在行為不符合特別條款時(shí)能否排除普通條款的適用

買忠香

摘要：在行為不符合特別法條規(guī)定的構(gòu)成要件，但符合普通法條規(guī)定犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，由于法條之間不具有排斥關(guān)系，因而應(yīng)以普通法條追究行為人刑事責(zé)任；以普通法條追究刑事責(zé)任可以實(shí)現(xiàn)刑法的任務(wù)；可以實(shí)現(xiàn)形式理性，利于保護(hù)嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：法條競(jìng)合；犯罪構(gòu)成；刑法適用

中圖分類號(hào)：DF639 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1002—2589（2009）08—0076—02

案例一：因縣政府搬遷，為確保原政府院內(nèi)未搬遷單位（尚有人事局、統(tǒng)計(jì)局、安監(jiān)局、藥監(jiān)局在大院內(nèi)）和原政府辦公樓（樓內(nèi)已空）設(shè)施設(shè)備的安全，2008年2月，縣政府辦公室雇用張某為原政府大院門衛(wèi)，主要負(fù)責(zé)原政府院內(nèi)各單位及原政府辦公樓的安全保衛(wèi)工作，看管院內(nèi)辦公樓設(shè)施設(shè)備及物品不丟失。自2008年4月，張某利用值班之機(jī)，伙同廢品收購(gòu)人員劉某、李某先后多次拆下辦公樓內(nèi)的暖氣片,共29組312片(價(jià)值8892元)，劉某、李某將暖氣片從樓內(nèi)抬出裝到三輪車上，由張某將二人連同三輪車送出政府大院。劉、李二人每次以每組暖氣片100元的價(jià)格給張某錢后，將暖氣片拉至廢品收購(gòu)站，銷贓后劉、李二人將贓款平分。分歧意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為張某等人的行為構(gòu)成盜竊罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為張某等人的行為屬于職務(wù)侵占行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第二條之規(guī)定，張某、劉某、李某的行為應(yīng)以職務(wù)侵占行為定性。鑒于職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定數(shù)額為1萬(wàn)元，故張某、劉某、李某的行為不構(gòu)成犯罪。

案例二：2007年9月10日晚上9點(diǎn)多鐘，犯罪嫌疑人甲開(kāi)著一輛三馬車，拉著已、丙(在逃)帶著一個(gè)拉鋸、一臺(tái)油鋸、三把斧頭、一把手鋸竄至某村西南“南橫”地盜竊楊樹(shù)13棵(經(jīng)物價(jià)鑒定價(jià)值1368元)，在返回家途中被巡邏民警當(dāng)場(chǎng)抓獲。分歧意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人甲、已、丙的行為，既侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又侵犯了國(guó)家的林木資源保護(hù)制度，雖然被盜楊樹(shù)的材積未達(dá)到數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)，但其行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)按盜竊罪定罪處罰。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人甲、已、丙，以非法占有為目的，盜伐需要辦理林木采伐許可證的楊樹(shù)13棵，共計(jì)1.8立方米，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條，盜伐林木“數(shù)量較大”，以二至五立方米或者幼樹(shù)一百至二百株為起點(diǎn)，上述三人尚未達(dá)到盜伐林木罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，其行為不構(gòu)成犯罪。

一、從犯罪構(gòu)成的角度看

認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是犯罪構(gòu)成。“既然是構(gòu)成要件，就表明是成立犯罪的最低要求（或者說(shuō)是成立既遂犯罪的最低要求），所以不能在最低要求之外另提出最高的限制條件”。 而“認(rèn)定犯罪的過(guò)程是將案件事實(shí)與構(gòu)成要件進(jìn)行符合性判斷的過(guò)程”，“刑法規(guī)范與案件事實(shí)是法官思維的兩個(gè)界限”。 如果行為符合犯罪構(gòu)成要件，即成為犯罪，否則，行為便不成為犯罪。如果行為符合不同的犯罪構(gòu)成要件，便成立不同的犯罪。司法人員在判定行為符合刑法規(guī)定的某一犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，即應(yīng)認(rèn)定行為構(gòu)成該種犯罪，當(dāng)然這是以案件已有相關(guān)證據(jù)證明相關(guān)構(gòu)成要件事實(shí)為前提。司法人員絕對(duì)不能在刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件之上額外、人為附加其他條件，通過(guò)不正確地解釋刑法來(lái)排除刑法規(guī)范的適用。我們不能說(shuō)公司、企業(yè)、或者其他單位的人員不能成為盜竊罪的犯罪主體，也不能說(shuō)林木包括須辦理采伐許可證的林木不能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象?！靶谭ɡ碚撛谡撌霰I竊罪的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)：盜竊罪的對(duì)象是財(cái)物，但是，如果故意盜竊槍支，則應(yīng)以盜竊槍支罪論處，而不應(yīng)當(dāng)說(shuō)盜竊罪的對(duì)象只能是普通財(cái)物，如果盜竊槍支的，不成立盜竊罪。盜竊罪與竊取國(guó)有檔案、盜伐林木等罪的關(guān)系，搶劫罪與搶劫槍支罪，搶奪罪與搶奪槍支罪的關(guān)系都是如此”。

