論外國法查明責任的分配

向明華

[摘要]基于不同的法理念，各國關于外國法查明責任的分配存在較大差異。我國有關外國法查明責任的分配不明確，致使我國涉外海事審判中的外國法律適用工作比較消極被動?；诠试瓌t、當事人處分原則、舉證便利原則、司法資源合理配置原則等要求，我國應由當事人承擔基礎查明責任，但法官應例外地承擔若干勤勉的查明責任。

[關鍵詞]外國法律；責任分配；涉外海事審判

[中圖分類號]DF913[文獻標識碼]A[文章編號]1672－7320(2009)03－0315－05

一、引論

我國目前涉外海事、商事審判中的外國法律查明與適用工作，基本上處于比較消極、被動的狀態(tài)，與我國改革開放、積極參人經(jīng)濟“全球化”進程的政治經(jīng)濟大背景不協(xié)調(diào)。如有學者對20世紀80年代至90年代我國法院審理的62件涉外民商事案件的法律適用情況進行實證調(diào)研，發(fā)現(xiàn)適用了外國法或國際慣例的約占39％，其中適用外國法律和香港法律的各2件，單獨適用國際慣例的4件，同時適用中國法律和國際慣例的16件，僅適用中國法律的高達38件(其中1件適用國際私法理論作出裁決)。在其中的25件海事案件中，適用外國法律或國際慣例的有14件，占案件總數(shù)的56％，其中適用外國法律的有2件，單獨適用國際慣例的3件，同時適用中國法律和國際慣例的9件；僅適用中國法律的11件。最高人民法院也曾抽樣調(diào)查了2001－2002年公布在《最高人民法院公報》、中國涉外商事海事審判網(wǎng)站上的50件涉外商事裁決文書，發(fā)現(xiàn)適用外國法的僅2件；僅占案件總數(shù)的4％；適用國際公約的1件，占案件總數(shù)的2％；適用國際慣例的2件，占案件總數(shù)的4％；適用中國法律的高達45件，其中未說明理由就直接適用中國法的有26件。在上海市第一中級人民法院2002年至2005年審結(jié)的496件涉外、涉港澳臺商事案件中，適用外國法律或香港特別行政區(qū)法律的僅4件，占全部案件中的比例不到1％。其中適用我國香港特區(qū)法律的2件，適用美國法律的1件，適用新加坡法律的1件。黃進教授等也在2004年專門調(diào)查了在《最高人民法院公報》、中國涉外商事海事審判網(wǎng)等媒體上公布的50件海事案件，發(fā)現(xiàn)其中適用外國法律或國際立法的有6件，占案件總數(shù)的12％，其中適用外國或域外法律的僅3件；同時，適用了中國法律和外國法律或國際公約的3件；適用中國法律的多達44件，其中未說明理由就直接適用中國法律的9件。

以上調(diào)查數(shù)據(jù)顯示：(1)比較而言，海事審判中的外國法查明、適用的幾率相當高，如在上述第一份關于62件涉外民商事案件的調(diào)查報告中，海商案件高達25件，占受查8大類涉外案件總數(shù)的40.3％。(2)涉外海事審判中的外國法律查明與適用情況，雖然比普通涉外民商事審判的要好，但總體而言仍比較薄弱。(3)涉外海事審判中，外國法的適用機率呈下降態(tài)勢。

導致我國涉外海事、商事審判中外國法適用工作如此被動的原因是多方面的，諸如，各國法律趨同化和國際統(tǒng)一實體法的興起使適用外國法的幾率變小，沖突規(guī)范的軟化處理和連結(jié)點的多元化使本國法成為適用概率最高的法律，最密切聯(lián)系原則的普遍采用使法院地法成為“最密切聯(lián)系地法”的機會極大，利益分析方法使內(nèi)國法院傾向于適用本國法律，法官尋求司法任務簡單化的心理致使外國法適用的概率愈來愈小等。但筆者還以為，所謂“巧媳婦難為無米之炊”，如果外國準據(jù)法無法查明，其必然導致其無法適用。我國外國準據(jù)法查明責任的分配機制不完善，無疑是導致外國法適用被動局面的重要原因。

二、外國法查明責任的理論與實踐

(一)國際社會的理論與實踐

各國根據(jù)何種標準分配外國法查明的責任，往往與其對外國法律的定性直接關聯(lián)，即必須將其預設為一種法律或一種待證事實，基此才能進一步討論外國法律查明責任的分配。國際社會關于外國法律的性質(zhì)存在“事實說”、“法律說”、“折中說”等意見分歧。。這些爭議主要建立在法諺“法官知法”這一前設條件之上：如果外國法被定性為法律，則法官理應知曉，否則其應當自行查明；如果外國法被定性為一種事實，則應由提出相應主張的當事人承擔證明責任。與此相對應，關于外國法的證明責任也存在當事人責任、法官職責，以及介于這兩者之間的當事人查明與法官例外查明相結(jié)合、當事人輔助法官查明等做法：

