農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的物權思考

王琬瓊

摘要：在我國農(nóng)村實行土地承包經(jīng)營權這一制度繁榮了農(nóng)村經(jīng)濟的同時，也存在著不足和局限。物權法的實施，明確了農(nóng)村土地承包經(jīng)營的用益物權性質，對土地承包經(jīng)營權的良好流轉產(chǎn)生了重大的現(xiàn)實意義。

關鍵詞：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權；流轉；物權

中圖分類號：D923.2 文獻標志碼：A文章編號：1002—2589（2009）08—0090—02

我國物權法第一百二十八條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包經(jīng)營法的規(guī)定，有權將土地承包權采取轉包、互讓、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設?！蔽餀喾ǖ倪@一條文雖然明確宣告了土地承包經(jīng)營權人有權對土地承包經(jīng)營權進行流轉，但是并沒有對其給出明確的定義。筆者認為，根據(jù)我國物權法的立法精神，可將土地承包經(jīng)營權流轉定義為：土地承包經(jīng)營權人按照法律規(guī)定的方式與條件，將其土地承包經(jīng)營權移轉給其他主體的行為。[1]

一、土地承包經(jīng)營權的概念與法律的相關規(guī)定

（一）土地承包經(jīng)營權的概念

土地承包經(jīng)營權，是指農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者對集體所有或國家所有，由集體使用的土地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動，依法享有的占有、使用和收益的權利。土地承包經(jīng)營權通常是由農(nóng)村集體組織成員采取承包合同的方式設立的，土地承包經(jīng)營權依法設立后，土地承包經(jīng)營權人對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等農(nóng)業(yè)用地依法享有占有、使用和收益的權利，承包經(jīng)營人有權自主從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。[2]

（二）現(xiàn)行法律制度中對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的相關規(guī)定

1982年《憲法》第10條第4款嚴格規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租、或者以其他形式非法轉讓土地”。1986年頒布的《民法通則》第80條也規(guī)定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓”。這說明在80年的中國對于農(nóng)村土地的任何流轉都是嚴格禁止的。1988年憲法有關條文規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”。這是在我國立法上第一次肯定了農(nóng)村地流轉的合法性。同年修訂的《土地管理法》第2條也增加了“土地的使用權可以依法轉讓”的條文。2002年，我國《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定：因土地承包經(jīng)營或流轉發(fā)生糾紛的，可請求村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等協(xié)調(diào)解決，也可以向農(nóng)村土地承包仲裁機構申請仲裁，或直接向人民法院起訴。這表明《中華人民共和國土地承包經(jīng)營法》也承認了土地承包權的物權性質。但《農(nóng)業(yè)法》第13條中規(guī)定“在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面、也可以將農(nóng)業(yè)承包合同的權利和義務轉讓給第三者，承包期滿，承包人將原承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面享優(yōu)先承包權。承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包的繼承人可以繼續(xù)承包?！笨梢娢覈掇r(nóng)業(yè)法》是將承包經(jīng)營權作為債權保護的，與《民法通則》的規(guī)定存在沖突，并且由此導致土地承包經(jīng)營權人的處分權受到限制，土地承包經(jīng)營權流轉方式較為單一?！稉７ā返?4條、第37條的規(guī)定表明：耕地、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押外，其他均不可抵押。也就是說，除“四荒”外，農(nóng)地使用權不得作為抵押權的標的。直到2007年10月1日起實施的《物權法》對土地承包經(jīng)營權給予了物權的保護。[3]雖然對其物權性質的肯定產(chǎn)生了重大的現(xiàn)實意義，但其規(guī)定也并

