論ＣＡＦＴＡ爭端解決機(jī)制的完善

丁麗柏

摘要：若以中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）的自身需求為依托，可以發(fā)現(xiàn)學(xué)界所認(rèn)為的其存在的“缺陷”中有許多并非真正缺陷，如未將運(yùn)用爭端解決機(jī)制的主體擴(kuò)展到私主體、臨時仲裁庭的設(shè)計不合理、爭端解決機(jī)制的執(zhí)行力度及懲罰措施不適當(dāng)?shù)?。而該爭端解決機(jī)制在仲裁員回避、仲裁裁決形成方式及仲裁裁決的復(fù)核等方面確實存在不足，應(yīng)當(dāng)予以完善。

關(guān)鍵詞： 中國－東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制；適格主體；仲裁制度；執(zhí)行力度；懲罰制度

中圖分類號：DF96

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

《中華人民共和國與東南亞國家聯(lián)盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》（以下簡稱《框架協(xié)議》）的簽署標(biāo)志著中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）的重大進(jìn)展［1］，中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)的良好運(yùn)轉(zhuǎn)不僅有利于中國與東盟各自經(jīng)濟(jì)利益的提升，亦可對東亞一體化起到相當(dāng)程度的推進(jìn)作用［2］。為全面推進(jìn)中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)，一系列配套協(xié)定得以相繼簽署。根據(jù)《框架協(xié)議》第11條之規(guī)定，有關(guān)各國于2004年11月在萬象簽訂了《中華人民共和國與東南亞國家聯(lián)盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議爭端解決機(jī)制協(xié)議》（以下簡稱《爭端解決機(jī)制協(xié)議》）便是其中之一

（注：除此之外還包括《中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議貨物貿(mào)易協(xié)議》及《中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》等。)。在《爭端解決機(jī)制協(xié)議》中，中國與東盟各國約定通過磋商、調(diào)解、調(diào)停或仲裁方式解決彼此就《框架協(xié)議》及依據(jù)《框架協(xié)議》所達(dá)成的所有法律文件項下發(fā)生的爭端。

毋庸諱言，若沒有完善和有效的爭端解決機(jī)制，《框架協(xié)議》在實施中遇到的問題便無法妥善解決，各方依據(jù)有關(guān)自由貿(mào)易協(xié)議所界定的權(quán)利和義務(wù)在未來自由貿(mào)易區(qū)運(yùn)轉(zhuǎn)中亦無法得到有效保護(hù)，這勢必影響各方之間的經(jīng)貿(mào)往來，并進(jìn)而損及自由貿(mào)易區(qū)的前途。所以，正如WTO《關(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》在世界貿(mào)易組織中的所發(fā)揮的作用一樣，在中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)中，《爭端解決機(jī)制協(xié)議》的制定和生效對于《框架協(xié)議》的實施有著不可替代的突出作用，是《框架協(xié)議》賴以實施和發(fā)展的有力制度保障。

綜觀目前的理論與實務(wù)界，對《爭端解決機(jī)制協(xié)議》已有一定討論，其間既有宏觀的制度介紹，亦有微觀的條文闡釋。在討論過程中，除肯定《爭端解決機(jī)制協(xié)議》對中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)的積極意義外，也不乏對其所謂“缺陷”的分析及“完善”建議。筆者在此亦不揣淺陋，對諸位方家之主張試做評析。

