德國的消費者撤回權(quán)制度

劉青文

內(nèi)容提要：德國的消費者撤回權(quán)是指消費者訂立特定的消費者合同之后，在一定期間內(nèi)依法享有的對自己所訂立的合同表示后悔，并通過撤回訂立合同的意思表示使該合同歸于無效的權(quán)利。它本質(zhì)上屬于形成權(quán)，但又不同于其他形成權(quán)，是在前提條件和法律后果上比較特殊的法定解除權(quán)。賦予消費者在締結(jié)特定合同后享有撤回權(quán)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段保護(hù)消費者的需要，在我國建立這一制度勢所必然，但這一制度的建立必須以消費者概念和消費者合同概念的確立為前提條件。

關(guān)鍵詞：消費者撤回權(quán)退回權(quán)形成權(quán)消費者合同

中圖分類號：D9516·399

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1007－1369(2009)4－0112－05

德國并不像中國一樣存在一個統(tǒng)一的消費者保護(hù)法典。在德國新債法于2002年1月1日生效之前，德國的消費者保護(hù)法主要由以下單行法構(gòu)成：《上門交易及類似行為的撤回法》(HaustuerWG，以下簡稱“上門交易法”)、《產(chǎn)品瑕疵責(zé)任法》(ProdHaftG)、《一般交易條款法》(AGBG)、《消費者信貸法》(VerbrE，以下簡稱“信貸法”)、《遠(yuǎn)程教學(xué)法》(FemUSG)、《部分時間轉(zhuǎn)讓住房使用權(quán)法》(TzWrG，以下簡稱“轉(zhuǎn)讓居住權(quán)法”)、《遠(yuǎn)程銷售合同法》(FemAbsG)。而在德國新債法生效之后，這些單行法大多數(shù)都被吸納、統(tǒng)一到了新債法當(dāng)中。因此，本文所稱的德國消費者保護(hù)法，系對散見于新債法(當(dāng)然也是新的德國民法典)當(dāng)中的有關(guān)消費者保護(hù)的條款和部分單行法的一個統(tǒng)稱。撤回權(quán)制度作為最近三十多年德國消費者保護(hù)法當(dāng)中一個重要的立法現(xiàn)象，尤其值得引起我們的重視。

撤回權(quán)的概念

撤回權(quán)并不是消費者保護(hù)法獨有的概念。在德國民法總則有關(guān)行為能力的規(guī)定中就可見撤回權(quán)的表述。按照德國學(xué)者Fuchs的觀點，法定撤回權(quán)主要有三種功能，即保護(hù)意思自由和決定自由，保護(hù)法律交易當(dāng)中的地位自由，排除法律上的未決狀態(tài)。這三種功能，究其根本，都離不開私法自治原則。本文所謂的消費者撤回權(quán)(Widerru－fsrecht)，是指消費者訂立消費者合同之后，在一定期間內(nèi)依法享有的對自己所訂立的合同表示后悔，并通過撤回訂立合同的意思表示使該合同歸于無效的權(quán)利。而且，消費者在撤回表示中無須陳述撤回的理由。

消費者撤回權(quán)的概念中有幾個必備的前提條件：一是主體要件，即享有撤回權(quán)的只能是消費者，而不能是與消費者相對的經(jīng)營者或其他人。二是法定要件，消費者享有撤回權(quán)是依據(jù)法律的規(guī)定，而不是和經(jīng)營者之間的相互約定；消費者都享有撤回權(quán)，消費者只對法律明文規(guī)定的幾種消費者合同享有撤回權(quán)。三是形式要件，包括兩種文本形式(Text-form)：一是撤回權(quán)必須由經(jīng)營者以文本形式告知消費者；二是消費者必須以文本形式作出撤回表示。經(jīng)營者在履行告知義務(wù)的文本中，應(yīng)該表明消費者享有的權(quán)利、撤回期間及其起算時間；告知消費者，撤回并不需要說明理由；同時載明經(jīng)營者作為撤回相對人的名稱和通訊地址。四是時效要件，它包括兩方面的內(nèi)容：一是撤回權(quán)只能在一定期間內(nèi)享有，期間屆滿則喪失撤回權(quán)，目前德國法定的撤回期限統(tǒng)一是兩個星期；二是消滅時效，德國民法典第355條第3款規(guī)定：“撤回權(quán)最遲在合同訂立后6個月消滅?！?/p>