不是十全十美，有許多地方還需要我們?nèi)ヌ剿魍晟啤?/p>

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉存在的問題和完善

（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉在主體身份上的限制

主體是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的自然人或農(nóng)戶和企業(yè)法人土地承包經(jīng)營權人一般都是農(nóng)地所屬的村集體經(jīng)濟組織的成員（自然人或農(nóng)戶），對于“四荒”（荒山、荒坡、荒溝和荒灘的簡稱）土地， 由于法律規(guī)定可以通過招標、拍賣和公開協(xié)商的方式進行承包經(jīng)營，因此并不局限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，只要是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的法人、其他組織和個人，都可以成為土地承包經(jīng)營權人。[4]而土地承包合同是發(fā)包方將所屬土地根據(jù)有關政策和程序將土地承包給符合條件的承包人時簽訂的有關雙方權利與義務的協(xié)議。根據(jù)物權法“土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立”的規(guī)定可知，土地承包經(jīng)營權是合同創(chuàng)設的物權。但是，雖然說農(nóng)戶在土地承包經(jīng)營權方面人人享有，機會均等，這種情況只是指在發(fā)包方按照國家和地方人民政府有關土地承包政策的規(guī)定統(tǒng)一組織承包時，本集體經(jīng)濟組織成員才有平等的行使承包土地的權利。在目前農(nóng)村土地承包權的流轉一般是限于特定的農(nóng)村集體組織內(nèi)部。《農(nóng)村土地承包法》第55條規(guī)定：“土地承包方案以及土地發(fā)包方給本集體以外的單位或者個人承包，應當經(jīng)本集體會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意?！币话闱闆r而言，該合同不存在要約與協(xié)商，而是由承包小組擬定的承包方案，該方案也勿需每一個農(nóng)戶都同意，只要三分之二通過就可以。方案一旦形成與通過，在發(fā)包時不簽訂合同就是自愿放棄承包土地的權利。在承包方案制定上雖然要求充分尊重集體經(jīng)濟組織成員的意愿，依法組成承包小組征求大部分成員同意，但實踐中很難嚴格按法定程序去實施。[5]很多情況下承包方案是由村委成員擬定的,土地承包方案一經(jīng)公布就成了格式合同,因此方案更體現(xiàn)管理者的意愿,承包戶難以表達自己的真實意愿?？梢姺潜炯w經(jīng)濟組織成員受讓集體土地承包經(jīng)營權被作為例外受到了限制。承包人在土地承包經(jīng)營合同中處于被動地位。這種受讓主體身份限制造成土地承包權的封閉性，從而土地承包經(jīng)營權無法按照市場方式自由轉讓，對于土地資源的合理配置造成了障礙。筆者認為，要解決以上存在的問題，光靠立法是不夠的。一定要加大對農(nóng)民的指導教育，普及經(jīng)濟法律知識，要他們把眼光放開放遠，從長遠利益著想，讓農(nóng)村土地在有限的期間內(nèi)發(fā)揮出最大的經(jīng)濟作用，更好的為我國社會主義經(jīng)濟事業(yè)服務。

（二）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權在流轉方式上的限制

我國物權法第一百二十八條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包經(jīng)營法的規(guī)定，有權將土地承包權采取轉包、互讓、轉讓等方式流轉?！绷硗?，只有通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照《農(nóng)村土地承包法》等法律和國務院的有關規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉?？芍?，目前法律許可的農(nóng)村土地承包權流轉的方式僅限于轉包、轉讓等幾種，流轉方式單一，對于現(xiàn)實生活中常見的入股、出租、抵押等未予以詳細確認和規(guī)范，表現(xiàn)了一定的滯后性。筆者認為，《物權法》應允許以家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權進行抵押，而不應該僅僅限于上述的情況下的土地，這樣可以鼓勵農(nóng)民加大對農(nóng)業(yè)的投人或者調(diào)動其從事其他產(chǎn)業(yè)經(jīng)營的積極性。在我國農(nóng)村經(jīng)濟還不夠發(fā)達，農(nóng)民可作抵押的財產(chǎn)很少，如想投資做生意要貸款、籌集資金十分困難，如果不允許土地承包經(jīng)營權抵押進行貸款，這個時候的農(nóng)戶將會真正失去家庭承包的土地承包經(jīng)營權。現(xiàn)行法否定土地承包經(jīng)營權抵押，其認識根源就在于把土地的使用權視為農(nóng)民從政府獲得的一種生存保障，而“法律和政策更強調(diào)直接使農(nóng)民擁有實物形態(tài)的土地，重占有權，輕價值權……農(nóng)地生產(chǎn)要素突出了靜態(tài)化特征”[6]筆者認為，土地承包經(jīng)營權作為一種財產(chǎn)權利是有價值的，其物權性質已經(jīng)被學界認可。既然作為物權，權利人就享有處分權，抵押是很自然的。所以，我國農(nóng)民應該擺脫土地的束縛，充分的利用其土地的處分權，發(fā)揮出其最大的經(jīng)濟價值，更好的為我國農(nóng)村經(jīng)濟建設服務。

