論“公共利益”的概念及其民法上的價值

冉克平

[摘要]公共利益具有抽象性和不確定性。法律體系所追求的公共利益理念，由國家的任務和國家的基本原則決定，因而公共利益和國家利益、社會利益具有相同的含義。公共利益在憲法上的意義主要是限制基本權(quán)利以消除其與私人利益的緊張關(guān)系，在私法上的意義是透過蘊涵公共利益價值的強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范，以及與其含義相同的、目的在于彌補強行法規(guī)范的不足的公序良俗條款作為民法上法律行為有效要件，達到限制私法自治的目的。

[關(guān)鍵詞]公共利益；國家利益；社會利益；私法自治

[中圖分類號]D921[文獻標識碼]A[文章編號]1672－7320(2009)03－0334－05

一、公共利益基本要素的界定

公共利益本身是由“公共”和“利益”兩個抽象的概念所構(gòu)成，因此公共利益概念內(nèi)容具有不確定性。有學者鑒于公共利益概念的模糊性，甚至認為“要想給出一個能得到理論界或?qū)嶋H工作者公認的公共利益定義，是不可能的”。由于公共利益由“利益”和“公共”所構(gòu)成，以下對此予以分析：

(一)何謂“利益”——利益內(nèi)容的不確定性

霍爾巴赫認為，利益就是“我們每個人看作是對自己的幸福所不可缺少的東西”。龐德則認為，利益是個人所提出來的這樣一些要求、愿望或需要——“人們個別的或通過集團、聯(lián)合或親屬關(guān)系，謀求滿足的一種需求或欲望，因而在安排人們的各種關(guān)系和行為時必須將其估計進去?！钡聡鴮W者認為，利益不外是一個主體對一個客體法人享有，或是主體及客體間的關(guān)系；或是在主體及客體關(guān)系中，存有價值判斷或價值評判等等。因而，利益離不開主體對客體之間所存在“某種關(guān)系”的一種價值形成。這種價值判斷及形成之利益，含有不確定性。因此，不限于物質(zhì)上的利益，也及于理想上的利益，如文化、風俗及宗教等等利益皆可包含在內(nèi)。

無論是英美學者還是德國學者，都認為利益的含義具有不確定性。利益內(nèi)容的不確定性與多面性還表現(xiàn)在價值判斷的歷史性，在不同的社會發(fā)展時期，人們作價值判斷的標準是不可能完全一樣。因而，利益的內(nèi)容必然隨著動態(tài)的國家社會情形而有所不同，呈現(xiàn)不確定性與多面性。公共利益的內(nèi)容是通過針對國家社會需要而制定法律的立法者手中將公共利益的理念予以成文化，并且最后通過法院在個案對個案所涉及公共利益時考量予以最后決定。這進一步表明公共利益及價值是無法一以貫之予以確定的，是彈性的、浮動的受到一些人們的好、惡感覺等息息相關(guān)的價值決定要素所決定的。

(二)何謂“公共”——受益對象的不確定性

公共利益概念最主要及最復雜的特征，就是在其受益對象即受益者的不確定性。這是因為，一般對公共利益及其相關(guān)的用語、概念，如大眾福祉、公共福利、社會利益等的解釋，都是相對于私人利益而言。對“公共”的范圍理解通常有兩個標準。第一個是根據(jù)地域標準。這是由德國學者洛厚德在《公共利益與行政法德公共訴訟》一文中提出的，即公共利益是一個相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系人數(shù)的大多數(shù)人的利益，換言之，這個地域或空間就是以地區(qū)為劃分，且多以國家的政治、行政組織為單位。第二個是根據(jù)人數(shù)標準。這是由德國學者紐曼提出的，即公共利益是一個不確定多數(shù)人的利益，這個不確定的多數(shù)受益人就是公共的含義。

具體而言，就公共利益的主體來看，公共利益是公眾利益或與公眾有關(guān)的、為公眾所公用的利益，“公眾”范圍內(nèi)的公用，具有公共性。換言之，公共利益作為一種公共服務，是為公眾所欲求的，一旦提供了這種服務，就不能為提供者所壟斷，而應為所有社會成員所共享。因此，任何公共利益的受益人是所有的人而不是某一或特定的利益共同體。倘若某種利益只是某些或特定利益主體受益，滿足的是特定人的利益需求或愿望，這種利益不能成為社會的普遍利益，因此不是公共利益。向特定的利益共同體提供集體產(chǎn)品，是背離社會普遍利益的。只有那種旨在實現(xiàn)真正的普遍利益的服務，從而使每個人都會從這種服務中得到益處，并有助于改善他們生活狀況和生活質(zhì)量的公共利益，才符合社會普遍利益的本質(zhì)和精神，才是真正的公共利益。