退回權(quán)(Rueckgaberecht)是撤回權(quán)的特殊表現(xiàn)形式，即消費者在法定期間內(nèi)通過自行將買賣物寄回給經(jīng)營者，從而達(dá)到撤回當(dāng)初訂立合同時的意思表示的目的。其特殊性在于，撤回意思表示不是以文本形式向經(jīng)營者發(fā)出，而是通過直接退回買賣物。除此以外，退回權(quán)的其他要件都與撤回權(quán)一致。那么，在什么情況下可以用退回權(quán)來代替撤回權(quán)呢?前提是須滿足以下要件：一是在經(jīng)營者的促銷廣告(Verkaufsprospekt)中有明確的關(guān)于退回權(quán)的說明；二是消費者可以在經(jīng)營者不在場的情況下詳細(xì)地了解促銷廣告的內(nèi)容；三是以文本方式賦予消費者享有退回權(quán)。

如果商品不能作為包裹被郵寄退回給經(jīng)營者，消費者可以要求經(jīng)營者上門將商品取回。這同樣被視為行使了退回權(quán)。

撤回權(quán)的源起和發(fā)展

消費者保護(hù)法中的撤回權(quán)是三十多年前就已經(jīng)在德國出現(xiàn)的立法現(xiàn)象。通過賦予消費者撤回訂立合同之意思表示的權(quán)利來達(dá)到保護(hù)消費者的目的，無疑是對“合同必須嚴(yán)守”(pacta suntservanda)這一古老原則的悖逆。實際上，撤回權(quán)思想肇始于第二次世界大戰(zhàn)之后，是工業(yè)化時代發(fā)展的產(chǎn)物。二戰(zhàn)以后，隨著德國經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇，德國出現(xiàn)了許許多多的大企業(yè)和大百貨公司，也迎來了新的消費浪潮。由于消費者在與這些大企業(yè)、大公司的交易中始終處于弱勢地位，侵害消費者權(quán)益的現(xiàn)象開始出現(xiàn)并有增無減。因此，如何在法律層面為消費者權(quán)益提供更加充分的保護(hù)，成了法學(xué)家和立法者日益關(guān)注的課題。

撤回權(quán)的法律規(guī)定最早見于1974年對《分期付款法》(AbzG)的修訂。該法新增的第1b條第1款第一次賦予了消費者在分期付款的買賣合同中享有撤回權(quán)。1991年《消費者信貸法》生效，《分期付款法》廢止，但有關(guān)撤回權(quán)的規(guī)定不僅保留了下來，而且規(guī)定得更加具體。

1986年生效的“上門交易法”也規(guī)定了完全類似的撤回權(quán)。所謂上門交易，一般是指推銷商到居民區(qū)挨戶兜售商品的行為。消費者可能是在推銷商連蒙帶騙的誘導(dǎo)下實施購買行為的。賦予消費者撤回權(quán)，就是為了平衡她們在這種“突襲”(ueberrumpelung)式交易中的損失。當(dāng)然，該法調(diào)整的并不僅僅是到居民區(qū)挨戶兜售的行為，同時還包括“類似行為”，如：與消費者在其工作場所范圍內(nèi)通過口頭協(xié)商而訂立的交易合同，在交通工具中或公共交易場所范圍內(nèi)以令人意外的方式進(jìn)行攀談而訂立的合同。

當(dāng)然，有下列情形之一時，消費者就不再享有撤回權(quán)或退回權(quán)：(1)經(jīng)營者在消費者的工作場所或者私人住宅范圍內(nèi)作為訂立合同的基礎(chǔ)的口頭磋商，是按照消費者先前的預(yù)訂而進(jìn)行的；(2)在磋商結(jié)束時立即提供給付并支付對價，并且價款不超過40歐元；(3)消費者的意思表示已經(jīng)由公證人員作成證書。