一、關(guān)于運(yùn)用爭端解決機(jī)制的適格主體問題

《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第1條規(guī)定，其所稱的“起訴方”和“被訴方”分別是依據(jù)該協(xié)議第4條提出磋商請求的當(dāng)事方及磋商請求所指向的當(dāng)事方。從其第4條規(guī)定看，有權(quán)提出磋商請求的起訴方及磋商請求所指向的被訴方，都須為《框架協(xié)議》的締約方，而且可表達(dá)參加某一磋商愿望的主體亦須為締約方。由此可知，有權(quán)運(yùn)用中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制的主體必須為協(xié)議的締約方。換言之，直接參與并承載了大量中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)貿(mào)易及投資活動的自然人和法人被排除在運(yùn)用爭端解決機(jī)制的適格主體之外。對此，有人將其與WTO中的爭端解決機(jī)制相較，并認(rèn)為自然人、法人等私主體不能利用該爭端解決機(jī)制是其“缺陷”。他們的理由在于：“在東道國與其他成員國私人發(fā)生爭端時，私人利益可能會被東道國的違法政策損害，但其所屬國政府往往基于政治風(fēng)險的顧慮而不把爭端訴諸于DSB，最終導(dǎo)致私人投資者的利益遭受實質(zhì)性的巨大損失?！保?］據(jù)此，他們主張將有權(quán)運(yùn)用中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制的主體擴(kuò)展到私人、企業(yè)。筆者以為，這一意見值得商榷。

首先，就當(dāng)前國際貿(mào)易與投資爭端解決機(jī)制的實踐看，依據(jù)《關(guān)于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》（1965年《華盛頓公約》）所建立的“解決投資爭端國際中心”（International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下簡稱ICSID）為允許私主體作為適格主體提起爭端解決請求之典型，上述學(xué)者的主張或多或少受到該公約的啟示。但我們應(yīng)注意的是，關(guān)于如何解決國際貿(mào)易與投資爭端，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的立場存在嚴(yán)重分歧：發(fā)展中國家出于維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的考慮，往往傾向于通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的方式解決國家與私主體之間的糾紛；發(fā)達(dá)國家則出于對東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)公正性缺乏信任，更加強(qiáng)調(diào)通過其他方式（如某一國際機(jī)構(gòu)）解決糾紛。ICSID公約所構(gòu)建的爭端解決體系，正是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家相互博弈的產(chǎn)物。這一體系有更側(cè)重維護(hù)主要來自于發(fā)達(dá)國家的投資者利益的傾向，從其實踐看，發(fā)展中國家在爭端解決過程中亦往往處于被動地位。因此，片面強(qiáng)調(diào)私主體直接參與貿(mào)易與投資爭端的國際解決機(jī)制，不僅未必能夠確保爭端解決機(jī)制的公平正義追求，還可能不利于國家主權(quán)原則的貫徹。

其次，中國目前是僅次于美國、日本的東盟第三大貿(mào)易伙伴，并且，雙方貿(mào)易量增長勢頭迅猛［4］?？梢?，中國與東盟間的貿(mào)易往來十分頻繁，在此背景下，若允許私主體亦可就其主張?zhí)嵴垹幎私鉀Q機(jī)制處理，必然極大的加重該機(jī)制的運(yùn)轉(zhuǎn)負(fù)荷，這恐怕將會使那些真正需要通過爭端解決機(jī)制方可解決的中國與東盟成員國間的重大分歧的問題無法獲得及時解決，嚴(yán)重影響中國－東盟爭端解決機(jī)制的運(yùn)作效率。因此，若盲目的將有權(quán)運(yùn)用中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制的主體擴(kuò)展到私人、企業(yè)，亦不符合爭端解決機(jī)制對效率的追求。

再次，中國與東盟成員國間有著錯綜復(fù)雜的歷史淵源與現(xiàn)實聯(lián)系。目前及將來很長的一段時間內(nèi)，雙方雖然在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域存在巨大的合作利益，但同時雙方也在政治制度、安全領(lǐng)域甚至國家領(lǐng)土主權(quán)方面留有分歧和矛盾（注： 例如，中國與越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞、文萊等東盟國家為緩和南海爭議地區(qū)的局勢，雖于2002年簽署了《南海各方行為宣言》，重申決心鞏固和發(fā)展各國人民和政府之間業(yè)已存在的友誼與合作，以促進(jìn)面向21世紀(jì)睦鄰互信伙伴關(guān)系，但事實上區(qū)內(nèi)局勢并未得到根本緩解。)。在此背景下，若在中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)一概允許私主體作為爭端解決機(jī)制的起訴方，將可能觸及某些敏感事項，在區(qū)內(nèi)引發(fā)政治性問題，甚至外交摩擦。如此交惡顯然有損于來之不易的區(qū)內(nèi)互信基礎(chǔ)，亦不利于各方經(jīng)貿(mào)往來的長期穩(wěn)定發(fā)展，于任意一方的核心國家利益更加相左。

