公司轉投資行為的法律規(guī)制問題探析

于連超　馬　杰

摘要：公司進行轉投資是公司的經(jīng)營自主權，有其必要性。但公司轉投資會帶來不確定的風險，我們必須對其予以合理的法律規(guī)制。對公司轉投資行為的法律規(guī)制一般包括對轉投資對象的限制和對轉投資規(guī)模的限制兩方面。我國最新公司立法雖然取消了對公司轉投資數(shù)額的限制，但仍面臨許多問題。對于這些問題必須采取相應的改進措施。

關鍵詞：轉投資；風險；法律規(guī)制；信息披露

中圖分類號：D912.29文獻標志碼：A文章編號：1673－291X(2009)05－0163－03

轉投資是現(xiàn)代公司的經(jīng)營自主權，是公司生存發(fā)展的經(jīng)營策略之一。各國公司立法對其都予以承認，但是轉投資會給其股東、債權人等相關利益人帶來相當大的不確定性風險，因此，大多國家的公司立法又會對轉投資做出不同程度的規(guī)制。我國最新公司立法取消了對公司轉投資數(shù)額的限制，轉而規(guī)定由公司章程自由決定轉投資的數(shù)額，這符合公司意思自治原則，但也由此產(chǎn)生了轉投資信息不對稱、轉投資形成的交叉持股或母子公司關系之表決權的行使以及超過公司章程規(guī)定數(shù)額的轉投資法律效力如何等一些問題亟待解決。

一、公司轉投資的必要性及其可能帶來的風險

隨著市場經(jīng)濟不斷的成熟和發(fā)展，特別是公司治理理論和制度的不斷完善，公司作為法律上的“人”，其所享有的權利越來越廣泛，這是市場競爭和市場自由理念發(fā)展的必然產(chǎn)物。轉投資是公司行使其權利的表現(xiàn)。公司作為以營利為目的的法人組織，具有獨立法人人格，公司擁有法人財產(chǎn)權和經(jīng)營自主權，即公司為其設立目的和經(jīng)營目標有權決定其法人財產(chǎn)的經(jīng)營方式，公司有權進行投資經(jīng)營。公司轉投資對活躍資本市場有重大的積極意義。資本是運動的，資本流向利潤最大的地方，資本一刻也不能停止，資本只有運動才能實現(xiàn)其增值的目的。資本市場是市場經(jīng)濟的核心和關鍵，完善、健全和活躍的資本市場是市場經(jīng)濟繁榮和發(fā)達的標志。公司進行轉投資，能使其資本運動和周轉起來，在實現(xiàn)資本增值及其資本經(jīng)營目標的同時也帶動了整個資本市場的活躍。公司轉投資有利于公司間的優(yōu)化組合，以實現(xiàn)規(guī)?；?jīng)營。因為公司經(jīng)過轉投資行為進行收購、兼并、淘汰落后企業(yè)，可以實現(xiàn)公司間的優(yōu)勢互補和社會資源的優(yōu)化配置。亦可以通過轉投資行為形成強強聯(lián)合，組建跨國公司和企業(yè)集團，進行規(guī)?；?jīng)營。

然而，公司轉投資可能帶來更多的不確定性風險。首先，如果對公司轉投資的對象不加以限定，允許公司成為無限責任的股東，那么就意味著公司要以其全部法人財產(chǎn)為限來對其投資作保證。一旦其所投資企業(yè)經(jīng)營不善而負債或破產(chǎn)，公司所負債務可能大于其所投資的金額而影響公司的資產(chǎn)穩(wěn)定和正常營運，甚至導致公司破產(chǎn)，不利于公司的穩(wěn)定和股東利益、債權人利益的保護。其次，如果對公司轉投資的數(shù)額不加以限定，公司過多地投資于其他公司而荒廢自己公司的業(yè)務，不進行實業(yè)經(jīng)營，會導致違背公司設立的目的。再次，公司轉投資會使公司的實際資本不足，經(jīng)營能力弱化，危及公司的資產(chǎn)結構，影響公司債權人利益。即如果公司通過轉投資而獲得的權益難以實現(xiàn)，在很多情況下，公司債權人將不得不接收公司的因轉投資而獲得的權益而受清償。這實際上是由債權人承擔本應由作為債務人的公司承擔的投資風險，不利于公司債權人利益的保護。此外，公司的轉投資導致公司資本的虛增。單向轉投資和雙向轉投資都可能導致資本的虛增。這不但使社會公眾誤認為公司資本雄厚，信用良好，而且有可能違背公司法上的資本真實原則。公司資本真實原則是公司法的基本原則之一?，F(xiàn)行法的許多規(guī)定均以資本的真實為依據(jù)。如果對轉投資所產(chǎn)生的資本虛增問題予以忽視而不加以重視和預防，則現(xiàn)行法的許多規(guī)定將無法得到貫徹實施。最后，董事、監(jiān)事等公司高級管理人員利用轉投資通過交叉持股控制公司股東會或股東大會。另外，若對公司轉投資不加以限制，公司資本還有可能被應用于股東沒有事先同意的風險事業(yè)，從而使股東面臨難以預測的投資風險。

