論我國反壟斷法對規(guī)制“行政壟斷”所作的立法努力

楊　晨

[摘 要]隨著我國反壟斷法的出臺，對行政壟斷規(guī)制的討論也暫告一個階段，面臨反壟斷法即將要正式施行，我國法律中究竟對反“行政壟斷”作出了多么大的立法努力？在對反壟斷法的研讀和學界探討的綜合考量中，我們發(fā)現(xiàn)法律中對行政壟斷的概念、表現(xiàn)形式、規(guī)制模式都予以明確，暫時平息爭議，更為可觀的是成立了專門機構(gòu)專司其職。雖然有些地方還不盡完善，但在目前形勢下的積極作用是無可替代的。

[關(guān)鍵詞]反壟斷法 行政壟斷 法律規(guī)制

《中華人民共和國反壟斷法》由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議在2007年8月30日通過，于 2008年8月1日起施行。這部自我國改革開放以來走中國特色社會主義市場經(jīng)濟路線到加入wto和國際接軌，在市場體制下如何有效的防止市場上出現(xiàn)的壟斷行為，保持市場的競爭狀態(tài)，以及對合法產(chǎn)生的壟斷企業(yè)進行監(jiān)督，以防濫用市場優(yōu)勢地位的法律，無疑是充滿中國特色的。

一、關(guān)于我國經(jīng)濟領(lǐng)域中行政壟斷相關(guān)理論的提出

（一）行政壟斷概念的爭議

在我國反壟斷法幾易提出和修改頒布之前，學者對其從各個方面的界定也不盡相同，這也給我們在具體認定某一行為是否是“行政壟斷”帶來了困難，也正因如此許多已具備行政壟斷實質(zhì)要件的行為由于學界、實務操作中的眾說紛紜而逃脫法律規(guī)制已為使然。

如“所謂行政壟斷，是指各級政府及其所屬部門或其授權(quán)的單位，憑借行政權(quán)力扶持或培植一定范圍的經(jīng)營者，使之限制同業(yè)競爭，從而形成壟斷的狀態(tài)和行為。行政壟斷最主要的是地區(qū)壟斷，即通常所說的地方保護主義?！保籟1]又如王保樹先生認為“所謂行政壟斷，是相對于經(jīng)濟性壟斷而言的，指國家經(jīng)濟主管部門和地方政府濫用行政權(quán)，排除、限制或妨礙企業(yè)之間的合法競爭”；再如“行政壟斷是指憑借政府行政機關(guān)或其授權(quán)單位所擁有的行政權(quán)力和濫施行政行為而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為?！盵2]

（二）法條中對行政壟斷的界定

筆者客觀的認為以上種種定義都有其合理可行之處，由于各執(zhí)己見，在一定情況下各位學者都不會屈從，但這卻不能解決實際爭議的問題，立法第八條中“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”的規(guī)定從法條上明確了行政壟斷的定義，為實際認定某一行為的性質(zhì)給與了法律上的標準和依據(jù)，這無疑是法律強制力的體現(xiàn)，是為為各執(zhí)一詞的認定問題上爭議的短暫平息和處理實際問題的一大進步。

當然我們并不否認法條第八條的界定是在一定程度上妥協(xié)的結(jié)果，在綜合各方意見的基礎(chǔ)上所作出的一種讓步，并不能盡善盡美差強人意。如《反壟斷法》的較大遺憾就是沒有直接使用“行政壟斷”這一概念，而是換之以“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”。不過這并不對我們利用法律處理問題產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，只要法律中能夠?qū)@類行為從概念特征上做出一個限定平息爭議利于我們化解實際矛盾，那么對于無礙大局的細枝末節(jié)我們又何必較真呢，隨著時代的進步、法律的發(fā)展這些存在的問題都會解決的，我們又何必急于一時呢？有法律的實質(zhì)規(guī)制總是要好于無法的肆意妄為的。

（三）行政壟斷形成的緣由

法律中不可能對所規(guī)制行為的各方因素都面面俱到，但作為對某一行為出現(xiàn)而我們要對其進行規(guī)制，任何一個法律人都應該對其形成發(fā)展有一個概括的了解。

“計劃經(jīng)濟體制的慣性是行政壟斷的歷史根源；利益的驅(qū)動是行政壟斷的現(xiàn)實根源；財政體制的不健全是行政壟斷的內(nèi)在根源；缺乏完善的監(jiān)管體制是行政壟斷得不到消除的關(guān)鍵所在。”[3]此外我國長期封建統(tǒng)治所形成的歷史傳統(tǒng)即長期的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會而由中央統(tǒng)一支配和調(diào)配生產(chǎn)生活物資，政治體制具有綜合性而不重權(quán)力劃分的歷史積淀也應是其形成的一個重要原因。