最后，中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)各方均為發(fā)展中國家這一情況，決定了區(qū)內(nèi)各國普遍看重注維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)。區(qū)內(nèi)各國利益分歧仍然存在，決定了區(qū)內(nèi)各國必須齊心呵護(hù)來之不易的合作局面。有鑒于此，我們理應(yīng)由地區(qū)實際出發(fā)，構(gòu)建合乎區(qū)內(nèi)各國共同福祉的爭端解決機(jī)制?；谏鲜隹紤]，筆者并不贊同將運(yùn)用爭端解決機(jī)制的適格主體擴(kuò)展至私主體的主張，并認(rèn)為目前將爭端解決機(jī)制的起訴方與被訴方鎖定于國家的安排是符合中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)實際需求的。

二、對爭端解決機(jī)制中仲裁制度的爭議

在中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制所確立的磋商、調(diào)解、調(diào)停及仲裁等爭端解決方式中，尤以仲裁最為體系化、制度化。因此，仲裁制度在該爭端解決機(jī)制中居于至關(guān)重要之核心地位。關(guān)于爭端解決機(jī)制中仲裁制度，大家基于各自的分析指出了所謂的“缺陷”，并設(shè)計了若干“完善”建議。在筆者看來，這些建議中有一部分確可對爭端解決機(jī)制之完善有所助益，另一些卻不盡然?，F(xiàn)分述之：

（一）仲裁庭的設(shè)置

根據(jù)《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第7條關(guān)于“仲裁庭的組成”之規(guī)定，為解決爭議而設(shè)置的仲裁庭乃磋商無果的情況下始得成立，爭端解決完畢，此仲裁庭即自行解散。這一仲裁庭實為我們通常所稱之臨時仲裁庭。有學(xué)者對此亦有微詞，他們認(rèn)為，為“便于經(jīng)常性的投資、貿(mào)易糾紛得以及時有效的解決”，并使仲裁庭“變得更加富有經(jīng)驗，處理問題更加高效”，應(yīng)設(shè)立一個常設(shè)仲裁庭［5］。筆者對于這一建議亦不敢茍同。

首先，所謂“常設(shè)仲裁庭”這一表述的嚴(yán)謹(jǐn)性值得分析。根據(jù)《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第7條第1款，爭端解決機(jī)制中的仲裁庭一般包括3名仲裁員。那么，這里所說的“常設(shè)仲裁庭”是否意味著由固定的3名所謂“仲裁員”來長期解決區(qū)內(nèi)經(jīng)貿(mào)爭端？如果是，這將與作為仲裁制度之根基的意思自治原則相悖，使?fàn)幎私鉀Q機(jī)制中的仲裁制度徒有“仲裁”之名而無“仲裁”之實。如果不是，則意味著仲裁員并不固定，而是由爭端當(dāng)事方選任，既然仲裁員無法固定，又何來“常設(shè)”？還須指出的是，《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第7條第1款還賦予爭端當(dāng)事方約定仲裁庭中仲裁員人數(shù)的權(quán)利，既然爭端當(dāng)事方可以約定仲裁庭之設(shè)置，“常設(shè)”之說更無根據(jù)。

