是治理還是爭(zhēng)利?

繼廣州之后，成都、武漢、佛山、揚(yáng)州、蘭州等市紛紛跟進(jìn)效仿。廣州的理由是迎接第16屆亞運(yùn)會(huì)。其他各市的理由比較雷同，統(tǒng)一于“美化城市環(huán)境，提升城市形象”和“整頓廣告市場(chǎng)”的旗幟之下。而在這些城市之中，揚(yáng)州以抽取拍賣(mài)款的70％而高居榜首。

顯然，除了廣州戶(hù)外廣告新政出臺(tái)本身的缺陷之外，政策內(nèi)容也存在極大爭(zhēng)議，而這個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就是“空間視覺(jué)權(quán)”。據(jù)媒體報(bào)道，廣州市城管局一負(fù)責(zé)人說(shuō)，戶(hù)外廣告位涉及“空間視覺(jué)權(quán)”，這個(gè)權(quán)利是地方政府的。

但問(wèn)題的關(guān)鍵在于，這樣一個(gè)“空間視覺(jué)權(quán)”有沒(méi)有法律依據(jù)，有沒(méi)有上位法的支持?誠(chéng)然，政府有責(zé)任、有義務(wù)也有權(quán)力去美化城市公共環(huán)境，讓低俗、丑陋、不健康的廣告遠(yuǎn)離我們的視角。但如果“空間視覺(jué)權(quán)”成為政府的一種法定權(quán)力，賦予政府可以依法有償出售、出租窗外我們?nèi)罩暗奈淖?、圖案，或從中獲益，那么政府的角色是什么?是社會(huì)公共事務(wù)的管理者，還是一個(gè)經(jīng)營(yíng)者?這與政府的職能恰恰背道而馳。正如同政府有保護(hù)環(huán)境、制止空氣污染的職權(quán)，但它不能出售空氣一樣。這種權(quán)力永遠(yuǎn)不能得到法律的承認(rèn)。而在地方政府制造這類(lèi)法律概念的背后，隱藏著巨大的經(jīng)濟(jì)誘因。

仍以廣州的“新政”為例。據(jù)報(bào)道，該市有3000塊戶(hù)外廣告牌，以每塊平均50萬(wàn)計(jì)，一年的營(yíng)業(yè)額就達(dá)15個(gè)億，40％意味著6億人民幣流進(jìn)政府某些部門(mén)的口袋。政府是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的管理者、裁判員，現(xiàn)在卻走下球場(chǎng)，直接踢球。裁判員有裁決員的薪水，現(xiàn)在在裁決員薪水之外，再?gòu)倪\(yùn)動(dòng)員收入中拿走一塊，這是典型的利用或?yàn)E用職權(quán)與民爭(zhēng)利!

戶(hù)外廣告收益屬于物權(quán)的收益權(quán)，不屬于政府許可權(quán)的收益，政府不能參與戶(hù)外廣告拍賣(mài)的收益分成，那樣做是對(duì)所有權(quán)人收益的赤裸裸的侵犯。另外廣州戶(hù)外廣告真的需要大筆資金整治、整改嗎?即便整治真的需要資金，其來(lái)源在于財(cái)政支出。作為廣告企業(yè)，在合法納稅之外，沒(méi)有義務(wù)將自己的一塊盈利再額外分給政府。

各地新政的手法都是先以行政權(quán)力搶占廣告位置，然后專(zhuān)營(yíng)壟斷項(xiàng)目，高價(jià)拍賣(mài)，獲取高額回報(bào)。這使人聯(lián)想到我國(guó)反壟斷第一案：從2005年4月起，國(guó)家質(zhì)檢總局推廣其下屬公司“中信國(guó)檢信息技術(shù)有限公司”經(jīng)營(yíng)的中國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量電子監(jiān)管網(wǎng)的業(yè)務(wù)，將電子監(jiān)管網(wǎng)的推廣與中國(guó)名牌、免檢產(chǎn)品等評(píng)選掛鉤。企業(yè)加入這一系統(tǒng)，一般每年要繳60。元的密鑰

費(fèi)，而普通市民通過(guò)手機(jī)查詢(xún)，每次也需繳納0.2元的短信費(fèi)。加印監(jiān)管碼對(duì)食品安全幾乎無(wú)任何作用，卻嚴(yán)重?fù)p害了防偽企業(yè)參與市場(chǎng)自由、公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，并極大地增加了企業(yè)和消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)。而在這過(guò)程中，國(guó)家質(zhì)檢總局卻能獲取天文數(shù)字的經(jīng)濟(jì)利益。

