試論胎兒作為土地安置補償?shù)膶ο?
——兼析《民法總則》第16條的理解與適用

薛清蘭

（中共福清市委黨校，福建福清 350300）

一、問題的提出

在征收集體土地時，是否應(yīng)該把胎兒列為安置對象進行補償這一問題，在我國司法實踐中，裁判的結(jié)果和路徑并不相同。通過對“中國裁判文書網(wǎng)”相關(guān)案例的檢索發(fā)現(xiàn)，該類案件審理的裁判結(jié)果不一，且在裁判結(jié)果相同的案件中，裁判路徑也存在差別，具體如下[1]。

其一，支持胎兒應(yīng)該作為安置補償?shù)膶ο螅丛V訟時已經(jīng)出生的胎兒訴請土地安置補償，法院予以支持。有的法院認為，土地系農(nóng)民賴以生存的重要保障，征地補償費亦是保障其生存權(quán)益的一項根本利益，胎兒出生后對此依賴同樣存在，因此，將土地安置補償款的分配權(quán)賦予胎兒，不但與《民法總則》第16條規(guī)定的目的相契合，而且對保障胎兒的合法民事權(quán)益能夠產(chǎn)生積極的影響①。有的法院認為，“被告村兩委會確定分配方案時，胎兒已形成。故在原告出生后，應(yīng)視胎兒具有民事權(quán)利能力，并對其利益予以保護。而本案爭議的土地征用補償款作為對土地被征用所得的補償，明顯就是前述（《民法總則》第16條）的利益之一”②。還有的法院認為，“原告出生后為活體，依照法律規(guī)定其在母體中尚未出生時便具有民事權(quán)利能力，案涉土地征用補償款分配權(quán)顯然屬于自然人民事權(quán)利的一部分，故其主張在被告確定分配方案時享有該權(quán)利與法有據(jù)”③。

其二，不支持胎兒應(yīng)該作為安置補償?shù)膶ο?，即訴訟時已經(jīng)出生的胎兒訴請土地安置補償，法院不予以支持。有的法院認為，雖然原告落戶于窯溝村二組，屬于被告集體經(jīng)濟組織成員，但因其出生時間晚于分配方案最后限定的時間，無權(quán)獲得與其他符合條件的同村村民享有同等權(quán)利，故原告要求與其他村民同等待遇分配安置樓房的訴求依法不予支持和采納④。有的法院認為，我國《民法總則》以“自然人權(quán)利能力始于出生”為原則，即對胎兒利益的保護采取的是個別保護主義，只有涉及特定的事項，才能視胎兒具有民事權(quán)利能力。由于原告在本案征地補償安置方案確定時尚未出生，因此不具備享受村民利益分配的民事權(quán)利能力⑤。還有的法院認為，案件中，原告母親末次月經(jīng)是在2017年1月20日，在被告村兩委會于2017年1月17日確定分配方案時，胎兒尚未形成。因此，原告關(guān)于要求被告支付土地征用補償款的請求，沒有事實和法律依據(jù)⑥。

通過對相關(guān)案例的梳理可以發(fā)現(xiàn)，一方面，該類案件存在較為嚴重的“類案不同判”現(xiàn)象，影響司法公信力的提升；另一方面，《民法總則》第16條對胎兒利益保護作出了明確的規(guī)定，但在司法實踐中對該條款的理解與適用存在一定的偏差。爭議的焦點主要集中在對胎兒的法律地位以及胎兒利益保護范圍界定兩個問題之中。探尋上述問題答案應(yīng)該緊扣法律規(guī)定文本，同時運用體系化的思維方式就我國胎兒利益保護的問題進行研究，以平息理論與實務(wù)中的爭議。

二、胎兒利益保護的歷史進程

胎兒的法律地位，即胎兒能否成為法律意義上的主體，需要對法律主體中的核心要素“法律人格”進行考察。

（一）成為法律主體需要“適格判斷”

民事主體制度作為民法典運行的邏輯起點，需要通過“適格判斷”的技術(shù)手段將生物人轉(zhuǎn)變?yōu)榉芍黧w，整個過程同時也符合了“要件—效果”的法律邏輯范式。在羅馬法上，成為法律主體需要具備三項基本的要件，即人的存在、自由身份以及市民身份。人的存在，即要求人必須完全與母體分離且存活，同時要求分娩完好且新生兒具有人的形態(tài)；自由身份，即擁有自由權(quán)的“自由人”而非“奴隸”[2]。就市民身份的判斷，早期的法學(xué)家結(jié)合古羅馬社會濃厚的宗法傳統(tǒng)以“Caput”一詞指稱市民法意義上的人；而在羅馬帝國時代，由于家長權(quán)的衰落，法學(xué)家又以“Persona”一詞代表市民法上的人。實際上，羅馬法是將身份這一判斷標準披上人格的“外衣”以完成法律主體的轉(zhuǎn)換，人格成為形式上法律主體的依據(jù)。