從公共利益的提供者來看，隨著社會的進步和利益的多元化趨勢，提供者由“政府是唯一的提供者”向“政府并不是唯一的提供者”轉(zhuǎn)變。換言之，由于政府被認為具有凌駕于社會各利益團體之上的、以普遍利益的形式而出現(xiàn)的公共權(quán)力，唯有國家政府外在的超越于私人或集團利益。因而公共利益的提供者，主要是政府。公共利益既非先天存在于自然法規(guī)之中或存在于人民意志之中的某種東西，也非政治過程所產(chǎn)生的任何一種后果。相反，它是一切增強統(tǒng)治機構(gòu)的東西。公共利益就是公共機構(gòu)的利益，它是政府組織制度化創(chuàng)造和帶來的東西。在一個復雜的政治體系中，政府的各種組織和程序代表著公共利益的不同側(cè)面。從社會契約與人民主權(quán)理論分析，人民依據(jù)多數(shù)原則將社會公共事務的管理權(quán)授予國家政府，政府扮演的角色決定它所提供的服務是一種公共服務。

通過對“利益”和“公共”的分析，可以看出，公共利益的抽象性、動態(tài)性以及非特定性使得其內(nèi)涵人言人殊。公共利益的“不確定性”和“流動性”的重要特征，使其在很大程度上“只可被描述而無法對其定義”。然而，無論是在“警察國家”時代還是“自由資本主義時代”，抑或現(xiàn)在“福利國家”時代，無不將實現(xiàn)公共利益作為國家的重要任務。在民主政治社會，公共利益通常由國家機關(guān)或自治團體以合乎目的性的行為達成。國家、社會所需要的重要目的或目標由按照少數(shù)服從多數(shù)的原則決定，正是不確定的多數(shù)人享有的公共利益的基礎。在憲政體制的法治國家，法律體系所追求的公共利益的理念的基本要素，是透過國家的任務和國家的基本原則決定的。

(三)公共利益在憲法、民法上發(fā)揮作用的具體路徑

基本權(quán)利的肯定與維護，是現(xiàn)代崇尚民主法治國家責無旁貸的任務。但是，由于憲法對基本權(quán)利保障的廣泛性，基本權(quán)利有可能影響憲法所要保障的公益。因此，憲法一方面肯定基本權(quán)利存在的價值，另一方面也承認這一利益也可能侵害公益，即兩者之間存在有一個隱藏的緊張關(guān)系。為消除或緩解這一緊張關(guān)系，法律為基本權(quán)利設置了界限，這個界限主要有內(nèi)在的制約惡化外在的制約兩個方面。所謂內(nèi)在的制約指的是基本權(quán)利在自身的性質(zhì)上理所當然所伴隨的、存在于基本權(quán)利自身之中的界限。而外在的制約則是從某一權(quán)利的外部所加諸的、并為憲法的價值目標本身所容許的制約。這一制約主要指現(xiàn)代憲法根據(jù)社會公共利益原則對經(jīng)濟的自由所施行的限制。用公共利益從外部來限制基本權(quán)利，在性質(zhì)上屬于憲法保留的事項。從程序上講，公共利益條款必須由立法機關(guān)制定法律明確化之后才可以成為限制基本權(quán)利的具體條件。為了防止公共利益被認定優(yōu)先情況下過度限制基本權(quán)利，通常運用比例原則、利益衡量原則解決基本權(quán)利的界限和調(diào)整權(quán)利的沖突問題。

《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；……(四)損害社會公共利益；(五)違反法

律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！睆脑摋l第5款與前三款的關(guān)系看，既然前述三款規(guī)定的損害“國家利益、公共利益”的行為本身也是第5款規(guī)定的違背法律的強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定的行為。那么，上述三款的規(guī)定有什么意義呢?換言之，導致合同無效的原因中，特別規(guī)定公共利益導致合同的有什么意義?這實際上涉及公共利益在合同法或者私法中的價值問題。該條規(guī)定“公共利益”違反導致合同無效的規(guī)范意義，即是公共利益在合同法中發(fā)揮作用的主要途徑。在民法中，奉行的基本原則是私法自治。但是，為了使法律秩序的評價能夠在公法和私法領(lǐng)域一以貫之，強行法規(guī)范成為公法規(guī)范進入私法領(lǐng)域的管道。當法律行為違反強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范時，法律行為即被宣告無效。就強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范的而言，其目的在通過對當事人根據(jù)私法自治建立起來的法律關(guān)系，特別是合同關(guān)系進行具體規(guī)定，從而限制私法自治的適用范圍。這些強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范通常表現(xiàn)了立法者的經(jīng)濟和社會政治目的，其主要目的就是維護公共利益(兼含保護個人法益)。