以上是一般情形下的處理原則。那么，如果法條之間存在某種競(jìng)合關(guān)系，而行為又符合兩個(gè)法條或其中之一時(shí)，如何處理？首先，筆者贊成張明楷教授的觀點(diǎn)，即“概言之，不管是包容、交叉還是偏一，就重合部分而言，都可以發(fā)現(xiàn)其為特別法條與普通法條的關(guān)系” 。因?yàn)檫@樣處理，不僅不違反刑法的基本法理，而且也便于司法人員的實(shí)際操作。其次，具體來(lái)講，如果某兩種犯罪的法條之間具有某種競(jìng)合關(guān)系，在行為符合兩個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件時(shí)，一般按照法條競(jìng)合的處理原則辦理即可，就是說(shuō)，按照特別法條優(yōu)于普通法條、重法優(yōu)于輕法的原則辦理。另外一種情形，如果兩個(gè)法條之間雖然具有競(jìng)合關(guān)系，但是，衡量案件事實(shí)與刑法規(guī)范發(fā)現(xiàn)，行為人的行為只符合其中一個(gè)法條的犯罪構(gòu)成要件，假設(shè)兩個(gè)法條之間存在特別法條與普通法條的關(guān)系，筆者認(rèn)為，由于兩種犯罪（或者說(shuō)兩種行為）之間并不具有相互對(duì)立或相互排斥的關(guān)系，不能因?yàn)閮蓚€(gè)法條之間具有競(jìng)合關(guān)系，就只適用特別法條，而對(duì)與案件事實(shí)相符合的普通法條置之不理。

問(wèn)題是，能否在行為符合普通法條的構(gòu)成要件時(shí)，以刑法第13條但書為依據(jù)來(lái)出罪？一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“犯罪概念不是認(rèn)定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，同樣，刑法第13條的但書也不是宣告無(wú)罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成認(rèn)定行為是否成立犯罪，而不是直接以社會(huì)危害性的大小認(rèn)定犯罪。如果行為符合犯罪構(gòu)成，卻又根據(jù)第13條但書宣告無(wú)罪，便使刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成喪失應(yīng)有的意義，也違反了刑法第3條的規(guī)定” 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“在出罪問(wèn)題上，應(yīng)考慮實(shí)質(zhì)理性，適當(dāng)關(guān)注個(gè)案公正，發(fā)揮社會(huì)危害性所具有的出罪功能，在行為雖然在形式上觸犯了刑法但情節(jié)顯著輕微危害不大時(shí)，果斷地予以出罪” 筆者同意第一種觀點(diǎn)。因?yàn)槲覈?guó)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)上已經(jīng)經(jīng)過(guò)了價(jià)值上的判斷與選擇，刑法只是將那些嚴(yán)重侵犯法益的行為規(guī)定為犯罪，刑法不會(huì)去處罰那些諸如盜竊價(jià)值只有幾十元的不應(yīng)受到刑罰處罰的行為。如果司法人員先將刑法分則規(guī)范與案件事實(shí)相對(duì)照，認(rèn)定行為符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，但又以刑法總則第13條但書為據(jù)宣告行為人無(wú)罪，則不僅有自相矛盾之嫌，而且必將使刑法分則的某些條文虛置，嚴(yán)重說(shuō)，是使刑法條文成為一紙空文。

案例一涉及盜竊罪與職務(wù)侵占罪兩個(gè)罪名，這兩種犯罪的法條之間因?yàn)榉缸锬康?、手段而形成?jìng)合關(guān)系。盜竊罪的構(gòu)成要件一般認(rèn)為是采取秘密竊取的手段，且具有非法占有之目的，從法條之間的邏輯關(guān)系分析，由于職務(wù)侵占罪的犯罪主體為特殊主體，即只能由公司、企業(yè)或其他單位的人員構(gòu)成，因而盜竊罪與職務(wù)侵占罪的法條之間存在普通法條與特別法條的關(guān)系。即使認(rèn)為單位臨時(shí)雇用的門衛(wèi)可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體 ，案例中行為人侵占的本單位財(cái)物的數(shù)額雖未達(dá)到職務(wù)侵占罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但已達(dá)到盜竊罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)，就應(yīng)該以盜竊罪追究行為人的刑事責(zé)任。案例二涉及盜竊罪與盜伐林木罪，由于這兩種犯罪的犯罪構(gòu)成要件均以非法占有為目的，且盜竊罪的犯罪手段是秘密竊?。ㄒ话氵@樣認(rèn)為），盜伐林木罪的犯罪手段是盜伐，就是以非法占有為目的擅自砍伐，因而兩種犯罪之間在犯罪的手段上具有競(jìng)合關(guān)系。案例二中行為人的行為雖未達(dá)到盜伐林木罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)即2至5立方米或者幼樹(shù)100至200株，但是其盜竊數(shù)額已然達(dá)到了盜竊罪的數(shù)額較大的追訴標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)，也應(yīng)該以盜竊罪追究行為人的刑事責(zé)任。因?yàn)樾袨槿说男袨椴粌H侵犯了國(guó)家的林業(yè)管理制度，而且也侵犯了國(guó)家、集體或者公民的林木所有權(quán)。