中世紀的西方社會形成了羅素所謂的二元對立的社會，二元對立的觀念既是當時社會沖突與秩序、罪惡與圣潔的根源，同時也是理解基督教哲學(xué)的鑰匙[3]?；浇躺駥W(xué)新創(chuàng)“位格—人格”之術(shù)語，賦予了人格“不可分割的個體性”與“理性的本質(zhì)”兩個屬性，同時也是運用二元對立的思想，將靈魂與肉體的關(guān)系進行思辨的體現(xiàn)。中世紀晚期的注釋法學(xué)派將人格解釋為“統(tǒng)一為自身者”，表明人具有“自發(fā)的活動、自律的來源”這個顯著特征。同一個理性靈魂的實現(xiàn)性在把自己傳遞給肉體的時候，便決定了一個個體的存在為“位格－人格”，則個體靈魂按定義便擁有位格。基督教神學(xué)將人格的基礎(chǔ)奠基在人自身之上，由此人格實現(xiàn)了從外在性到內(nèi)在性的轉(zhuǎn)變。而后，康德接受了基督教關(guān)于人格的概念，并且進一步將人格的概念與法律上主體的概念進行聯(lián)結(jié)：人格是其行為能夠歸責的主體[4]。在德國法上，法人的誕生實際上是人格概念的轉(zhuǎn)用，權(quán)利能力成為了德國法上一個團體在民法上的身份。因此，德國法的一個重要貢獻在于建立了權(quán)利能力制度，將現(xiàn)實中的“人”進行了形式化地抽象處理，進而削弱了之前強調(diào)法律主體應(yīng)該具有倫理性的觀念。

綜上所述，“法律主體、人格以及權(quán)利能力是法學(xué)領(lǐng)域具有獨特內(nèi)涵的專門范疇，且三者并不能完全的劃等號”[5]。首先，生物人并不等同于法律上的自然人，法律主體在規(guī)范意義上構(gòu)成生物人轉(zhuǎn)變?yōu)榉扇说膫惱砀鶕?jù)，在內(nèi)涵上法律主體是具備人格要件的權(quán)利義務(wù)主體。其次，人格作為區(qū)分自然生活中的人與法律生活中的人之標志，實際上是在法律層面上對人倫理價值的一種預(yù)設(shè)。在立法技術(shù)上，遵循“要件—效果”的邏輯范式，人格是對生物人進行“適格判斷”的要件或者前提條件；而法律主體則是具備人格要素的法律效果。最后，人格與權(quán)利能力實際上并不在一個對等的層面，權(quán)利能力不能指代人格。人格的本性是使得主體具有能力，而這里的“能力”指代的是民事能力，即權(quán)利能力的上位概念。權(quán)利能力實際上更加強調(diào)享有權(quán)利和承擔義務(wù)的資格，相較于人格的抽象性，具有一定的現(xiàn)實性，即能夠具體刻畫法律主體存在與活動的狀態(tài)與特性[6]。

（二）權(quán)利能力制度與胎兒利益保護

權(quán)利能力作為研究民事主體制度中的一個重要概念，其核心在于強調(diào)法律主體享受權(quán)利與承擔義務(wù)的一種資格，換言之，將自然的人格與能夠承擔權(quán)利義務(wù)的能力相聯(lián)結(jié)的制度就是權(quán)利能力[7]。權(quán)利能力是一種雖然不具有倫理性但又可以作為權(quán)利義務(wù)的承擔者進入法律關(guān)系的技術(shù)人格。誠如前文所述，德國法基于形式理性而構(gòu)造的權(quán)利能力制度，目的是把法人與自然人人格制度相融合，從而滿足民法典編纂體系的需要。

