略論場合管理者在第三人侵權(quán)時的安全保障義務(wù)

韓國華

場合管理者之安全保障義務(wù)來源于場合管理人員職務(wù)上、業(yè)務(wù)上的要求,是一項法定義務(wù)對場合管理者的義務(wù)應(yīng)考慮以下幾個方面的因素,一是有無相關(guān)行政規(guī)章、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及企事業(yè)單位內(nèi)部的規(guī)范性規(guī)定,二是考察其是否盈利及盈利多少。三是參考習(xí)慣。作者還認(rèn)為,場合管理者的責(zé)任應(yīng)屬侵權(quán)責(zé)任。歸責(zé)原則,也就當(dāng)然適用過錯責(zé)任原則,場合管理者的責(zé)任與第三人直接侵權(quán)的責(zé)任既是相互獨立的,同時,從受害者的角度來看,這兩個責(zé)任又是重合的,直接侵權(quán)者的責(zé)任構(gòu)成直接責(zé)任在前,場合管理者的責(zé)任是一種補充責(zé)任。追究場合管理者責(zé)任時,應(yīng)注意把握好以下幾點:一是從受害人的角度來看,其原則上具有選擇權(quán)。二是場合管理者享有追償權(quán)。三是受害人在對直接侵權(quán)者請求賠償?shù)牟蛔悴糠?有權(quán)請求場合管理者承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

一、場合管理者之安全保障義務(wù)

首先,場合管理者之安全保障義務(wù)的來源是什么?筆者認(rèn)為,其義務(wù)來源于場合管理人員職務(wù)上、業(yè)務(wù)上的要求,是一項法定義務(wù),場合管理者作為管領(lǐng)者或受益者,法律就要求他盡到善良管理人的義務(wù)。例如在消費者權(quán)益保護法中就有規(guī)定“消費者享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利”,當(dāng)然,這里的消費者應(yīng)為廣義的理解,是指進入場合管理者管理領(lǐng)域控制范圍的所有的人。實踐中,也有人認(rèn)為此義務(wù)屬合同之附隨義務(wù)。筆者認(rèn)為,附隨義務(wù)在本質(zhì)上也是合同一方當(dāng)事人的法定義務(wù),是基于誠實信用原則而推導(dǎo)出的作為一般社會人的基本義務(wù),只是這一義務(wù)履行的對象有了特定性而已,它并不當(dāng)然是當(dāng)事人之間約定的義務(wù)。在這里需要指出的是,如果這一義務(wù)在當(dāng)事人之間得到明確約定,那么,此義務(wù)的性質(zhì)就發(fā)生了根本的變化,由法定義務(wù)上升為約定義務(wù),而作為約定義務(wù),場合管理者必然與相對人之間形成明確的合同關(guān)系,場合管理者承擔(dān)的責(zé)任就應(yīng)該是締約過失責(zé)任或違約責(zé)任,這時,我們就無需考察場合管理者是否存有過錯,而應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則追究其責(zé)任。實質(zhì)上這時場合管理者就成了對方的保險人(這在航空旅客運輸合同中表現(xiàn)是尤為明顯)。①對于此明確約定之義務(wù),本文不作探討。

其次是場合管理者義務(wù)之具體內(nèi)容。場合管理者對進入其管領(lǐng)或控制場合之人的安全保障義務(wù),從公法上看,是一項非常原則的義務(wù)要求。其義務(wù)的具體內(nèi)容是什么?也就是說場合管理者應(yīng)該如何履行,履行到什么程度,法律并沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為,對場合管理者的義務(wù)應(yīng)考慮以下幾個方面的因素,一是有無相關(guān)行政規(guī)章、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及企事業(yè)單位內(nèi)部的規(guī)范性規(guī)定,如有規(guī)定,其規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)是重要參考依據(jù),如三星級賓館,按照行業(yè)要求其應(yīng)配備保安、裝備監(jiān)控等,這就是賓館的具體義務(wù),如小區(qū)管委會,一般也會有向小區(qū)居民公示的職責(zé)范圍的文字性規(guī)定,這都可以作為確定場合管理者義務(wù)具體內(nèi)容的參考依據(jù)。二是考察其是否盈利及盈利多少②。三是參考習(xí)慣,按照一般人的觀點認(rèn)為其所具義務(wù)是什么,應(yīng)該怎樣履行等。所以,雖然場合管理者在原則上都負(fù)有安全保障之義務(wù),但其義務(wù)的內(nèi)容差別是很大的,需要具體分析對待。

