我國反商業(yè)賄賂的法律設置與構建

戴東風　吳玉平

一、我國現有反商業(yè)賄賂法律法規(guī)的分布

（一）刑法意義上的反商業(yè)賄賂法律規(guī)定

刑法意義上的反商業(yè)賄賂法律規(guī)定，是指關于商業(yè)賄賂構成犯罪的有關法律規(guī)定。這方面的法律規(guī)定主要分布在刑法分則第三章和第八章之中。

（二）行政法意義上的反商業(yè)賄賂法律規(guī)定

1993年公布施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》把商業(yè)賄賂作為一種不正當競爭行為加以規(guī)定。該法第8條規(guī)定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示的方式給對方折扣，可以給中間人傭金。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳”。

（三）民法意義上的反商業(yè)賄賂法律規(guī)定

《反不正當競爭法》第20條規(guī)定：“經營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任”，“被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟”。實際上是代替民法為受到不正當競爭行為損害的經營者主張了民事權利。

二、我國現有反商業(yè)賄賂法律、法規(guī)存在的不足與缺憾

（一）商業(yè)賄賂的民事法律責任規(guī)定缺位

通過民事訴訟，對由于商業(yè)賄賂造成的侵害給予法律救濟，應該是市場經濟條件下的一種最為普遍的法律救濟措施。對由于商業(yè)賄賂行為損害單位、個人和經營者合法權益的，應該允許被侵害者運用民事訴訟程序，追究行為人的民事責任，我國民法沒有這方面的明確規(guī)定。

（二）法律規(guī)定不明確，不能滿足執(zhí)法實踐的需求

《關于禁止商業(yè)賄賂行為暫行規(guī)定》對商業(yè)賄賂的定義是：“經營者為銷售或者購買商品，而采用財物或者其他手段，賄賂對方單位或者個人的行為”。上述定義對于商業(yè)賄賂表現形式的界定范圍過于狹窄，沒有對當前商業(yè)賄賂的多領域、多方面表現進行比較全面的概括，不能滿足治理商業(yè)賄賂實踐的需要。

（三）《刑法》關于“謀取不正當利益”的規(guī)定不能滿足反商業(yè)賄賂的需要

行賄罪作為犯罪的本質特征不在于所謀取利益的合法與違法，而在于為謀取利益所采用的手段的違法性。行賄罪的社會危害性主要表現在以財物和其他利益為誘餌，誘使公權的尋租，危害公權的正確行使以及在市場活動中以賄賂為手段進行不正當競爭。至于行賄者所謀取利益的合法與違法，只是犯罪的情節(jié)，把“謀取不正當利益”作為行賄罪構成的必需要件，不符合社會生活實際，也不利于打擊商業(yè)賄賂犯罪。

（四）《刑法》對商業(yè)賄賂犯罪的主體規(guī)定不夠全面

《刑法》第三章規(guī)定的賄賂犯罪主要是指非公務領域中的賄賂犯罪。《刑法》第163條和第164條只規(guī)定了公司、企業(yè)人員受賄罪和對公司企業(yè)人員行賄罪，而沒有規(guī)定單位受賄罪和對單位行賄罪。在社會實踐中，商業(yè)賄賂以單位為對象情況并不罕見。對于非公務領域中的賄賂犯罪，僅限于“人員”，而將“單位”排除在外，顯然不符合反商業(yè)賄賂的社會實際。

（五）《刑法》關于賄賂犯罪規(guī)定中的賄賂形式僅限于“財物”，不利于對商業(yè)賄賂犯罪的懲治

關于賄賂形式內容的規(guī)定，我國刑法屬于“單一財物說”；國際法及相關決議則把賄賂的形式內容概括為“不應有的好處”或者“不正當利益”；我國行政法則表述為“采用財物或者其他手段”。我國刑法關于賄賂形式內容的規(guī)定比較狹窄，與現實社會生活中發(fā)生的賄賂犯罪現狀不相符合。

三、關于反商業(yè)賄賂的立法建議

（一）修改《刑法》關于行賄罪的規(guī)定

1.第164條原文：為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。

建議修改為：

違反國家法律規(guī)定，以財物或者其他利益換取公司、企業(yè)或者其他單位工作人員在履行職責過程中的作為或者不作為，情節(jié)嚴重的，是對公司、企業(yè)人員行賄罪。犯對公司、企業(yè)人員行賄罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

增設一款作為第二款，設立對公司、企業(yè)行賄罪:違反國家法律規(guī)定，采用財物或者其他手段對公司、企業(yè)或者其他單位進行賄賂的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