二、公共利益與相似概念辨析

(一)公共利益與社會利益

我國學者認為，由于社會是獨立于國家的另一種自治的共同體，與追求政治利益的國家不同，社會以經(jīng)濟關(guān)系為核心，靠社會成員之間的文化紐帶聯(lián)結(jié)，因而社會利益的主要內(nèi)容是經(jīng)濟利益和文化利益，以維護社會的自治和良性運轉(zhuǎn)為目的，并且排斥國家的肆意干涉。公共利益與社會利益相比，后者是前者的下位概念。

將社會利益視為公共利益的下位概念的觀點顯然值得研究。公共利益是不特定的多數(shù)人享有的利益，這個不特定的多數(shù)人必然以一個共同體為依托。而在一國之內(nèi)，最大的共同體就是社會。上述觀點也承認社會是獨立于國家的共同體，但是論述的卻是市民社會與政治國家之間的區(qū)別，從而得出社會利益與國家利益的不同性質(zhì)，與社會利益和公共利益之間的從屬關(guān)系并沒有實質(zhì)的邏輯聯(lián)系。

筆者認為，對社會利益與公共利益的比較分析，首先應該明確社會利益的含義。作為需要主體與需要對象之間的一種矛盾關(guān)系任何利益都是一定需要主體與需要對象之間的對立統(tǒng)一關(guān)系，因此，利益是相對于一個主體而言的，不屬于任何主體或沒有任何主體的利益是不存在的。在一國范圍之內(nèi)，社會是人與人之間形成的最大的共同體，社會利益的主體應該是一國之內(nèi)的全體公民。在民主國家，所謂全體公民的利益通常依據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則予以判斷，以保障社會利益的實現(xiàn)。從社會利益的提供者來看，在近現(xiàn)代社會，國家市民社會的代表，是社會利益的當然提供者。除此之外，各種社會團體也是社會利益的提供者，這是社會利益結(jié)構(gòu)多元化的結(jié)果。社會利益的內(nèi)容取決于社會作為最大的共同體意欲發(fā)展所必須的條件以及社會公眾對社會文明狀態(tài)的一種愿望和需要。因此，社會利益并非不可捉摸，社會利益主要包括兩個方面的內(nèi)容，一是可以直接滿足人們的生存和發(fā)展需要的物品和服務，如公共設施、公共安全；一是用來確保公共物品和服務的生產(chǎn)與分配的制度安排，如有利于所有人的發(fā)展的政治制度和經(jīng)濟關(guān)系，一種具有安全感的互助互利的人際交往模式。有學者把社會利益進一步概括為：(1)公共秩序的和平與安全；(2)經(jīng)濟秩序的健康、安全及效率化；(3)社會資源與機會的合理保存與利用；(4)社會弱者利益(如市場經(jīng)濟社會中的消費者利益、勞動者利益)的保障；(5)公共道德的維護；(6)人類朝文明方向發(fā)展的條件(如公共教育、衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展)等方面。因此，社會利益與公共利益相比，由于其享有的主體和提供者相同，其內(nèi)容與公共利益一樣，都是普遍的而不是特殊的利益，因此兩者具有等值性，含義是完全相同的。

(二)公共利益與國家利益

在傳統(tǒng)法律文本中，并沒有“國家利益”這一稱謂。我國憲法和民法中，都存在國家利益的表述。關(guān)于法律意義上的國家利益，學者有不同的看法。有學者認為，國家利益就是一個國家政治統(tǒng)治需要的滿足，國家利益往往側(cè)重于國家的政治利益，尤其是統(tǒng)治階級的利益。國家利益主要包括國家的安全利益、外交利益、軍事利益以及意識形態(tài)利益等等，以維護統(tǒng)治階級的政治統(tǒng)治為目的。因此，國家利益是從屬于公共利益的下位概念。更有觀點認為，國家利益這樣一個政治性的概念在一個調(diào)整市民社會生活的民事法律體系中顯然是不具有特別的意義的，公法中才是其發(fā)揮治理國家作用的領(lǐng)域。