二、違反安全保障義務(wù)的責(zé)任

討論這一問題的前提是場合管理者負(fù)有責(zé)任。一種觀點認(rèn)為構(gòu)成違約責(zé)任。其認(rèn)為場合管理者與受害人之間存在著某種合同關(guān)系,因為場合管理者違反了保障安全的合同義務(wù),造成了受害者人身或財產(chǎn)損失,所以應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。(這種觀點還認(rèn)為在雙方合同關(guān)系尚未成立時受到侵害的,則構(gòu)成締約過失責(zé)任)。

另一種觀點是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任,認(rèn)為場合管理者未盡到適當(dāng)或合理的關(guān)心,使他人受到第三人傷害,屬于過失侵權(quán)。③

還有一種觀點認(rèn)為,違反約定義務(wù)時,構(gòu)成違約,違反法定的強制性義務(wù)時構(gòu)成侵權(quán),有時還構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。這種觀點聽起來挺有道理,但是何為約定義務(wù),何為法定的強制性義務(wù),其實是很難區(qū)分的。在雙方存在合同關(guān)系的前提下,一方有保障對方生命和財產(chǎn)安全的義務(wù),這一義務(wù)經(jīng)常并未在合同中明確約定,很多人解釋此為合同的附隨義務(wù),也是合同義務(wù),違反這一義務(wù)當(dāng)然也構(gòu)成違約;但也有人認(rèn)為,這一義務(wù)只是一般義務(wù),雙方即使不存在合同關(guān)系,一方也同樣負(fù)有保障他人生命、財產(chǎn)安全的義務(wù),不履行此義務(wù)構(gòu)成侵權(quán)。

筆者認(rèn)為,違反安全保障義務(wù)應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其一,場合管理者與相對人之間的合同關(guān)系并不明確,其保障相對人基本安全的義務(wù),是一種基本的社會保障責(zé)任,具有公法性;其二,即使雙方存在明確的合同關(guān)系,其保障安全之義務(wù)一般也未在合同中明確規(guī)定,重婚罪只能推斷其為合同的附隨義務(wù),而實際所謂附隨義務(wù)也是一種社會道德義務(wù),具有公法性;其三,如果雙方有明確的合同,在合同中又明確約定此安全保障義務(wù),那么,這時的安全保障義務(wù)就成了合同的主義務(wù),違反主義務(wù)當(dāng)然構(gòu)成違約,也只有在這時才有可能存在違約與侵權(quán)的競合問題;其四,在司法實踐中,對場合管理者適用的歸責(zé)原則一般為過錯責(zé)任原則,例如,在教育部制定的《學(xué)生傷害事故處理辦法》中,學(xué)校作為場合管理者必須有過錯才承擔(dān)責(zé)任。而如果按合同法理論確定的嚴(yán)格責(zé)任原則來追究場合管理者的責(zé)任,顯然是不合適的。這也從實踐的角度證明了,場合管理者的責(zé)任性質(zhì)實質(zhì)上還是侵權(quán)責(zé)任。