三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉物權化的意義

1．《物權法》第126 條規(guī)定“耕地的承包期為三十年，草地的承包期為三十年至五十年，林地的承包期為三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。”促進農(nóng)業(yè)的持續(xù)發(fā)展土地承包經(jīng)營權明確為物權之后，它的期限由法律規(guī)定，從而使農(nóng)民的土地權利具有較高的穩(wěn)定性，有利于保護農(nóng)民對土地的長期投資與改良，促進農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。

2．《物權法》下的土地承包經(jīng)營權由于其物權屬性得到了法律上的肯定,并賦予物權法上的保護, 使得承包人可以擺脫發(fā)包人的限制而只受法律的約束自由流轉。權利人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對所承包的土地行使充分的占有、使用、收益以及依法處分的權利，促進農(nóng)村土地的流轉，提高農(nóng)地的經(jīng)營效率。但應當明確的是，承包人有權處分的只是土地承包經(jīng)營權，而不是土地所有權本身?！段餀喾ā反_立土地承包經(jīng)營權及其流轉機制，更利于合理配置土地資源，提高土地的利用率，能保障和促進承包經(jīng)營權人所享有的土地承包經(jīng)營權流轉的順利實現(xiàn)。

3．《物權法》將土地承包經(jīng)營權確定為物權之后，根據(jù)物權法的特點，物權屬于可以要求一切人對其標的物的支配狀態(tài)予以尊重的權利，是一種絕對權或者對世權。按照物權法定原則，物權的種類、內(nèi)容、效力、公示和保護方法都應當由法律明確規(guī)定，而不能由當事人通過合同任意設定。由于物權是一種對物直接支配的權利，具有強烈的排他性，直接關系到第三人的利益和交易安全。因此，不能允許當事人通過合同方法自由創(chuàng)設。如果發(fā)包人，包括地方政府不正當干涉和侵害土地承包經(jīng)營權，承包人可以在司法上獲得保護其權利的更多途徑：承包人不僅可以按照土地承包合同提起違約之訴，還可以基于物權法的規(guī)定行使物權請求權，[7]基于法律規(guī)定行使侵權行為請求權或不當?shù)美埱髾?以捍衛(wèi)承包人自身的合法權利。

4．有利于我國法律體系的完善?！段餀喾ā穼ν恋爻邪?jīng)營權物權性質的肯定，平息了債權物權的紛爭，是農(nóng)民政治經(jīng)濟生活中的一件大事，土地承包經(jīng)營權就有了物權的保障。以后農(nóng)民在承包時遇到了問題，就有法可依，有了更好的保障。如果物權法中缺乏對土地利用的規(guī)范，則會導致用益物權規(guī)范客體不明確，從而導致物權及整個民法體系的缺陷。所以，將土地承包經(jīng)營權確定為用益物權，有利于我國民法物權體系的完善。

參考文獻：

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[2]江平.民法學[M].北京：中國政法大學出版社,2000.

[3]梁慧星.中國物權法研究[M].北京：法律出版社, 1998.

[4]石宏偉.土地承包經(jīng)營權論述[J].安徽農(nóng)業(yè)科學,2008，（3）.

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[6]郭潔.土地資源保護與民事立法研究[M].北京：法律出版社,2002.

[7]陳祥鍵.土地承包經(jīng)營權：物權法視覺中的三大問題[J].農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題，2000，（4）.

（責任編輯/石銀）