1.當事人承擔證明責任。英國、澳大利亞等普通法系國家及墨西哥等部分拉丁美洲國家，要求當事人像證明事實一樣地證明其所主張的外國法律。如在英國，外國法被視為“事實”，法官既無職權也無職責查明外國法。故非經(jīng)一方當事人主張和證明，法院不會主動適用外國法。即使沖突規(guī)范指向外國法的，法官也不應自行探究、確定外國法的內(nèi)容。如果訴訟當事人不能證明外國法，法院就將把一個含有涉外因素的案件視為一個純國內(nèi)法的案件來審理。如墨西哥《聯(lián)邦民事訴訟法》第207條亦規(guī)定：“只有事實需要證明，但基于外國制定法的法律屬于需證明的事實?！钡S著各國法律制度之間的相互交流與影響，有關國家的做法也在變化。如目前美國等的傳統(tǒng)做法已經(jīng)發(fā)生了較大轉(zhuǎn)變。如根據(jù)美國1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第44條第1款的規(guī)定，一方當事人意圖提出涉及外國法的爭點時，應當在其訴答文書中給予通知或其它合理的書面通知。通知應當以恰當?shù)脑绞秸f明相關的外國法確實存在，并就該外國法提供充分的背景資料，足以使對方當事人能就該外國法進行辯論，法院能決定該外國法可否適用。然而，法院在確定外國法內(nèi)容時，可以考慮任何相關資料或淵源，包括證言，不論此證言是否由當事人提出，亦不論此證言依美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》可否采信。法院對外國法內(nèi)容的確定應被視為對法律問題所作的裁決，可以提起上述。1988年法國最高上訴法院的兩個判決亦提出，即使當事人沒有約定適用某外國法，但根據(jù)法國沖突規(guī)范的指引應當適用的，法官應依職權查證有關外國法對案件判決結(jié)果的影響。

2.當事人承擔查明責任，法官承擔例外查明責任。部分國家在要求當事人承擔查明責任之外，例外地要求法院承擔一定的查明責任。如美洲國家組織1928年《布斯達曼特法典》第408條規(guī)定：“各締約國的法官和法院應在適當案件中依職權適用其他國家的法律，但這不妨礙本章所規(guī)定的證明方法?！惫s締約國的法官因此應自行或幫助當事人搜集、補充有關外國法的必要資料。阿根廷1869年《民法典》第13條因此規(guī)定：“除非由有利害關系的當事人證明外國法的存在，否則不得適用外國法。但因外交公約或特別法而產(chǎn)生的強制適用的外國法不在本法規(guī)定之內(nèi)?！薄逗槎祭姑穹ǖ洹返?371條、《尼加拉瓜民法典》第7條和《巴拉圭民法典》第13條等均作類似規(guī)定。

3，法官依職權查明。一些大陸法系國家，如奧地利、意大利、荷蘭和若干東歐國家，以及拉丁美洲的烏拉圭等國，認為沖突規(guī)范所指引的外國法也是法律，法官應當查明應予適用但其不知道的外國法內(nèi)容。如意大利1995年《國際私法》第14條第1項規(guī)定：“外國法應當由法院依職權查明。為此目的，除國際條約所規(guī)定的方式外，法院還可

以利用通過司法部門所獲得的情況，也可以求助于專家或?qū)ｉT機構(gòu)。”葡萄牙1939年《民事訴訟法典》第521、527、722條等規(guī)定，依職權適用外國法是法院的職責。外國法應予適用卻未適用，以及錯誤地適用外國法，均都構(gòu)成可撤銷的錯誤。奧地利1978年《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第4條第1款亦規(guī)定：“外國法應由法官依職權查明。允許的輔助方法有：有關人員的參加，聯(lián)邦司法部提供的資料以及專家的意見”。