三、違反安全保障義務(wù)的歸責(zé)原則

這與場合管理者應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)密切相關(guān)。一般來說,構(gòu)成侵權(quán)時適用過錯責(zé)任原則,構(gòu)成違約時適用嚴(yán)格責(zé)任原則。筆者認(rèn)為其為侵權(quán)責(zé)任,那么對場合管理者的歸責(zé)原則,也就當(dāng)然適用過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任原則,也稱為過失責(zé)任原則,是以行為人主觀上的過錯為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的歸責(zé)責(zé)任。按過錯責(zé)任原則,行為人僅在有過錯的情況下,才承擔(dān)民事責(zé)任,沒有過錯,就不承擔(dān)民事責(zé)任。

在對場合管理者適用過錯責(zé)任原則時,要注意兩個問題,一是場合管理者的過錯形式表現(xiàn)為過失,而非故意。如系故意,則其就有可能與第三人構(gòu)成共同侵權(quán)(對此,不在本文不作討論)。過失又具體表現(xiàn)為疏忽之過失與懈怠之過失,按注意標(biāo)準(zhǔn)的不同則可分為重大過失(二級過錯)與一般過失(三級過錯),構(gòu)成重大過失有可能要負(fù)刑事責(zé)任,同時要負(fù)賠償損失及懲戒性民事責(zé)任;一般過失原則只承擔(dān)補救性民事責(zé)任。④二是對場合管理者過失認(rèn)定的問題。筆者認(rèn)為可適用過失推定原則,所謂過錯推定,它仍屬于過錯責(zé)任原則,只是將歸責(zé)方式客觀化了一些,這種原則將民事責(zé)任主觀要件的舉證責(zé)以否定的形式分配加害一方(即所謂“舉證責(zé)任倒置),從而避免了受害人因不能證明對方過錯而無法獲得賠償?shù)那樾?。也就是說,由場合管理者負(fù)舉證責(zé)任,其舉證不能則推定其存在過失。因為作為場合管理者,其相對于受害者來說,其處于優(yōu)勢地位,而受害者處于弱勢地位,舉證客觀上存在困難。筆者認(rèn)為,受害者應(yīng)對場合管理者之義務(wù)內(nèi)容及損害事實舉證;場合管理者應(yīng)對其義務(wù)的履行舉證。

四、場合管理者責(zé)任與第三人侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系

從責(zé)任的過程來看,場合管理者的責(zé)任與第三人的侵權(quán)責(zé)任既不是共同侵權(quán),也不是混合過錯,而是分別構(gòu)成侵權(quán),這應(yīng)在兩個不同的法律關(guān)系環(huán)境下進行分析,否則其責(zé)任關(guān)系必然造成混亂。實踐中,有人認(rèn)為場合管理者與直接侵權(quán)的第三人應(yīng)該共同承擔(dān)責(zé)任;又有人認(rèn)為他們應(yīng)相互承擔(dān)連帶責(zé)任等等,筆者認(rèn)為,這些觀點都是錯誤的。

首先,從直接侵權(quán)的第三人與受害者之間的關(guān)系分析,這是一個獨立的侵權(quán)之債,第三人的侵權(quán)在主觀上可以由故意,亦可以由過失構(gòu)成。在這一法律關(guān)系中,場合管理者的過錯(實際也有可能不存在過錯)只是其造成損害結(jié)果的特定條件,而非原因,原因是第三人的侵權(quán)。這里需要解釋一下,場合管理者為什么不能與受害者構(gòu)成共同侵權(quán)或混合過錯,筆者認(rèn)為,其一,第三人的過錯形式與場合管理者的過錯形式不一樣,如果第三人的侵權(quán)是故意,則明顯不能與管理者的過失構(gòu)成共同侵權(quán);第二,即使第三人的侵權(quán)亦為過失,其過失與場合管理者也不在同一個法律關(guān)系環(huán)境下;其三,關(guān)于混合過錯,一般是指行為人與受害人雙方都有過錯的情況下,它屬于侵權(quán)人與受害人間責(zé)任如何分擔(dān)的問題。