二、比較法視野下的公司轉投資行為的一般法律規(guī)制

通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)公司進行轉投資有其合理性和必要性，因此，不能對公司轉投資予以否認或加以十分苛刻的限制與約束。但是，公司轉投資會有這樣或那樣的風險。公司作為由股東投資而形成的具有獨立法人人格的法人組織，其存在和發(fā)展不是孤立的，它總是其股東(或所有人)、債權人、職工及整個社會利益緊密聯(lián)系著。如果公司轉投資可能的風險變成現(xiàn)實，那將對公司的股東、債權人、職工及整個社會利益產(chǎn)生重大的影響。如公司轉投資不利致公司破產(chǎn)，那將可能導致股東投資的喪失，債權人利益的無法實現(xiàn)，公司職工下崗失業(yè)，政府稅收的減少以致社會的不穩(wěn)定等。由此可見，對公司的轉投資行為予以合理的法律規(guī)制是十分必要的。

各國公司法一般都允許公司的轉投資行為，但對公司轉投資均在不同程度上作了一定的限制。這種限制主要體現(xiàn)在對轉投資對象的限制和對轉投資規(guī)模的限制兩方面：

一是在轉投資對象的限制上，主要在于解決公司能否向合伙企業(yè)等承擔無限連帶責任的投資對象進行轉投資。許多國家和地區(qū)的公司法律都禁止公司成為其他經(jīng)濟組織的承擔無限責任的成員，包括成為合伙人或無限責任及兩合公司中的無限責任股東。法律限制公司成為無限責任股東或合伙企業(yè)的合伙人，主要是從保護公司債權人利益考慮的，因為無限責任股東和合伙企業(yè)合伙人對公司或合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，一旦其所投資的公司或合伙企業(yè)不能清償債務，整個公司資產(chǎn)都將處于巨大的風險之中，影響公司股東和債權人利益。《韓國商法》第173條規(guī)定，公司不能成為其他公司的無限責任社員(股東)。我國臺灣地區(qū)的“公司法”第13條規(guī)定，公司不得成為他公司無限責任股東或合伙企業(yè)之合伙人。《日本商法典》第55條規(guī)定，公司不得成為其他公司的無限責任股東。而美國對此有例外性規(guī)定，美國《標準公司法》第3.02節(jié)第(9)規(guī)定，公司可以成為任何合伙組織、聯(lián)營組織、信托組織或其他實體的發(fā)起人、合伙人、成員、聯(lián)營人或是上述實體的經(jīng)理。

二是對轉投資規(guī)模的限制，一般是指法律上對公司轉投資累計數(shù)額的限制性規(guī)定。由于轉投資可能導致公司資本的虛增，不僅有悖于公司資本充實原則，而且由于轉投資會減少公司實際控制的經(jīng)濟資源，從而可能降低公司的實際償債能力，從而增加公司債權人的風險。所以，個別國家和地區(qū)的公司立法為適當?shù)乜刂妻D投資的規(guī)模，往往規(guī)定一個最高的比例來限制公司轉投資。我國臺灣地區(qū)“公司法”第13條規(guī)定：“公司不得成為他公司無限責任股東或合伙企業(yè)之合伙人；如為他公司無限責任股東時，其所投資總額，除以投資為專業(yè)或公司章程另有規(guī)定或經(jīng)依左列各款規(guī)定，取得股東同意或股東會決議者外，不得超過本公司實收股本的百分之四十”。

三、我國現(xiàn)行立法對公司轉投資行為的規(guī)制及其存在的問題

我國現(xiàn)行《公司法》第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)

投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人?！迸c原《公司法》關于轉投資問題的規(guī)定有以下幾點變化：(1)取消主體上的例外規(guī)定，即將國務院規(guī)定的投資公司和控股公司不再作為特殊的主體對待，而是與普通公司一視同仁。這是立法貫徹公司平等原則的具體體現(xiàn)，是一大進步。(2)擴大了轉投資對象的范圍，除了有限責任公司和股份有限公司以外，公司可以向任何非承擔連帶責任的企業(yè)投資。(3)取消了公司累計轉投資額的限制標準，將原公司法規(guī)定的公司對外轉投資總額不得超過公司凈資產(chǎn)的50％這一規(guī)定予以刪除。這是對公司轉投資從嚴格的限制到相對寬松的具體體現(xiàn)，具有重大的進步意義。(4)規(guī)定了公司對外轉投資的數(shù)額由公司董事會或股東(大)會決議，公司對外投資不得超過公司章程規(guī)定的數(shù)額，體現(xiàn)了公司意思自治原則。