4.法官依職權查明，當事人亦負有協(xié)助義務。在德國、瑞士、土耳其、秘魯及北歐等國家，強調(diào)外國法律的特殊性質(zhì)，故其查明程序既不同于適用本國法律，又不同于查明事實，原則上得由法官負責調(diào)查，但當事人也應予協(xié)助。如《德國民事訴訟法典》第25條規(guī)定，當事人對于法官不知之法律，雖有舉證之責，但法院對于不知之法律，依其職權，亦得調(diào)查。該法第293條進一步規(guī)定：在其它國家有效的法律、習慣法和市政法令僅在不為法院所知時方需證明。在確定這些法律規(guī)范時，法院不受當事人所提供的證據(jù)的限制，它有權自行對其它信息來源進行調(diào)查，并在必要時為此目的發(fā)布命令。瑞士1989年《聯(lián)邦國際私法》第16條規(guī)定：外國法的內(nèi)容，應依職權查明。為此可要求當事人予以合作?！斗姨m民事訴訟法》第17章第3條亦規(guī)定，被適用的法律規(guī)定無須證明。但是，如果被適用的外國法規(guī)定不為法院所知時，法院可以要求一方當事人就相關外國法內(nèi)容提供證明?！杜餐袷略V訟法》第191條、《瑞典民事訴訟法》第35章第2節(jié)第2條等均作類似規(guī)定。

(二)中國的理論與實踐

在我國，法律未對外國法律的查明責任作出明確界定，理論與實務界對此存在分歧。與國際社會的做法對應，我國主要也存在四類分歧觀點或做法：

1.折中說。我國學者多持“折中說”，將外國法視為一種不等同于內(nèi)國法的法律，認為法院既可以依職權查明，也可以責成當事人提供其所主張的外國法律；如有學者建議將我國“外國法的查明與適用”條款設置為：“依照本法規(guī)定應當適用的法律為某外國法律，中華人民共和國法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關可以依職權查明該外國法律，也可以：(1)由當事人提供；(2)由我駐該國的使、領館提供；(3)由該國駐華使、領館提供；(4)由與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；(5)由中外法律專家提供-E6](第70頁)。全國人大法工委審議稿《中華人民共和國民法典(草案)》第九編“涉外民事關系的法律適用”第12條亦建議：法院“……可以責成當事人提供該外國法律，也可以依職權查明該外國法律”。

2.性質(zhì)差異分工說。部分學者主張，應根據(jù)需查明外國法的性質(zhì)分配查明責任。如有人主張，對于與我國存在司法協(xié)助協(xié)定國家的法律以及港澳臺地區(qū)的法律，應當由法院依職權調(diào)查；對于與我國存在使領館外交關系或共同加入某司法協(xié)助公約國家的法律，法院可依職權查明，也可責成當事人舉證；其他國家的法律，應當由當事人舉證證明。另有人建議根據(jù)法律關系的性質(zhì)分配查明責任，屬人性質(zhì)的婚姻、繼承、親子等親屬法，宜由當事人查明；而屬地性質(zhì)的物權法及國際實體法條約等，宜由法院查明。最高人民法院在涉外合同糾紛領域，要求當事人證明其自行選擇的外國準據(jù)法，而由法院或當事人查明法院依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定的外國準據(jù)法。

3.法院職能說。部分學者認為，適用法律是法院的職能，法院應承擔外國法律的查明責任。如有人提出，依照最高人民法院1988年《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第178條第2款的規(guī)定“人民法院在審理涉外民事案件時，應當按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應適用的實體法”，法院有責任適用根據(jù)我國沖突規(guī)范所確定的準據(jù)法。故一旦某外國法被確定為案件準據(jù)法，法官就負有相應的查明職責。通過當事人舉證證明只是法院履行其外國法查明職責的途徑之一而已。

4.當事人證明責任說。司法界人士多主張外國法律屬于一種“特殊的事實”，應由當事人承擔舉證責任，法官可在當事人查明外國法的過程中發(fā)揮積極的引導作用；對于法官能輕易查明的外國法，或者其認為確有必要適用的外國法律等，法院也可依職權查明，以便及時公正地解決糾紛。如最高人民法院1987年《關于適用(涉外經(jīng)濟合同法)若干問題的解答》第11條、《民通意見》第193條等，均將“由當事人提供”列為首選的外國法查明途徑。最高人民法院2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議會議紀要》第51條亦建議，涉外商事海事糾紛案件應當適用外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內(nèi)容。最高人民法院2007年《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第9條第1款要求，由合同當事人提供或者證明其所選擇外國準據(jù)法的相關內(nèi)容。

審判實務中，法院通常將擬適用的外國法視為一種特殊事實，“除要求各方當事人提供其所選擇的法律內(nèi)容外，還依據(jù)職權積極查明相關法律，力求做到準確適用”。但因立法未進一步明確分配外國法查明的責任及相應的法律后果，易導致當事人和法院均等待對方查明的消極觀望態(tài)勢，最終導致應適用的外國法律無法查明。