在三十多年的時間里，為了保護(hù)消費者權(quán)益，德國立法者在數(shù)部與消費者權(quán)益有關(guān)的單行法中都規(guī)定了撤回權(quán)。這些有關(guān)撤回權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)在以下各單行法的相關(guān)條款中：《上門交易法》第1條第1款、《信貸法》第7條第1款、《遠(yuǎn)程教學(xué)合同法》第4條第1款、《轉(zhuǎn)讓居住權(quán)法》第5條第l款、《異地銷售合同法》第3條第1款等等。

在2000年6月30日以前，各個單行法中的撤回權(quán)雖然性質(zhì)一樣，但撤回期間并不相同；單行法對期間的起算方法也未作明確的規(guī)定。可以說，這些撤回權(quán)一直處于條塊分割的狀態(tài)，即各自管轄所屬領(lǐng)地，相互間并無協(xié)調(diào)。最能說明這一點的是，各單行法對行使撤回權(quán)的法律后果都沒有明確規(guī)定。究其原因，是因為無論民法典還是

各與消費者保護(hù)有關(guān)的單行法，都沒有對消費者的概念作出明確的界定，更沒有“消費者合同”這樣一個統(tǒng)一的概念將上述各單行法所調(diào)整的合同對象統(tǒng)領(lǐng)在一起。而消費者保護(hù)法的首要難點，就是對保護(hù)對象(包括人和行為)的界定。

2000年6月30日生效的《關(guān)于異地銷售合同、消費者權(quán)利的其他問題以及歐元的內(nèi)國轉(zhuǎn)化法》，第一次將各單行法中的撤回權(quán)暨退回權(quán)統(tǒng)一了起來，并在民法典中新創(chuàng)設(shè)的第361a條和第361b條中予以規(guī)定。這兩個條款的創(chuàng)設(shè)，意味著德國民法典為消費者權(quán)利提供了基礎(chǔ)性地位，消費者保護(hù)法不再是德國民法中的一個特殊法，而是一般私法(das Allgemeine Privatrecht)的一部分。雖然第361a條和第361b條都只是過渡性條款，但它對此前散亂地規(guī)定在各單行法中的撤回權(quán)卻起到了重新梳理、統(tǒng)一規(guī)定的作用，尤其對撤回權(quán)的期限及其開始、撤回權(quán)的行使和消滅、撤回權(quán)的后果等都進(jìn)行了統(tǒng)一的規(guī)定。同時，消費者保護(hù)法中的基本概念也第一次在德國民法典中作出了明確規(guī)定，尤其是在民法典中首次規(guī)定了消費者(第13條)和經(jīng)營者(第14條)的概念，從而對消費者保護(hù)條款所適用的對象進(jìn)行了清晰的界定。

2002年1月1日生效的德國新債法，將撤回權(quán)重新統(tǒng)一規(guī)定在了民法典的第355條，關(guān)于退回權(quán)則規(guī)定在緊隨其后的第356條(原來的第361a條和第361b條同時廢止)。除了《遠(yuǎn)程教學(xué)法》第4條第1款中規(guī)定的撤回權(quán)以外，原單行法中有關(guān)撤回權(quán)的規(guī)定都被吸納到了新債法當(dāng)中，并分別被規(guī)定在民法典的下列條款：第312條第1款規(guī)定了上門交易情況下的撤回權(quán)；第312d條第1款規(guī)定了遠(yuǎn)程交易合同中的撤回權(quán)；第312e條第3款規(guī)定了電子商務(wù)中的撤回權(quán)；第485條第1款規(guī)定了部分時間居住權(quán)合同中的撤回權(quán)；第495條第1款規(guī)定了金錢消費借貸合同中的撤回權(quán)；第499條規(guī)定了支付延期、其他融資援助中的撤回權(quán)；第500條規(guī)定了融資租賃合同中的撤回權(quán)；第501條規(guī)定了分期付款交易情況下的撤回權(quán)；第505條第1款規(guī)定了分期供應(yīng)合同的撤回權(quán)。另外，德國民法典之外的特別法中，也有關(guān)于消費者撤回權(quán)的規(guī)定，如《遠(yuǎn)程教學(xué)法》第4條和《保險合同法》第8條。