對于最新公司立法中關于取消公司轉投資數(shù)額的限制的有關規(guī)定，有學者持不同意見。認為我國不宜采取轉投資不予限制的立法模式。其原因有二，一是現(xiàn)實經(jīng)濟環(huán)境與信用背景的制約，二是現(xiàn)實法律環(huán)境的制約。但是，我們應當注意到，在現(xiàn)實的公司經(jīng)營過程中，存在著大量的對外投資超過百分之五十的現(xiàn)象。而有關國家監(jiān)管部門并沒有因為原公司法關于轉投資數(shù)額的限制而進行阻止和限制，基本上采取了一種默許的態(tài)度。關于轉投資超過50％限額之后的責任承擔問題法律一直沒有一個明確的規(guī)定，這也是導致轉投資數(shù)額限制在現(xiàn)實中缺乏操作性的主要原因。實踐證明，對公司轉投資進行數(shù)額限制缺乏操作性。新公司法取消轉投資數(shù)額的限制，而由公司自己來決定投資與否及投資數(shù)額等相關事項，是務實的表現(xiàn)。我們不能因為對公司轉投資可能的風險的事前防范和事后救濟的法律制度之網(wǎng)還未建立起來而因噎廢食。最新公司立法對轉投資問題不再作出限制性的規(guī)定，是公司法上的一大進步，順應了公司發(fā)展的潮流，符合公司意思自治原則的要求。

但是，我國目前關于公司轉投資問題的公司立法可能遇到一些問題。一是《公司法》規(guī)定由公司章程確定轉投資的數(shù)額。然而，在公司章程對轉投資有數(shù)額限制的情況下，公司對外投資超過了公司章程限制的比例，超過的部分應當如何確定其效力?最新公司立法對此卻沒有規(guī)定，這不能不說是一個遺憾。究竟這種情況下是有效還是無效，學界不同學者有不同見解。如果判定無效，則不利于保護交易安全和善意第三人的合法利益；如果判定有效，則新《公司法》有關“不得超過規(guī)定的限額”等規(guī)定效力何在?二是公司轉投資形成的母子公司問題。在公司轉投資構成了母子公司關系之時，子公司已經(jīng)全部或部分喪失了自主性，其經(jīng)營政策、方針、計劃等均系由母公司決定。因而子公司常被母公司用來作為違法和規(guī)避法律的工具。在我國現(xiàn)行的法律體系之中，還沒有規(guī)范母子公司問題的相關法律，這乃是公司轉投資限制問題引發(fā)的法律漏洞，所以，有必要在公司立法中對此問題予以足夠的重視。

四、我國公司轉投資行為法律規(guī)制的改進

根據(jù)我國目前的關于公司轉投資問題的立法規(guī)定，對轉投資可能的風險應在事前予以防范，并在事后予以救濟。對此，我們試探性地提出以下改進措施：

一是轉投資狀態(tài)的公開化。即要建立轉投資信息披露制度。其目的在于使利害關系人了解公司資本結構的真相而不為虛增資本的假象所蒙蔽。公司轉投資信息披露制度主要包括持股信息變動的披露與關聯(lián)企業(yè)合并經(jīng)營、合并財務報表的披露兩項內(nèi)容。而我國現(xiàn)行公司立法對公司轉投資持股信息變動披露制度都沒有作出任何規(guī)定。只在《證券法》第86條作了規(guī)定，而該規(guī)定的適用對象僅是上市公司，并不包括非上市股份公司和有限責任公司，且其對公司相互轉投資信息披露問題也沒有作出規(guī)定。因此，應當完善公司轉投資持股信息變動披露制度，首先應全面地將上市公司與非上市公司，股份公司與有限公司的轉投資行為一應納入披露制度。另外，要豐富健全信息披露的具體內(nèi)容。如披露公司轉投資的數(shù)額、轉投資的對象、轉投資的期限及贏利和虧損狀況等，以確保債權人和股東等利害關系人的知情權，也是對公司高管人員的有力監(jiān)督。

二是限制股權的行使。這包括相互持股比例的限制、持股表決權行使限制等方面，特別是加強對控股股東表決權的限制。其目的主要在于防止大股東操縱股東(大)會，在一定程度上平衡小股東和大股東之間的利益關系。具體來講，對于交叉持股之情形，子公司所持有的母公司的股份應當無表決權。而對控股公司來講，被控股公司禁止其持有控股公司的股份。我們既然取消了對公司轉投資數(shù)額的限制，就應嚴格規(guī)范持股以及表決權的行使，使轉投資可能的風險降至最低。國外也有類似立法，如法國《商事公司法》第358條規(guī)定，一個股份公司，如其10％以上的資本被另一公司持有，則不得持有該公司的股份。

三是規(guī)定超過公司章程確定的轉投資數(shù)額的法律效力。在公司章程對轉投資數(shù)額有限制的情況下，那么超過限制的部分是有效還是無效，不同學者有不同見解。如果認定無效，則不利于保護交易的安全和善意第三人的合法權益；如果認定有效，則新《公司法》有關“不得超過規(guī)定的限額”等規(guī)定形同虛設。對此問題應具體問題具體分析，一般情況下，公司對外投資超過了公司章程的限制數(shù)額，其轉投資行為并不當然無效，以鼓勵交易，保障安全和善意第三人的合法權益。如果第三人以此來主張公司的轉投資行為無效，則不予支持。但是，在轉投資發(fā)生虧損的情況下，對于超過公司章程限制數(shù)額的轉投資部分，可以要求公司相關責任人員對虧損承擔民事賠償責任。此也有助于公司相關責任人員履行謹慎之義務，而不魯莽或徇私性地進行轉投資。

責任編輯馮勝利