本文認為，上述看法顯然值得研究。國家利益既不同于政府利益，也不同于統(tǒng)治者的利益，它應當是全體國民所追求的具有普遍意義的需求和欲求。國家利益的享有者并非政府機構(gòu)，也非統(tǒng)治階級。一般來說，至少應包含以下三項內(nèi)容：(1)確保自身的生存，包括保護其公民的生命和維護領(lǐng)土完整；(2)促進國民的經(jīng)濟福利與幸福；(3)保持政府體系的自決和自主。這些內(nèi)容構(gòu)成了國家的核心價值和最基本的對外政策目標。而上述利益的內(nèi)容，與公共利益是重合的。因而，國家利益不僅在形式上表現(xiàn)為社會公共利益，而且也包含社會公共利益的內(nèi)容。

三、評《合同法》52條中的規(guī)定

我國《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；……(四)損害社會公共利益……”該條中同時出現(xiàn)國家利益和社會公共利益的概念。

筆者認為，將國家利益理解為國家經(jīng)濟利益甚至是國有企業(yè)的利益顯然值得商榷，將國家利益等同于公法利益的認識也值得研究。其一，以保護對象是國家利益還是私人權(quán)益作為公法、私法的劃分標準，即利益說，雖然有值得肯定的地方，但是存在著很大的缺陷。實際上，無論公法還是私法，對于公共利益和私人利益的保護，都是同時兼顧。如刑法，雖然主要在于制裁犯罪，以維持社會秩序(公益)，但同時亦保障私人生命財產(chǎn)安全(私益)。就民法而言，雖然主要在于保護私權(quán)，但同時也規(guī)范社會生活關(guān)系。如物權(quán)法制度，顯然對于國家經(jīng)濟秩序有著重要的作用。其二，將欺詐、脅迫方的行為是否損害國家利益，繼而合同是無效抑或可撤銷，取決于其行為是否構(gòu)成形式責任或行政責任的做法，在司法實踐中顯然不具有操作性，是非?；闹嚨?。因為刑事責任或行政責任的承擔，最終要由法院來認定。尤其是刑事責任的認定，要經(jīng)過嚴格的程序。如果對合同的效力判斷，要取決于欺詐、脅迫方的行為是否構(gòu)成犯罪，可能需要漫長的刑事程序。不僅如此，由于受欺詐、脅迫的訂立的合同的構(gòu)成要件主要是意思表示不真實，而刑事責任的承擔，主要判斷根據(jù)是行為人的主觀過錯和犯罪情節(jié)，因此，如果出現(xiàn)行為人以欺詐、脅迫的手段訂立損害國家利益的合同，卻依照刑法不承擔刑事責任的情況，顯然不能達到該條保護國家利益的立法目的。

因此，國家利益和公共利益、社會利益的含義應該是相同的，該條規(guī)定的所謂國家利益，實際上就是公共利益。由于合同法第52條同時涉及欺詐、脅迫或惡意串通損害國家利益、損害社會公共利益，而欺詐、脅迫或惡意串通只是損害的手段之一。因此，該條內(nèi)容不免疊床架屋、繁蕪重復。既然國家利益就是公共利益，直接規(guī)定“違反公共利益的合同無效”即可以達到對公共利益維護的目的。

四、結(jié)論

任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的是自由、安全和平等。但是無論怎樣，所有法律制度都主張上述價值應當服從于有關(guān)公共利益方面的某些迫切需要的考慮，盡管賦予公共利益的范圍和內(nèi)容在各種形式的社會組織中相去甚遠。

公共利益作為一國之內(nèi)大多數(shù)人享有的利益，具有抽象的、超越私益的特征。為了避免公共利益被濫用，對私益(主要包括基本權(quán)利和民事權(quán)利)的限制只能以國家和社會的名義，隨著國家任務的范圍及國家基本原則，根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則進行。正是在這個意義上，公共利益與國家利益、社會利益的含義是相同的。具體而言，憲法一方面規(guī)定憲法權(quán)利的存在與價值，另一方面則根據(jù)公共利益、社會利益、國家利益原則從外部對憲法權(quán)利加以制約；在民法中，雖然廣泛的承認私法自治，但是當法律行為公共利益、國家利益時，法律行為歸于無效，將不能發(fā)生行為人追求的法律效果。公共利益在民法上的規(guī)范意義主要通過兩個具體路徑：一是公共利益的價值本身體現(xiàn)在公法規(guī)定的由于在法律行為強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范之中，當法律行違背強制性規(guī)范各禁止性規(guī)范時無效；二是在法律沒有禁止性規(guī)范和強制性規(guī)范時，公序良俗條款可以彌補強行法規(guī)范的不足，在法無明文規(guī)定的情況下發(fā)揮調(diào)節(jié)功能，通過宣告違反公共利益(公序良俗)的法律行為無效，從而達到限制私法自治的目的。

責任編輯車英