二、從實(shí)現(xiàn)刑法任務(wù)的角度看

就上述兩個(gè)案例而言，如果對(duì)行為人分別以盜竊罪追究刑事責(zé)任，則有效保護(hù)了法益，實(shí)現(xiàn)了刑法的任務(wù)。具體講，上述兩個(gè)案例中的犯罪嫌疑人的行為，均侵犯了刑法所保護(hù)的法益－公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。如果在行為人的行為不符合特別條款的情況下，就排除普通條款的適用（這兩個(gè)案例中普通條款是盜竊罪條款），那么，在審查逮捕階段，對(duì)行為人只得以不構(gòu)成犯罪為由作出不批捕決定，雖然不批準(zhǔn)逮捕決定只是一種程序性決定，但除了極少數(shù)復(fù)議、復(fù)核案件（對(duì)犯罪嫌疑人取保候?qū)彛┩猓绻麢z察機(jī)關(guān)以犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯罪為由作出不批準(zhǔn)逮捕決定，那么，偵查機(jī)關(guān)往往據(jù)此對(duì)案件作出撤銷案件處理，對(duì)嫌疑人的行為不再追究刑事責(zé)任。實(shí)際上，這是偵查階段的一種無(wú)罪處理，而如此行事，刑法的任務(wù)－保護(hù)法益的任務(wù)就會(huì)無(wú)從實(shí)現(xiàn)。

三、不適用普通條款是對(duì)有利于被告人原則的誤解

一般認(rèn)為，有利于被告人原則是疑案的處理原則。它是指在刑事訴訟過(guò)程中，在運(yùn)用證據(jù)證明案件事實(shí)時(shí)，如果該案件證明案件事實(shí)的證據(jù)不足，沒(méi)有達(dá)到刑訴法規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)了難以決定的疑案時(shí)，在無(wú)罪推定原則的指導(dǎo)下，要求作出對(duì)被告人有利的解釋和處理，即有罪無(wú)罪難以確定時(shí)，按無(wú)罪處理，罪重罪輕難以確定時(shí)，按輕罪處理。我國(guó)刑訴法規(guī)定的存疑不起訴、證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決等都體現(xiàn)了有利于被告人的疑案處理原則。具體到上述兩個(gè)案例，這兩個(gè)案件均非疑案，兩個(gè)案件的證據(jù)均已達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。之所以會(huì)產(chǎn)生上述分歧意見(jiàn)，完全是由于將問(wèn)題的性質(zhì)搞混所致，也就是說(shuō)，將刑法條款的適用問(wèn)題（或者說(shuō)是不成為問(wèn)題的問(wèn)題），當(dāng)成了疑案問(wèn)題，此時(shí)如果以有利于被告人的疑案處理原則來(lái)排除刑法普通條款的適用就顯得不恰當(dāng)了。

堅(jiān)持刑法的基本原則，同樣能最大限度地保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。因?yàn)榧热皇切谭l款的適用問(wèn)題，就必須以刑法的基本原則為指導(dǎo)來(lái)加以解決。因?yàn)樾谭ǖ幕驹瓌t不僅是刑法制定的基本原則，而且是刑法解釋、適用的基本原則。我國(guó)刑法的基本原則是罪刑法定原則、平等適用刑法原則、罪刑相適應(yīng)原則。罪刑法定原則的基本含義是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，其主要作用在于防止罪刑擅斷，其主要內(nèi)容包括規(guī)定犯罪及其后果的法律必須是成文的法律，法官只能根據(jù)成文的法律定罪量刑，禁止溯及既往，禁止類推解釋，而且要求規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，禁止處罰不當(dāng)罰的行為等內(nèi)容。

強(qiáng)調(diào)形式理性應(yīng)該成為司法人員的價(jià)值追求目標(biāo)。因?yàn)楦鶕?jù)罪刑法定原則，對(duì)符合犯罪構(gòu)成要件的行為，應(yīng)該適用相應(yīng)的刑法條款；對(duì)刑法沒(méi)有規(guī)定的行為不能以具有社會(huì)危害性為由進(jìn)行刑罰處罰，這是形式理性。一般認(rèn)為，形式理性是罪刑法定原則的最根本要求和期望之所在。

（責(zé)任編輯/石銀）