二、反壟斷法中對行政壟斷行為規(guī)制所作出的立法規(guī)定

（一）行政壟斷行為存在的危害性

行政壟斷在我國現(xiàn)階段發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟大力促進生產(chǎn)力進步的關(guān)鍵時期，特別是在經(jīng)濟全球化和區(qū)域一體化以及面對wto所帶來的機遇和挑戰(zhàn)的新形勢下，搞活市場經(jīng)濟讓企業(yè)提高自身競爭力乃是當務之急。而在這條走向企業(yè)平等競爭的路上，行政壟斷所帶來的阻礙無疑是一只攔路猛虎。

一方面行政壟斷已經(jīng)成為我國目前國內(nèi)壟斷的主要形式，行政壟斷嚴重地阻礙了我國經(jīng)濟以至民主制度的建設。行政壟斷破壞了統(tǒng)一大市場的形成，侵蝕了經(jīng)濟效率，助長了腐敗之風，同時行政壟斷還違背了國民待遇原則。另一方面，行政壟斷又往往和官僚階層擁有的特權(quán)有著密切的聯(lián)系，有時候行政壟斷又是官僚階層貪污腐化的工具和手段。所以，我們要“借我國反壟斷法制定之機，抓緊時間制定和完善我國的反行政壟斷法，以對行政壟斷依法做出規(guī)制”。[4]

（二）反壟斷法中對規(guī)制行政壟斷所做出的努力

1．專章專節(jié)明確規(guī)制“行政壟斷”行為

在現(xiàn)行反壟斷法中我們看不到有行政壟斷這樣的字眼，究其原因，恐怕是立法者想避免人民群眾在對“行政壟斷”進行理解時出現(xiàn)一定的偏差，即避免人們將這一專門的法律術(shù)語片面的理解為行政機關(guān)所進行的壟斷。此舉雖系出于對中國的現(xiàn)實情況進行考慮而為之的，但卻抹殺不了立法者針對規(guī)制行政壟斷所做的努力。

法條第五章專章陳述濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為，從3237條一一專門列明，這的確不失為立法者對規(guī)制行政壟斷所展現(xiàn)的決心，特別是在我國這樣有著行政壟斷形成的根深蒂固的肥沃土壤的大背景下更是顯得可圈可點。在條文規(guī)定上，專章專條列出，而不隱諱使用以往立法對某一有著巨大規(guī)制阻力和利益爭端的散見于各個條款的規(guī)定的做法，這無疑是讓我們感到甚為安慰的。此外，在反壟斷法第三條、第八條以及規(guī)定法律責任的第五十一條、第五十三條我們都可以適用于規(guī)制行政壟斷的行為。

2．對行政壟斷行為表現(xiàn)形式的界定

傳統(tǒng)的行政壟斷形式在學界的探討和實踐的觀察綜合考慮下無非表現(xiàn)為：地區(qū)壁壘即地方保護主義行為；行政部門的壟斷即利用行政權(quán)力實行某一類或幾類行業(yè)的壟斷；因法律、法規(guī)授權(quán)企業(yè)或組織行使某種行政管理權(quán)或是政府及政府部門設立的并賦予其某種行政管理職能的行政性公司；行政主體利用權(quán)力強制交易行為；行政性強制聯(lián)合限制競爭行為；六是一定范圍內(nèi)政府定價行為。[5]

在我們所要實行的法律中，不難看出在第五章即法條第33-37條中做出了詳細的規(guī)定，我們不僅看到了規(guī)制行政機關(guān)濫用行政權(quán)力的地區(qū)封鎖、授權(quán)單位組織的行業(yè)壟斷，強迫交易的行徑，此外還對商品在地區(qū)之間的正常流通，防范行政機關(guān)規(guī)避法律規(guī)定了五項細節(jié)性的表現(xiàn)形式，并以兜底條款賦予審查機關(guān)相當大的自由判斷的裁量權(quán)，第33條的詳盡的規(guī)定加之其它條款的相互補充（34、35、36）無疑為各種行政壟斷的形式全都囊括其中。更可貴的是在禁止地方“制定某一限制性行為規(guī)定”的條款無疑是對地方行政壟斷行為存在沒有了任何法律上的依據(jù)，想要靠這種方式來讓政府壟斷行為合法化已經(jīng)不再有立足點了。

（三）特設專門機構(gòu)專人負責

無論大陸法系的日本、德國、法國還是英美法系的美國，為了限制制止壟斷行為都直接在中央一層設立了專門的反壟斷委員、卡特爾局來專司其職，更有甚者在各個地方都有相應的辦事機構(gòu)，像司法一樣職責權(quán)力獨立對專門機構(gòu)負責。在這次的我國立法中，為了規(guī)制壟斷行為也借鑒西方對壟斷行為的立法模式，在國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作，履行相應職責（具體可見反壟斷法第9條），此外國務院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構(gòu)依照本法規(guī)定，負責反壟斷執(zhí)法工作。 國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構(gòu)，依照本法規(guī)定負責有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作（第10條）。這種模式的設立無疑是對發(fā)達國家立法規(guī)制行政壟斷行為的一種借鑒。