作為實在法上的一種技術(shù)手段，確定權(quán)利能力開始的時點，成為各國民法典規(guī)制權(quán)利能力制度的通行做法。權(quán)利能力“開始”的真實含義究竟是什么？民法中強調(diào)法律主體的自由意志，并且自由意志需要與現(xiàn)實世界進行作用，而權(quán)利能力的“開始”實際上就是使法律主體的自由意志能夠作用于現(xiàn)實世界。這一過程需要一種“介質(zhì)”，即人的身體。通常情形下，人們身體活動所表現(xiàn)出的意義，實際上就是人自由意志的反映。換言之，法律主體通過相互之間的自由意志發(fā)生作用，產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系進而形成法律關(guān)系[8]。《民法總則》第13條規(guī)定了“權(quán)利能力始于出生、終于死亡”的原則。我國通說采用“獨立呼吸說”認為，所謂“出”，即全部與母體分離；所謂“生”，即與母體分離而具有生命[9]。出生就是人體須以一個活體的方式出現(xiàn)在世界上，能夠積極地在世界中發(fā)生作用，也即人的自由意志能夠利用身體的自然屬性作用于世界。

為什么不能以受孕作為權(quán)利能力“開始”的標志呢？在羅馬法上，權(quán)利能力從受孕時開始計算。但是，誠如前文所述，在羅馬法上，成為具有權(quán)利能力的法律主體所需要的三項要件，“人的存在”是重要的前提條件，是故，尚未出生的胎兒并不具有權(quán)利能力。因此，出生一直是權(quán)利能力認定的標準，而從“受孕”時開始只是技術(shù)上手段上的一種變通。綜上，“權(quán)利能力始于出生”這一原則的規(guī)定具有合理性，與此同時，權(quán)利能力開始的標志也決定了胎兒利益的有限保護，即以維護活體出生嬰兒利益為目的所提供的一種保護。

三、我國法律對胎兒利益的保護

《民法總則》未正式頒布之前，僅有《繼承法》第 28 條通過“保留胎兒的繼承份額”以保護胎兒的繼承利益。對此，多數(shù)學(xué)者認為，我國立法對胎兒利益的保護明顯不足，同時積極尋找相應(yīng)的理論作為支撐，希望在未來能夠有具體的法律規(guī)定以明確胎兒利益保護的相關(guān)問題。《民法總則》頒布后，第16條規(guī)定了胎兒利益保護的問題，回應(yīng)了學(xué)者們“千呼萬喚”的訴求。但是，學(xué)界對第16條的解讀可謂是針鋒相對，特別是在“胎兒的法律地位”這一根本性的問題上，存在明顯的分歧。

（一）《繼承法》第28條的規(guī)范意義

我國《繼承法》在制定過程中就認識到了需要對胎兒的繼承利益進行特別的保護，但是在具體規(guī)定層面上與傳統(tǒng)大陸法系的做法不盡相同?！独^承法》在否定胎兒在繼承法律關(guān)系中能夠具有權(quán)利能力的基礎(chǔ)上，采取預(yù)先保留胎兒遺產(chǎn)份額的手段，以達到胎兒必須在出生后才能獲得相應(yīng)遺產(chǎn)的目的。在2019年7月5日公布的《民法典草案繼承編（二次審議稿）》中，立法者保留了《繼承法》第28條的規(guī)定。其中，第934條的規(guī)定，除了將“出生”的表述替換為“娩出”，從而使立法語言更為科學(xué)之外，該條規(guī)定的文義與《繼承法》第28條完全相同，由此推知，立法者對《繼承法》第28條關(guān)于胎兒繼承利益的保護路徑持較為肯定的態(tài)度；而最終頒布的《中華人民共和國民法典》第1155條同樣繼承與保留了這一規(guī)定。

但是，僅憑借《繼承法》第28條對胎兒利益進行保護的立法模式是存在缺陷的。其中，由于缺乏對胎兒利益保護的整體性規(guī)定導(dǎo)致司法實踐中處理該類案件時法律適用困難，是一個最為嚴重的問題。一方面，僅有《繼承法》“保留胎兒的繼承份額”的規(guī)定，時常被當事人援引，成為其拒絕承擔侵害胎兒其他利益所產(chǎn)生責任的抗辯理由；另一方面，法院為了保護胎兒利益，在裁判案件的過程中需要采取擴大解釋的方法，有時甚至援引自然人保護的法律規(guī)定予以救濟，這種“飲鴆止渴”的做法無疑挫傷了民法體系的內(nèi)在邏輯性，并且可能造成司法公信力減損的危害。為此，無論是理論界還是實務(wù)界對胎兒利益保護立法的呼聲較高，希望在民法典中明確規(guī)定“胎兒利益受法律保護”，一方面能夠加強我國社會對這一問題的關(guān)注度，有利于提高對胎兒利益保護的整體水平；另一方面能夠為司法實踐提供一個基礎(chǔ)，以解決針對胎兒利益保護出現(xiàn)的各種法律適用上的問題。