但無論如何，上述這些條款都會援引到第355條及其以下條款有關(guān)撤回權(quán)的統(tǒng)一規(guī)定。這意味著，上門交易合同、異地銷售合同、部分時間住房使用權(quán)合同和消費者借貸合同等消費者合同當(dāng)中的消費者撤回權(quán)，不僅在撤回期間、撤回的形式、撤回期間的起算和撤回的效果等方面獲得了統(tǒng)一，而且它們成了民法典不可或缺的一個組成部分。消費者保護(hù)法只有個別的單行法仍獨立于民法典之外。

撤回權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于撤回權(quán)的性質(zhì)，從它在法律條文中第一次出現(xiàn)開始，就一直是法學(xué)家們爭論不休的話題。多數(shù)觀點認(rèn)為，撤回權(quán)是一種形成權(quán)。消費者通過行使撤回權(quán)變更已經(jīng)存在的法律關(guān)系。那么，在消費者作出撤回表示之前的消費者合同，其效力是處于一種什么樣的狀態(tài)呢?它是一個已經(jīng)生效的還是尚未生效的合同?如果合同尚未生效，為什么雙方要履行給付義務(wù)?如果合同已經(jīng)生效，撤回權(quán)是否就是解除權(quán)?消費者合同是在簽訂時生效，還是在撤回期間屆滿時生效，這個問題在歐盟的第一個關(guān)于消費者保護(hù)法的指令中就是不明確的。消費者合同在消費者行使撤回權(quán)之前的效力狀態(tài)，經(jīng)歷了一個從“未生效的待定狀態(tài)”到“已生效的待定狀態(tài)”的發(fā)展過程。

“未生效的待定狀態(tài)”(schwebende Unwirksam－keit)就是指消費者合同在其訂立之后，消費者行使撤回權(quán)之前，并沒有完全生效；是否完全生效，取決于消費者是否行使撤回權(quán)。如果消費者行使了撤回權(quán)，合同就歸于無效；如果消費者在法定期間沒有行使撤回權(quán)致使撤回權(quán)歸于消滅，那么消費者合同就完全生效。

這個觀點在很長的一段時間里，一直是德國法學(xué)界的通說并反映在立法中，例如《消費者信貸法》第7條第1款就規(guī)定：“消費者訂立消費者合同的意思表示，在其沒有在法定期間按照法定形式撤回時生效?！币簿褪钦f，一開始并不存在一個有效的合同。這個有效合同是以撤回期限屆滿和消費者不行使撤回權(quán)為前提條件的。通過撤回權(quán)，消費者獲得了一種阻止其訂立信貸合同的意思表示生效的可能性，而這個可能性的有效期限是7天。在這個觀點的支撐下，撤回權(quán)很容易就與合同解除權(quán)(Ruecktritt)區(qū)分開了。因為合同當(dāng)事人對合同行使解除權(quán)的前提條件之一，是必須要有一個已經(jīng)生效的合同；這個已生效的合同，也是締約雙方要求對方履行給付的請求權(quán)基礎(chǔ)。

“已生效的待定狀態(tài)”(schwebende Wirksam-keit)是指消費者合同在其訂立以后，消費者行使撤回權(quán)之前，就已經(jīng)完全生效。但這個生效是不確定的，仍有待于事后的一個“追認(rèn)”來確定。如果消費者沒有在法定期間行使撤回權(quán)，合同的生效效力就得到了確認(rèn)；如果消費者行使了撤回權(quán)，就等于否認(rèn)了這個生效的效力。

新債法的第355條雖然幾乎逐字逐句吸納了原來第361a條的內(nèi)容，但對消費者在行使撤回權(quán)之前的合同效力卻進(jìn)行了新的定性，即“如果消費者在法定期限內(nèi)行使了撤回權(quán)，那么他不再受締約時的意思表示的拘束”。也就是說，在消費者行使撤回權(quán)之前的這段時間，他須受到該意思表示的拘束(即承認(rèn)合同是有效的)。該合同并不是處在“未生效的的待定狀態(tài)”，而是已經(jīng)生效，只是其效力“可撤銷”(vemichtbar)。