三、外國法查明責任的理性分配

(一)分配外國法查明責任的理性考量

我們認為，“法官知法”這一前設條件的合理性無可置疑，這不僅是法官職業(yè)化、專業(yè)化建設的重要理論支柱，也是值得每一位職業(yè)法官終生追求的崇高目標。但問題的關鍵是，如何解釋其中的“法”。事實上，在社會分工日益精細、部門法學縱深發(fā)展越來越快的當今，要求法官完全掌握其本國法已是一種非常苛刻的要求，更何況浩如煙海的各種外國法律或國際立法。因此，該“法”無疑是需根據(jù)特定情境給予限定的“法”。在涉外海事審判的語境中，“法官知法”中的“法”主要應指法學基本理論、涉外海事審判涉及的本國法律、我國參加的相應國際條約以及比較常用的國際慣例等。

鑒于涉外海事審判的中立性和被動性，法官原則上不宜主動查明與適用外國法律。實際上，要求法官依職權查明外國法，是對法官的能力和知識結(jié)構(gòu)提出了不切實際的要求，將給法院帶來難以承受的查明任務。因此，我們原則上宜將外國法律定性為一種待證的特殊事實，由案件當事人承擔相應的證明責任，但法官確有必要或自認為應當查明的除外。

首先，由案件當事人承擔外國法查明責任，符合民事訴訟當事人處分原則的本質(zhì)要求。當事人在海事訴訟程序中，不僅可以自由地處分其民事實體和訴訟權利，而且可決定或影響訴訟程序的起承轉(zhuǎn)合。因此，根據(jù)何種法律提出何種訴求或抗辯，無疑屬于當事人的私權范圍，法院不宜過多地干涉。即使根據(jù)沖突規(guī)范的指引應當適用某外國準據(jù)法，但當事人放棄適用該外國法的，法院顯然不宜強制其證明。但如果該準據(jù)法由當事人約定適用的，未履行證明責任的當事人將承擔舉證不能的不利法律后果。

其次，由案件當事人承擔外國法查明責任，符合舉證便利原則的本質(zhì)要求。事實上，案件當事人，特別其中一方或雙方當事人為外國法人或自然人的，往往具有某些查明相關外國法的便利條件。因為該外國法無論是當事人約定適用的，

抑或是法院根據(jù)沖突規(guī)范指引予以適用的，諸如外國當事人的本國法、住所地或居所地法、行為地法、財產(chǎn)所在地法或其他被確定的法律，往往與當事人存在某種密切聯(lián)系，較易取得或者事先就已經(jīng)收集、整理。此外，當事人在查找外國法時，因涉及其切身利益，具有較強的主觀能動性，往往會借助其代理律師或利用其他多種渠道查找相應的外國法律。

再次，就司法資源的有效配置而言，也宜由當事人承擔查明責任。在我國涉外海事案件數(shù)量猛增但海事審判力量增長緩慢的條件下，涉外審判司法資源變得越來越稀缺，要求法院在個案中投入太多的力量去查明外國法，以犧牲大眾的公正來換取個案的公正，其本質(zhì)上是不公正的。相反，要求當事人為自己的利益而承擔查明外國準據(jù)法的風險與成本，正是理性社會對“理性”人的基本要求。這不僅有助于當事人理性地支付糾紛預防成本，避免糾紛發(fā)生；即使爭議發(fā)生后，也有助于其理性地計算訴訟成本，避免濫訴或不必要的訴訟。

(二)外國法查明責任的重構(gòu)

目前，雖然最高人民法院的審判指導意見及有關的司法解釋均要求由當事人承擔外國法查明責任，但均未排除法院的同步查明職責，致使司法實踐中，許多當事人出于某些考慮，對于外國法的查明持消極觀望態(tài)度：有的當事人為節(jié)省查明外國法的所需人力、物力和財力，消極地等待對方當事人和法院查明；有的當事人在查明外國法后發(fā)現(xiàn)對己不利而拒絕提供；有的當事人希望適用中國法律，因此直接或間接地抵制外國法律的查明——因為根據(jù)我國有關司法解釋及司法實踐，通過一定的努力仍不能查明外國法時，法院終會適用中國法律。筆者認為，解決這些消極被動問題的根本對策是，通過立法明確分配外國法查明責任及相應的法律后果：對于有責任查明卻拒絕查明或抵制法院查明指令而導致相應外國法無法查明的，可以駁回其相應的訴訟請求或拒絕其抗辯理由；在其他情況下，可以適用其他替代性的準據(jù)法。