當然，另一方面我們也應當看到，由于政府法律要規(guī)制壟斷行為，特別是行政壟斷涉及到多方利益因素，在此次立法的過程之中對于反壟斷的這項職權(quán)該歸于誰，工商行政機關(guān)等好多部門都搶著要這項權(quán)力，在各方利益爭執(zhí)不下的境況下，專職機構(gòu)反壟斷委員會也就應運而生。

三、對反行政壟斷行為的遠景展望

（一）我國所采取的法律規(guī)制模式

曾有學者提出“反經(jīng)濟壟斷要靠立法，反行政壟斷要靠政改；反行政壟斷的前提在中國首先不是立法，而是加快政改。倘若某一天政改到位了，行政壟斷自然失去了存在和滋長的制度土壤，反行政壟斷立法就沒有必要了；我國目前的反壟斷立法應只規(guī)定經(jīng)濟性壟斷，而不應規(guī)制行政性壟斷。”[6] 對此種觀點我們不敢茍同。

政治體制改革的進程不是朝夕所能促就的，而且其中各方利益紛繁復雜，如果以此種緩慢的進程方式來拯救我們迫在眉睫所需要解決的問題，正所謂遠水就不了近火，等到那時候我們無法想象出事情會演變成什么樣子，所以在依法治國的方針政策的考量下，這種觀點是站不住腳的，正要施行的反壟斷法中專章專節(jié)的規(guī)定的出臺也昭示著這種觀點至少在目前階段是不可行的。正是由于我國所采取的這種明令禁止的做法，在目前情景下加強反行政壟斷行為才更有可操作性。

（二）此法與彼法的相互協(xié)調(diào)配合

在飯壟斷法還沒有正式成文出臺之前，我國只頒布了一些與控制行政壟斷有密切聯(lián)系的法律文件，如《反不正當競爭法》、《價格法》和《招標投標法》等，但這些法律文件只是在個別條款中提到了反行政壟斷的相關(guān)行為，而沒有具體的統(tǒng)一的法律體系，更是不利于操作。對于控制行政壟斷來說，有效性也十分有限。

目前，這種境況在反壟斷法正式施行以后，筆者相信會有根本性的轉(zhuǎn)變，在各個相關(guān)法律文件上，彼此之間并不會沖突矛盾，在一定程度上是特別法與普通法的關(guān)系而在新情況出現(xiàn)法律規(guī)定不明朗的形勢下，各個法案將會聯(lián)合起來相互配合，從各個角度找到對行為規(guī)制的法律上的依據(jù)，讓行政壟斷行為無處可藏。

四、結(jié)語

至于深化經(jīng)濟政治改革，切實轉(zhuǎn)變政府職能，實現(xiàn)政企分開，建立規(guī)范的市場運行機制，政府要真正退出市場經(jīng)濟的微觀領(lǐng)域，向市場、企業(yè)放權(quán)，變“全能政府”為“有限政府”，按照國際通行的法律規(guī)則和要求，來構(gòu)建政府管理經(jīng)濟的新模式。注重財稅制度的改革，讓地方利益從根本上消除行政壟斷存在的經(jīng)濟根源，這都需要反壟斷法的輔助和配合。

由于行政壟斷在我國的形成有著具有深刻的歷史和現(xiàn)實原因，特別是計劃經(jīng)濟時代表現(xiàn)的尤為的突出，這是我國高度集中的政治經(jīng)濟體制下的必然結(jié)果。我們并不能因此而否定法律的功用，畢竟至少在現(xiàn)階段法律給我們提供可一個依據(jù)，一個解決問題的手段和方法，現(xiàn)下為了發(fā)展經(jīng)濟及早的適應市場搞活企業(yè)，保持競爭，壟斷法的出臺很有必要，對行政壟斷的規(guī)制規(guī)定的也適應了目前階段經(jīng)濟發(fā)展的必需。

參考文獻

[1]石思懿。反壟斷法規(guī)制行政壟斷之我見[J]法制與社會2007年3月

[2]史際春。關(guān)于中國反壟斷法概念和對象的兩個基本問題[A]中國反壟斷法研究[M]人民法院出版社，2001. 166

[3] 陳晉勝，米博。論行政壟斷的立法規(guī)制[J]中北大學學報(社會科學版) 2007年第２期

[4]聶孝紅?！靶姓艛唷奔{入我國《反壟斷法》的必要性[J]河北法學 2007年2月

[5]具體表現(xiàn)形式的論述可參見。李自軍。論行政壟斷的表現(xiàn)形式[J]巢湖學院學報2007年9月

[6]史際春，關(guān)于中國反壟斷法概念和對象的兩個基本問題[A]中國反壟斷法研究[M]人民法院出版社，2001. 166