“未生效的待定狀態(tài)”和“已生效的待定狀態(tài)”的本質(zhì)區(qū)別在于：前者尚未產(chǎn)生一個有效的合同，而后者已經(jīng)產(chǎn)生了。在一個有效合同已經(jīng)產(chǎn)生的情形下，雙方當(dāng)事人都享有要求對方當(dāng)事人履行給付的權(quán)利。在前后兩種效力狀態(tài)下，撤回權(quán)對消費者合同的干預(yù)作用也是不同的：在前者情形，是阻礙性的抗辯(rechtshindemde Einwendung)，即阻礙締約時意思表示的完全生效；在后者情形，是否定性抗辯(rechtsvernichtende Einwendung)，即完全否定已經(jīng)生效的意思表示的有效性。

撤回權(quán)與其他形成權(quán)的區(qū)別

合同雖然美其名曰是合同當(dāng)事人的合意，但事實上仍有可能因為損害了公共利益或私人利益而違背締約人的初衷。對于損害公共利益的如軍火買賣、外匯交易或雇傭非法勞工的合同，立法者應(yīng)通過制定嚴(yán)苛的懲罰措施來阻止其施行，因為它們的施行仍有可能違背合同當(dāng)事人的意愿。對于這類合同，僅由一方當(dāng)事人尋求法律救助是沒有意義的。因此，這類合同應(yīng)由法律直接規(guī)定其無效。而對于損害私人利益的合同，卻完全可以通過受害一方單方面行使撤銷權(quán)而達(dá)到避免受到損害的目的。也就是說，合同有效與否，并不是由法律說了算，而是由可能在交易中受到損害的一方當(dāng)事人說了算，即所謂的可撤銷合同。合同的一方當(dāng)事人作出合

同無效的判斷，與合同的內(nèi)容無關(guān)，而僅取決于合同成立的形式要件。

已經(jīng)訂立的合同歸于無效，首先可能的原因是當(dāng)事人一方撤回訂立合同的意思表示，前提條件是意思表示有瑕疵。如德國民法典第119條規(guī)定的“因(意思表示)錯誤而可撤銷”，第120條規(guī)定的“因(意思表示)傳達(dá)不實而可撤銷”，第123條規(guī)定的“因欺詐或脅迫而(作出的意思表示)可撤銷”。但消費者對消費者合同的撤回權(quán)并不以意思表示有瑕疵為前提，這是消費者撤回權(quán)的特殊性之一。

在未成年人訂立合同的情形，因為考慮到有可能合同當(dāng)事人不具備完全的民事行為能力而致使合同無效，所以未成年人簽訂的合同需要取得其法定代理人的同意才能生效。而在未成年人獲得其法定代理人同意之前，合同的另一方有權(quán)撤回締約的意思表示。合同生效與否，首先掌握在“另一方”的手里，其次才掌握在“法定代理人”的手里。而消費者合同的有效性只掌握在消費者的手里，與消費者合同的相對人無關(guān)，這是消費者撤回權(quán)的特殊性之二。

撤回權(quán)的特殊性之三體現(xiàn)在它和解除權(quán)的區(qū)別上。已經(jīng)訂立的合同歸于無效，最普遍的原因是當(dāng)事人一方行使了合同解除權(quán)。合同解除權(quán)通常與締約過程是否存在瑕疵沒有關(guān)系(前述兩種情形均與此有關(guān))，而與合同執(zhí)行過程中的錯誤有關(guān)(德國民法典第325、326條)。而消費者對消費者合同的撤回權(quán)不以經(jīng)營者履行給付有瑕疵為前提。其次，解除權(quán)的對象是一個已經(jīng)生效的合同，而撤回權(quán)的對象是撤回權(quán)人在締約時的意思表示。