其次,在場合管理者與受害人之間,其客觀上是存在某種關(guān)系的(當(dāng)然這種關(guān)系并不一定就能構(gòu)成明確的合同關(guān)系),正是由于這種關(guān)系的存在,才使場合管理者具有了一定的安全保障之義務(wù)。所以,雖然筆者認(rèn)為場合管理者的責(zé)任屬侵權(quán)責(zé)任(而非違約責(zé)任),但實際上這種侵權(quán)還是有其一定的特點的,特點之一就是其保障對象的特定性——系進入其場合者,而非一般侵權(quán)保障對象的普遍性。所以,場合管理者與受害人之間的場合管理法律關(guān)系,從其性質(zhì)上來說也是獨立于第三人的直接侵權(quán)的。在這一法律關(guān)系中,場合管理者有保障受害人安全之基本義務(wù),違反這一義務(wù)是造成他人損害的原因,而第三人的直接侵權(quán)在這里只是條件。

第三,場合管理者的責(zé)任與第三人直接侵權(quán)的責(zé)任既是相互獨立的,同時,從受害者的角度來看,這兩個責(zé)任又是重合的,直接侵權(quán)者的責(zé)任是一種補充責(zé)任。所謂的直接責(zé)任,就是直接造成損害的侵權(quán)行為責(zé)任,其行為人就是直接責(zé)任人,它是侵權(quán)補充責(zé)任的終局責(zé)任人。所謂補充責(zé)任,就是違反法定或者約定的安全保障義務(wù)的行為所造成損害的責(zé)任。其行為人就是補充責(zé)任人。⑤受害者不可以同時要求兩者承擔(dān)全部責(zé)任。

五、場合管理者責(zé)任的承擔(dān)

一般認(rèn)為,在違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中,違反安全保障義務(wù)的一方承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任,就是補充責(zé)任。補充責(zé)任也是一種請求權(quán)的競合、責(zé)任的競合,是行為人就同一給付對于數(shù)個行為人分別單獨地發(fā)生請求權(quán),因其中一個請求權(quán)的滿足而使其余的請求權(quán)均歸消滅的責(zé)任形式。⑥場合管理者的責(zé)任由于與第三人的直接侵權(quán)責(zé)任發(fā)生了重合,所以,其在具體承擔(dān)責(zé)任時,應(yīng)是典型的補充責(zé)任。依照法律規(guī)定,行為人負(fù)有對他人的安全保護義務(wù)。這種義務(wù)是法定的義務(wù)。行為人違反這一法定義務(wù),造成損害,與他人的侵權(quán)行為所造成的損害發(fā)生巧合,產(chǎn)生責(zé)任競合,負(fù)有法定義務(wù)的行為人的行為構(gòu)成補充責(zé)任。這是侵權(quán)補充責(zé)任的最基本類型。據(jù)此,筆者認(rèn)為,在實踐中,追究場合管理者責(zé)任時,應(yīng)注意把握好以下幾點:一是從受害人的角度來看,其原則上具有選擇權(quán)。具有選擇權(quán)的原因在于兩個相互獨立的侵權(quán)法律關(guān)系的存在。受害人可以選擇直接向侵權(quán)人的第三人請求賠償,如果第三人承擔(dān)了全部賠償責(zé)任后,作為場合管理者的責(zé)任就自然消滅。當(dāng)然受害人也可以基于與場合管理者之間的法律關(guān)系,選擇向場合管理者主張權(quán)利。二是場合管理者享有追償權(quán)。由于場合管理者的責(zé)任性質(zhì)是補充責(zé)任,所以,當(dāng)其在受害人的請求下,承擔(dān)了全部或部分賠償責(zé)任之后,就產(chǎn)生了對直接侵權(quán)的第三人的追償權(quán)。三是受害人在對直接侵權(quán)者請求賠償?shù)牟蛔悴糠?有權(quán)請求場合管理者承擔(dān)補充賠償責(zé)任。這樣,既有利于鼓勵受害人向直接侵權(quán)者主張權(quán)利,又有利于對受害人權(quán)利的充分保護。