繞不開(kāi)的法律障礙

各地戶(hù)外廣告“新政”，也都面臨著繞不開(kāi)的法律障礙——《行政許可法》和《物權(quán)法》。

《行政許可法》第8條規(guī)定，公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。廣告經(jīng)營(yíng)者依法獲得戶(hù)外廣告經(jīng)營(yíng)的行政許可后，設(shè)立行政許可的政府部門(mén)只有在(1)行政許可所依據(jù)的法律法規(guī)和規(guī)章被修改或廢止，(2)行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，這兩種情況下才能撤銷(xiāo)、變更原先的行政許可。

就此番“新政”而言，工商部門(mén)對(duì)先前經(jīng)過(guò)法定程序批準(zhǔn)的戶(hù)外廣告經(jīng)營(yíng)許可證一律停止續(xù)期，城管部門(mén)要求各廣告公司與其簽訂協(xié)議，同意將其以前經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)的戶(hù)外廣告位拿出來(lái)交給政府拍賣(mài)。這種做法，既存在擅自增加門(mén)檻、設(shè)立新的行政許可的嫌疑，更有著行政許可法禁止的無(wú)正當(dāng)理由撤銷(xiāo)、改變?cè)姓S可的問(wèn)題，讓民眾對(duì)政府的法定行為失去了預(yù)期，造成認(rèn)識(shí)和行動(dòng)的混亂。而即便真的是出于社會(huì)公共利益的需要而改變或撤銷(xiāo)先前的行政許可，行政機(jī)關(guān)也必須對(duì)由此給行政行為相對(duì)人造成的損失，給予補(bǔ)償。誠(chéng)然，行政許可是政府不可或缺的重要管理手段，但這一手段的行使，只能為民謀利，而不得與民爭(zhēng)利，任何時(shí)候、任何情況下，政府都不能通過(guò)行政許可為自己謀取額外利益。而“新政”中政府按比例分成拍賣(mài)收益的規(guī)定，沒(méi)有也不會(huì)有上位法的支持，明顯不合法。

戶(hù)外廣告設(shè)置權(quán)是由建設(shè)用地使用權(quán)派生的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有排他性。政府如限制這一權(quán)利，比如要求業(yè)主必須公開(kāi)拍賣(mài)，未經(jīng)政府拍賣(mài)就不予審批，不予發(fā)證，就必須有相應(yīng)的法律依據(jù)。從目前情況看，一刀切執(zhí)行公開(kāi)拍賣(mài)程序，顯然有違《行政許可法》。

還有一個(gè)權(quán)屬問(wèn)題。政府對(duì)公共建筑身上的戶(hù)外廣告牌，擁有包括公開(kāi)拍賣(mài)在內(nèi)的處置權(quán)。但私人財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣受法律保護(hù)。對(duì)于私產(chǎn)建筑身上的戶(hù)外廣告牌，政府無(wú)權(quán)處分。設(shè)置在私有產(chǎn)權(quán)物業(yè)上的戶(hù)外廣告，收益理所應(yīng)當(dāng)歸業(yè)主所有。強(qiáng)制拍賣(mài)私產(chǎn)建筑上的廣告牌，對(duì)自己不享有產(chǎn)權(quán)或者說(shuō)他人的財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利，否定了業(yè)主自由交易的權(quán)利，違背《物權(quán)法》。

毫無(wú)疑問(wèn)，政府有權(quán)整頓戶(hù)外廣告秩序，但藉清理整頓之名，隨心所欲地?cái)U(kuò)大范圍，對(duì)先前合法的戶(hù)外廣告一律不續(xù)期、不審批、強(qiáng)行拍賣(mài)，則構(gòu)成行政權(quán)力的過(guò)度行使甚至是濫用權(quán)力。而一些地方政府部門(mén)敢于如此行為，所依仗的就是至今仍未公示的《會(huì)議紀(jì)要》之類(lèi)。法律的生命在于執(zhí)行，要執(zhí)行就須公開(kāi)，讓民眾了解，成為其行動(dòng)的向?qū)?。今天行政?zhí)法的一大怪象就是不依法辦事，沒(méi)有人與你較真，而不執(zhí)行上級(jí)的文件、內(nèi)部規(guī)定，則會(huì)受到上司的責(zé)難。于是，不公開(kāi)的政府行文常常能夠架空法律。各地廣告新政至少在提醒政府思考，到底該如何依法行政，如何規(guī)范政府部門(mén)的不作為與亂作為，如何制約公權(quán)力的濫用。有一點(diǎn)值得關(guān)注的是，江蘇省人大相關(guān)負(fù)責(zé)人明確表態(tài)：政府不得強(qiáng)制非公產(chǎn)權(quán)廣告位拍賣(mài)，也不能參與任何形式收益分成。為管理戶(hù)外廣告并規(guī)范行政行為，《江蘇省廣告條例》已進(jìn)入明年的立法計(jì)劃。