論正當防衛(wèi)制度的完善

焦　焜

摘要：正當防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害， 并結合我國刑法關于正當防衛(wèi)內容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的完善提出了自己的看法和觀點。

關鍵詞：正當防衛(wèi)；防衛(wèi)過當；不法侵害；無過當防衛(wèi)；必要限度

中圖分類號：DF624 文獻標志碼：A文章編號：1002—2589（2009）08—0086—02

一、正當防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

我國刑法中的正當防衛(wèi)， 是在總結新民主主義時期的法制建設和社會主義時期的司法實踐經(jīng)驗基礎上產生的， 有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33 次稿規(guī)定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害， 采取正當防衛(wèi)行為， 不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任， 但可以減輕或者免除處罰。”1979 年頒布的《刑法》基本上保持了正當防衛(wèi)條款的原貌， 只是防衛(wèi)過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應當”減輕或者免除處罰。

二、正當防衛(wèi)的構成條件

法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上， 必須同時具備五個條件:

1．正當防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生。（1）必須有不法侵害行為發(fā)生。對合法行為不能實施防衛(wèi)。（2）不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。（3）不法侵害行為通常應是人的不法行為。對于不法侵害的理解 ，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：①侵害性；②違法性；③可制止性。[1]

2.正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進行。 即已經(jīng)開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

3.正當防衛(wèi)的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛(wèi)，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能產生新的不法侵害。[2]

4.正當防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內容：（1）對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛(wèi)的認識因素。（2）對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛(wèi)的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當防衛(wèi)。這種情況可以包括主要有防衛(wèi)挑撥和互相斗毆。

5.正當防衛(wèi)的限度條件——我們每一位公民在運用正當防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛(wèi)過當。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當，防衛(wèi)過當應當負刑事責任。因此，我們應從不法侵害的緩急、強度以及所侵害的權益幾個方面正確把握正當防衛(wèi)的限度。

三、關于防衛(wèi)過當

新刑法在正當防衛(wèi)的適用上，較明確的劃清了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦?，對于防衛(wèi)強度的規(guī)定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰?！焙饬糠佬l(wèi)強度的法定因素有兩個，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失“。前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結果的表現(xiàn)，對于構成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“明顯超過必要限度”以及“造成重大損失”？ 我們認為，新刑法法典中所謂的“明顯超過必要限度”，應當是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂的“造成重大損害”，應當是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。[3]

應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當而‘結果不過當或者相反的現(xiàn)象”。[4]

四、關于無過當防衛(wèi)

新刑法第二十條第三款首次規(guī)定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛(wèi)，即使造成了不

法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法第二十條規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！痹谛谭ɡ碚摻缟嫌袑W者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權，[5]或特別防衛(wèi)權，[6]或無過當之防衛(wèi)等。[7]據(jù)此規(guī)定，“對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛(wèi)，不存在過當情形”，這一規(guī)定是我國刑法在正當防衛(wèi)制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛(wèi)過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。

五、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見

1.關于正當防衛(wèi)的適用對象的限定存在缺陷。刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當之防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？嚴格地說，行兇并不是一個正式的法律術語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛(wèi)的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當之防衛(wèi)。搶劫和強奸，根據(jù)修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當之防衛(wèi)的對象。那么，是否對一切搶劫和強奸犯罪都可以實行無過當之防衛(wèi)呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法、脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力強奸、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛(wèi)。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫能否實行無過當之防衛(wèi)，我們認為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的強奸、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛(wèi)。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當之防衛(wèi)。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛(wèi)。

2.建議增加正當防衛(wèi)的民事責任的規(guī)定。我國的相關法律中未明確規(guī)定正當防衛(wèi)的民法責任，即正當防衛(wèi)人是否要對損害結果作出賠償或負其他民事責任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權力，又盡了防止過當?shù)牧x務，其行為既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。

3.舉證責任問題。在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛(wèi)，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛(wèi)是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易于歪曲利用無限防衛(wèi)權以遂其殺人目的。為此，對無過當之防衛(wèi)必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛(wèi)的情況下，公安司法機關當然要全面收集證據(jù)。

六、結束語

新刑法的修改，對正當防衛(wèi)的規(guī)定更加準確，具體，完善。無論是正當防衛(wèi)概念上的修改還是對防衛(wèi)過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當防衛(wèi)的規(guī)定，都充分反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛(wèi)制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，維護社會穩(wěn)定，有利于形成敢于同犯罪分子作斗爭的良好社會風氣。

參考文獻：

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[6]趙秉志，赫興旺.論刑法總則的改革與發(fā)展[J].中國法學，1997，（2）.

[7]高西江.中華人民共和國刑法的修改與試用[M].北京：中國檢察出版社，1998:18.

（責任編輯/彭?。?/p>