（二）《民法總則》第16條的規(guī)范意義

首先，《民法總則》第16條強調(diào)了“出生存活”是胎兒保護的條件，說明法律僅是為了保護胎兒出生后的權(quán)益，而非承認胎兒具有民事權(quán)利能力。第16條使用“視為”一語，正是借用法律擬制的手段，以實現(xiàn)立法技術(shù)上的變通，同時也是立法政策的一種體現(xiàn)。法律擬制是一種法律假定或推測，把不存在的東西虛構(gòu)為存在的事實推定[10]。因此，“胎兒視為具有權(quán)利能力”的表述，意味著“胎兒具有權(quán)利能力”本身是一個虛假的命題。

其次，《民法總則》第13條規(guī)定的“權(quán)利能力始于出生”的原則不能輕易突破。如果從反面對這一原則進行解釋，則可得出：若未出生，即未開始，從而權(quán)利能力還不存在的結(jié)論。換言之，胎兒尚未出生，權(quán)利能力未開始，胎兒的權(quán)利能力不存在。將胎兒當作民事主體看待，相當于將胎兒納入自然人概念的范疇，無論在客觀事實上還是法律觀念上都存在一定的矛盾，破壞了民法體系的邏輯理性。因此，法律對尚未與母體分離的胎兒實行的是超越一般規(guī)范的特別規(guī)定，即沒有依據(jù)權(quán)利能力的一般規(guī)定對其進行保護[11]。

最后，胎兒作為母體的一部分具有生命性的特征無疑，但是，人在生物學(xué)意義上的存在與能夠作為個體存在的法律主體并不能混為一談，主體本質(zhì)上是意志的存在形式。《民法總則》第16條的但書同時規(guī)定，“但是胎兒娩出時是死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在”，似乎為胎兒利益的保護設(shè)立了條件。對此，學(xué)界存在“法定解除條件說”“法定停止條件說”以及“區(qū)分說”三種學(xué)說。實際上，無論是附解除條件還是附停止條件，僅是立法技術(shù)上的一種表達，或者是學(xué)者們的一種解釋路徑。如果明確貫徹胎兒不具有權(quán)利能力的理念，實際上就是承認胎兒在出生以后才能主張其享有的權(quán)益。

綜上所述，《民法總則》第16條的規(guī)定，實為基于民法人文主義的關(guān)懷，對胎兒進行必要的保護。一方面，并沒有賦予胎兒一般性的權(quán)利能力，胎兒依然不能成為民事主體；另一方面，借助法律擬制的技術(shù)手段，在胎兒需要受法律保護時，擬制其具有權(quán)利能力。

四、胎兒利益保護范圍應(yīng)該包括土地安置補償

如果土地安置補償利益屬于胎兒利益的保護范圍，法律就應(yīng)該對其進行保護。在比較法上，存在概括式與列舉式兩種立法模式。考察《民法總則》第16條的文本可以發(fā)現(xiàn)，立法上明確列舉的保護項目是“遺產(chǎn)繼承、接受贈與”，延續(xù)了《繼承法》第28條的規(guī)定，保持了法律的穩(wěn)定性和一致性，與此同時，又以一個“等”字來保持保護范圍的開放性。

《民法總則》第16條的“等”字又包含什么內(nèi)容呢？官方給出的解釋為：“一個‘等’字，沒有將胎兒利益保護限制在繼承范圍以內(nèi)，原則上也包括侵權(quán)等其他需要保護胎兒利益等情形。”[12]換言之，在解釋論上，“等”字應(yīng)該包含胎兒的損害賠償請求權(quán)，只是在胎兒出生以前，其健康遭受損害的，只能在其出生后獨立提出損害賠償請求。因為，提起損害賠償請求，需要存在一個能夠承受權(quán)利義務(wù)的主體，只有胎兒活體出生才事實上滿足了這一前提條件，這一時間差的存在，相當于將損害賠償請求權(quán)在時間上向后推延[13]。

學(xué)者們對胎兒利益保護范圍問題的探討以擴大解釋該范圍為主流[8]。曾經(jīng)有學(xué)者將胎兒利益保護的范圍區(qū)分為物質(zhì)性人格利益、精神性人格利益與財產(chǎn)利益三個層次進行探討并認為，應(yīng)該將胎兒能夠健康出生作為胎兒的最佳利益，因此，物質(zhì)性人格利益由于與最佳利益關(guān)系最為密切，應(yīng)該明確承認；精神性人格利益與財產(chǎn)利益則應(yīng)該通過概括性條款交由司法實踐衡平處理[14]。從司法實踐的處理結(jié)果看，在檢索到的36件涉及胎兒土地安置補償?shù)臉颖景咐?，支持訴訟時已經(jīng)出生的胎兒訴請土地安置補償?shù)陌咐秊?7件，占比75%，不支持訴訟時已經(jīng)出生的胎兒訴請土地安置補償?shù)陌咐秊?件，占比25%，由此可見，主流的裁判觀點持支持的態(tài)度。