當事人查明外國法的責任，可做如下分配：對于當事人雙方約定適用的外國法，無論是事先或事后約定的，原則上雙方均應向法院提交相應的外國法作為其訴、辯主張的法律依據(jù)。但原告作為訴訟的發(fā)動者，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，應承擔第一性的證明責任，被告則可予反證；對于法院通過適用沖突規(guī)范而確定的外國準據(jù)法，經(jīng)法院指令，原、被告均應承擔查明責任，或由法院根據(jù)舉證便利原則指定更方便獲得外國法的一方承擔主要的查明責任。雙方當事人提交的外國法律一致的，法院可以采用，但明顯錯誤或規(guī)避法律的除外；存在差異的，經(jīng)進一步舉證、質(zhì)證后，方可決定是否采用或如何采用。這樣既可減輕法院的工作負擔，提高審判效率，也可以促使當事人在商定或主張外國準據(jù)法時，能事先了解該外國法律，避免盲目性。反之，如果要求法院承擔查明責任，萬一外國法律無法查明，法院豈非應承擔舉證不能的法律后果，這顯然與海事法院的中立地位和海事審判的被動性質(zhì)不符。

因我國的訴訟模式并未轉(zhuǎn)型為完全的當事人主義，我們不能過于追求效率而放棄公正，故對于當事人不能或不愿查明但確有必要適用的，法院應當依職權查明。這主要包括：我國承擔國際義務而應予適用的某些外國強制立法；當事人拒絕提供但法院認為確有必要適用的其他外國法律；以及因與我國存在多邊或雙邊司法協(xié)助條約，可依條約途徑迅速查明的締約國法律。譬如，如果當事人之間的某一結(jié)算條款違背了《國際貨幣基金協(xié)定》第8條第2款第6項的規(guī)定，即使當事人未援引或提供該公約或涉案締約國的外匯強制立法，我國法院作為該協(xié)定的締約國，也應主動查明、適用該公約和該締約國相應的外匯強制立法。而對于其國內(nèi)已經(jīng)存在相應研究成果或法律文本的外國法律，或者法官個人研究專長范圍內(nèi)的外國法律，則鼓勵其主動查明、查實。因為即使在合同法領域，也僅有部分當事人可以根據(jù)合同中的法律適用條款事先了解、收集相應的外國法，而在未約定準據(jù)法、侵權或不當?shù)美雀鼜V泛的領域，往往是由法官在糾紛解決過程中適用沖突規(guī)范確定相應的準據(jù)法。在法官確定了準據(jù)法后，要求當事人迅速查明有關的外國法，往往存在不少困難。故如果確有必要或法官有條件迅速查明相應外國法的，得主動查明。

為保障弱勢當事人的司法救濟權，除允許其申請法院依職權調(diào)查外，最好由國家設立相應的法律援助機構(gòu)幫助經(jīng)濟困難者查明有關的外國法。

四、結(jié)論

審判實務中，無論是由法院還是由當事人負責查明外國法的內(nèi)容，均面臨很多困難。然而，在應當適用外國法的案件中，如因無法查明外國法而不予適用或適用不當，無疑均將直接影響當事人的合法權益。故在更有效率的外國法律查明國際合作機制建立以前，我們應當建立一種訴訟利益與訴訟責任的綜合平衡機制，合理地分配外國法的查明責任，并妥善地解決外國法無法查明條件下的法律適用困難。

基于公正與效率等原則的基本要求，一方面，應明確當事人在外國法查明過程中的基礎責任，否則將承擔舉證不能的不利法律后果；另一方面，也應充分發(fā)揮法官的引導作用，其不僅可依法指定當事人一方或雙方提供相應的外國法，而且應在力所能及的范圍內(nèi)發(fā)揮其外國法律查明方面的優(yōu)勢，主動承擔合理勤勉的查明職責。但是我國立法目前未為法官設定這種職責，故雖然有少數(shù)法官在努力進行這一工作，但其源動力主要來自對崇高職業(yè)道德的追求，而更多的法官對此無所作為。后者無疑與降低訴訟成本、提高審判質(zhì)量與效率等基本要求沖突，與經(jīng)濟“全球化”條件下開放性的外國法適用的客觀需求不符。因此，有必要通過立法明確由法官承擔勤勉查明責任的外國法范圍。這主要包括我國承擔了強制適用國際義務的某些強制性外國法律或國際立法，以及法官認為確有必要查明的外國準據(jù)法。當然，當事人的基礎查明責任不因法官的勤勉查明職責而自動解除。該條件下僅形成一股查明外國法的合力而已。如果經(jīng)合理勤勉仍無法查明的，可適用最密切聯(lián)系原則重新確定準據(jù)法或適用。

責任編輯車英