保留原來的第二款關于單位行賄罪的規(guī)定作為第三款。

再增設一款作為第四款，將“謀取不正當利益”作為從重情節(jié)加以規(guī)定：為謀取不正當利益犯前三款罪的，從重處罰。

保留原第三款作為第五款。

2.第389條原文：為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。

在經濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。

因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。

建議修改為：

違反國家規(guī)定，以財物或者其他利益換取國家工作人員在履行職責過程中的作為或者不作為，情節(jié)嚴重的，是行賄罪。

原來第二款關于回扣、手續(xù)費的規(guī)定，已經包括在修改后的第一款之中，可以取銷。

修改原第三款作為第二款：因被勒索給予國家工作人員以財物或者其他利益，沒有獲得不正當利益的，不以行賄罪論。

3.第390條關于行賄罪刑罰的規(guī)定中，已經把“謀取不正當利益”作為行賄罪的從重情節(jié)予以規(guī)定，應當保留。

4.第391條原文：為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以財物的，或者在經濟往來中，違反國家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費的，處3年以下有期徒刑或者拘役。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

建議修改為：

違反國家規(guī)定，以財物或者其他利益換取國家機關、國有企業(yè)、公司、事業(yè)單位、人民團體在履行職責過程中的作為或者不作為，情節(jié)嚴重的，是對單位行賄罪。犯對單位行賄罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役。

保留原第二款關于單位對單位行賄的規(guī)定。

5.第393條原文：單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規(guī)定定罪處罰。

建議修改為：

單位違反國家規(guī)定，對國家工作人員進行賄賂，情節(jié)嚴重的，是單位行賄罪。犯單位行賄罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條規(guī)定定罪處罰。

（二）修改《刑法》關于受賄罪的規(guī)定

改變原規(guī)定中關于賄賂的單一“財物”形式，擴大賄賂的形式范圍，將賄賂的形式由“財物”擴大為“財物或者其他利益”；擴大非公務受賄罪的主體范圍，將單位列入非公務受賄罪的犯罪主體。

1.《刑法》第163條原文：公司、企業(yè)或者其他單位工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。

建議修改為：

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的作為或者不作為，向他人索取財物或者其他利益，或者非法收受他人給予的財物或者其他利益，是公司、企業(yè)人員受賄罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的處死刑，可以并處沒收財產。

取消原第二款關于收受回扣、手續(xù)費的規(guī)定，因為“其他利益”可以包括回扣及手續(xù)費等賄賂形式。

增設一款為第二款，設立公司企業(yè)受賄罪：公司、企業(yè)或者其他單位非法索取或者收受他人給予的財物或者其他利益，為他人謀取利益，情節(jié)嚴重的，是公司企業(yè)受賄罪。犯公司企業(yè)受賄罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以下有期徒刑或者拘役。

保留原第三款關于在非國有單位中從事公務的人員的規(guī)定。

2.第385條原文：國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

國家工作人員在經濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。

建議修改為：

國家工作人員利用職務上的作為或者不作為，向他人索取財物或者其他利益，或者非法收受他人給予的財物或者其他利益，情節(jié)嚴重的，是受賄罪。

3.第386條原文：對犯受賄罪的，根據受賄所得數額或情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。

建議修改為：

對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。為他人謀取不正當利益的，從重處罰。給國家和社會造成重大損失或惡劣影響的，從重處罰。犯受賄罪，同時違反本法其他規(guī)定的，數罪并罰。

4.第387條原文：國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處5年以下有期徒刑或者拘役。

前款所列單位，在經濟往來中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，以受賄論，依照前款的規(guī)定處罰。

建議修改為：

國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，利用職務上的作為或者不作為，索取、非法收受他人給予的財物或者其他利益，是單位受賄罪。犯單位受賄罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。取消原第二款關于回扣、手續(xù)費的規(guī)定。

5.第388條建議修改為：國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，索取或者收受請托人給予的財物或者其他利益，以受賄罪論處。

（三）修改《反不正當競爭法》

將工商行政管理局的部門規(guī)章《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中的有關內容納入《反不正當競爭法》，以提高有關禁止商業(yè)賄賂的法律規(guī)定的位階。

《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》對于商業(yè)賄賂的定義僅限于“為銷售或者購買商品”，過于狹窄，可以修改為：“商業(yè)賄賂，是指經營者在商業(yè)活動中違反法律規(guī)定，通過賄賂謀取利益的行為”。

對于“傭金”、“附贈”等購銷行為作更加明確的規(guī)定，防止以“傭金”“附贈”為名，進行商業(yè)賄賂。

（四）加強民法中反商業(yè)賄賂的規(guī)定

在有關民事法律責任的規(guī)定中，應明確規(guī)定對由于商業(yè)賄賂侵害單位、個人或者經營者合法權益的，允許受侵害人提起民事訴訟，追究行為人的民事責任。把民事訴訟為對商業(yè)賄賂侵害實行法律救濟的一種法律措施加以規(guī)定。

此外，鼓勵具有立法權的地方人民代表大會，根據本地區(qū)的實際情況，在不違背國家法律的前提下，通過地方性法規(guī)的形式，對禁止商業(yè)賄賂作出規(guī)定。