再來考察最高人民法院對該類案件的裁判觀點。在“李明軒、楊馨貽行政裁定書”中，最高人民法院分別從胎兒利益保護和《農(nóng)村土地承包法》的立法宗旨兩個方面，肯定了在征收集體土地時，應(yīng)把胎兒列為安置對象進行補償。具體而言，最高人民法院認為，胎兒雖然不能承擔義務(wù)，但是卻能享有廣泛的權(quán)利，除《民法總則》第16條所列舉兩個項目外，還有其他涉及胎兒利益保護的情況，針對上述情況司法機關(guān)需要進行個案分析，具體判斷胎兒利益保護的范圍能否包含該類情形。與此同時，“依據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的立法宗旨和精神及有關(guān)政策規(guī)定……土地補償費是對農(nóng)村集體土地所有權(quán)喪失的補償，具有對集體經(jīng)濟組織成員的基本生活提供保障的功能。土地補償費分配權(quán)是基于集體經(jīng)濟組織成員的身份而產(chǎn)生。在征收集體土地時，應(yīng)把胎兒列為安置對象進行補償?！绷硗猓谠摪讣l(fā)展的后期，相關(guān)部門同意給予特定日期之前簽署協(xié)議或拆除房屋并申請困難補助的原籍村民的嬰、幼兒每人15萬元的生活補助。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度作為特定歷史的產(chǎn)物，在設(shè)立之初作為農(nóng)地經(jīng)營方式和農(nóng)村社會管理方式而形成的制度安排，除具有財產(chǎn)性的基本屬性外，還兼有身份性和社會保障性的權(quán)利屬性。2018年全國人大常委會對《農(nóng)村土地承包法》進行了修正，其中，關(guān)于《農(nóng)村土地承包法修正案（草案）》的說明中對修法的必要性的表述，體現(xiàn)出該法的立法精神[15]。有學(xué)者將本次修法的指導(dǎo)思想凝練為：以人為本，兼顧公平與效率目標；以發(fā)展為要，兼顧農(nóng)地改革與農(nóng)村穩(wěn)定大局[16]。土地承包法承載著的土地改革、城鄉(xiāng)融合、農(nóng)民集體與個體根本利益協(xié)調(diào)等重要價值目標，然而，胎兒利益的保護與農(nóng)民集體與個體根本利益協(xié)調(diào)等重要價值目標的實現(xiàn)存在一定的聯(lián)系。正如最高人民法院在裁判文書中寫道，“……對集體經(jīng)濟組織全部集體土地予以征收的，進行安置補助時必須保障被征地農(nóng)民原有生活水平不降低、長遠生計有保障，并且要充分考慮胎兒的特殊情況，給予特別保障?！雹邔⑻鹤鳛榘仓醚a償對象有利于為胎兒利益提供最大化的保護，增強全社會對胎兒利益整體性保護的觀念；與此同時，通過以胎兒利益保護為緣由，提高土地征收過程中被征收人經(jīng)濟上的利益，有利于維護《農(nóng)村土地承包法》的立法宗旨和精神。

綜上，《民法總則》第16條列舉的“遺產(chǎn)繼承、接受贈與”兩個保護項目是立法者經(jīng)過深思熟慮，確認為現(xiàn)階段我國司法實踐中必須要保護的項目，而“等”字則是“為今后進行這方面立法留下空間”[17]。雖然胎兒不具有民事權(quán)利能力，但是法律對其的保護不容忽視。從司法實踐考察，損害賠償以及土地安置補償未來應(yīng)該納入胎兒利益保護的范圍。

注 釋：

①參見浙江省新昌縣人民法院（2020）浙0624民初349號民事判決書。

②參見浙江省新昌縣人民法院（2019）浙0624民初677號民事判決書。

③參見浙江省新昌縣人民法院（2019）浙0624民初1060號民事判決書。

④參見甘肅省武威市涼州區(qū)人民法院（2018）甘0602民初1805號民事判決書。

⑤參見廣西壯族自治區(qū)南寧市武鳴區(qū)人民法院（2017）桂0122民初2754號民事判決書。

⑥參見浙江省新昌縣人民法院（2019）浙0624民初712號民事判決書。

⑦參見最高人民法院（2018）最高法行申7016、7017、7019、7021號行政裁定書。