撤回權(quán)與其他形成權(quán)因為在適用范圍上有所重疊，在效力上有些相似，所以它們的區(qū)別和界限并不是完全明晰的。從原則上來說，合同解除權(quán)(Ruecktritt)和合同終止權(quán)(Kuendigung)是從結(jié)構(gòu)上改變債的關(guān)系，而對有瑕疵的意思表示的撤回權(quán)(Anfechttmg)和對無瑕疵的意思表示的撤回權(quán)(Widerruf)，原則上只是排除意思表示的法律效力(Rechtswirkung)。行使合同解除權(quán)，就是對一個已經(jīng)有效成立的合同主張無效，并使其進(jìn)入一個清算返還的法律關(guān)系(Abwicklungsverhaeltnis)。合同解除權(quán)并不是完全地排除一個債的關(guān)系，而是通過賦予它清算返還的新內(nèi)容使其以另一種債的形式繼續(xù)存在。而合同終止權(quán)是相對于將來結(jié)束已有的債的關(guān)系，已經(jīng)履行的給付無須返還。對有瑕疵的意思表示的撤回權(quán)(Anfechtung)，是以意思表示的瑕疵為前提的，它使最初有效并對雙方當(dāng)事人具有拘束力的法律行為歸于無效，而且溯及既往。與之相反的是，對無瑕疵意思表示的撤回權(quán)(Widernff)所要排除的是沒有瑕疵的意思表示，這個意思表示要么尚未完全生效，沒有發(fā)生完全的法律效力，要么(在比較例外的情況下)已經(jīng)發(fā)生了完全的法律效力。

消費者撤回權(quán)與合同終止權(quán)(Kuendigung)在效力上不同：在行使合同終止權(quán)后，已經(jīng)履行的給付不需返還；而行使撤回權(quán)的后果是必須返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付。消費者撤回權(quán)與對有瑕疵的意思表示的撤回權(quán)(Anfechtung)，其不同主要在撤回的對象上，即它們各自要否定的意思表示是不同的。

撤回權(quán)行使之前，消費者合同的效力狀態(tài)發(fā)生了從“未生效的待定狀態(tài)”到“已生效的待定狀態(tài)”的轉(zhuǎn)變。也就是說，消費者通過撤回自己的意思表示，否定的是一個已經(jīng)完全生效的合同。那么在效力上，這個撤回權(quán)已無異于合同解除權(quán)(Ruecktritt)。所以，在這個意義上，撤回權(quán)被認(rèn)為是前提條件和法律后果比較特殊的法定解除權(quán)。

行使撤回權(quán)的法律后果

消費者行使撤回權(quán)的法律后果，德國民法典在第357條作了專條規(guī)定。因為撤回權(quán)已被視作特殊的法定解除權(quán)，所以二者的法律后果也有許多相同之處，因此第357條第1款第1句規(guī)定：“以不存在其他規(guī)定為限，對于撤回權(quán)和退回權(quán)，準(zhǔn)用有關(guān)法定解除權(quán)的規(guī)定?！边@里的“其他規(guī)定”即第357條第1款第2句及第2、3、4款，這也正是撤回權(quán)作為特殊法定解除權(quán)在法律后果方面的“特殊”之處。

一般來說，解除合同的目的在于恢復(fù)合同簽訂之前的狀態(tài)，最直接的法律后果是使合同雙方當(dāng)事人負(fù)有返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。其實，更首要的法律后果在于解除權(quán)的免除效力(Befreimag－swirkung)，它使以合同為依據(jù)的給付義務(wù)，只要尚未履行，因解除而消滅；其次才是返還。合同解除權(quán)的免除效力，在德國法中一直未作明文規(guī)定，但已成為學(xué)界的通說。

已經(jīng)受領(lǐng)的標(biāo)的物，如果已經(jīng)滅失、實質(zhì)性損壞、消耗、加工或者轉(zhuǎn)讓，那么解除的目的，即恢復(fù)合同簽訂之前的狀態(tài)，就不可能實現(xiàn)。問題是，已經(jīng)受領(lǐng)的給付發(fā)生返還不能時，會對解除權(quán)造成怎樣的影響?解除權(quán)應(yīng)該因此而完全消滅，還是在任何情形下都應(yīng)該繼續(xù)存在?在德國債法改革之前，遇標(biāo)的物發(fā)生返還不能時，解除權(quán)消滅；但新債法改變了這一規(guī)定，即解除權(quán)人所享有的解除權(quán)不因標(biāo)的物的滅失而消滅，即便他對標(biāo)的物的變質(zhì)或滅失負(fù)有過錯，他仍然享有解除權(quán)。只是，在行使解除權(quán)的同時，須對此進(jìn)行作價補償(Wertersatz)。