其次，依仲裁法理，臨時仲裁通常與機(jī)構(gòu)仲裁相對，據(jù)此，筆者揣測，主張設(shè)置所謂“常設(shè)仲裁庭”的學(xué)者所指的“常設(shè)”，并非“仲裁庭”的“常設(shè)”，而是希望設(shè)立一個類似于國內(nèi)仲裁委員會般的“常設(shè)”仲裁機(jī)構(gòu)。但即便如此，設(shè)立這樣的“常設(shè)仲裁庭”也是頗為可疑的。主張應(yīng)當(dāng)設(shè)立“常設(shè)仲裁庭”的學(xué)者認(rèn)為這“便于經(jīng)常性的投資、貿(mào)易糾紛得以及時有效的解決”，似乎是出于對仲裁效率價值的考量。但仲裁的效率價值是以仲裁員的專業(yè)性為基礎(chǔ)，以嚴(yán)格的期間規(guī)定為制度保障，并以“一裁終局”的裁決形式為直接體現(xiàn)［6］。換言之，是否采用“常設(shè)仲裁庭”的設(shè)置方式對仲裁效率優(yōu)勢的體現(xiàn)沒有影響。在《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第7條、第8條、第9條及第12條的有關(guān)規(guī)定中，都很好的考慮到了作為爭端解決機(jī)制的仲裁制度的效率性，可以說，現(xiàn)有的仲裁爭端解決機(jī)制在效率性方面的規(guī)定是較為成功的。如有關(guān)國家仍想進(jìn)一步提高其效率的話，縮短有關(guān)程序的期間可能比設(shè)立所謂的“常設(shè)仲裁庭”更為可行。

最后，主張設(shè)置所謂“常設(shè)仲裁庭”的學(xué)者還認(rèn)為這可以使仲裁庭“變得更加富有經(jīng)驗”，果真有此功效嗎？仲裁作為糾紛解決方式之一，其所涉及的通常包括程序性事項與實體性事項兩大類。那么，所謂“變得更加富有經(jīng)驗”，似乎就落實為對仲裁程序的更加熟練和對爭議實體問題的更加專業(yè)。但綜觀《爭端解決機(jī)制協(xié)議》中關(guān)于仲裁程序的規(guī)定，雖不能說一看便知，屬于一般經(jīng)過法律訓(xùn)練者可以理解的，更不用說在“法律、國際貿(mào)易、《框架協(xié)議》所涵蓋的其他事項，或者國際貿(mào)易協(xié)議爭端解決方面具有專門知識或經(jīng)驗”的仲裁員的候選人了。至于爭議實體問題，從《爭端解決機(jī)制》中關(guān)于仲裁員人選的要求看，其皆為該領(lǐng)域的專家，既為專家，“富有經(jīng)驗”當(dāng)為其基本素質(zhì)。如此看來，在仲裁員已經(jīng)極富經(jīng)驗的前提下，再談設(shè)置所謂“常設(shè)仲裁庭”以使其“更加富有經(jīng)驗”似乎沒有必要。

綜上所述，設(shè)立所謂“常設(shè)仲裁庭”不僅無助于爭端解決機(jī)制的完善，反而有畫蛇添足之嫌。

（二）仲裁員的組成

《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第7條第6款規(guī)定：“……此外，主席不應(yīng)為任何爭端當(dāng)事方的國民，且不得在任何爭端當(dāng)事方的境內(nèi)具有經(jīng)常居住地或者為其所雇用?！痹撘?guī)定僅針對仲裁庭主席的選任，而不涉及仲裁庭中其他仲裁員。

筆者以為，這一規(guī)定的動機(jī)與用意頗令人費(fèi)解。作為仲裁及司法這樣具有權(quán)力運(yùn)用特征的第三方糾紛解決機(jī)制，其公正性至關(guān)重要，而回避制度的目的在于確?；蝮w現(xiàn)仲裁及司法的公正性，歷來為制度設(shè)計者所重視。就回避的一般原理而言，凡擁有裁決權(quán)者都應(yīng)屬于回避考慮之列，而《爭端解決機(jī)制協(xié)議》卻不考慮除仲裁庭主席之外的其他仲裁員的回避問題，似乎不盡合理。雖然《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第7條第6款同時規(guī)定包括主席在內(nèi)的各仲裁員“僅在客觀、可靠、公正和獨(dú)立的基礎(chǔ)上嚴(yán)格選任”，但如此單薄的制度設(shè)計可能難以消解人們因普通仲裁員回避規(guī)定的缺失而抱有的對該制度公正性的懷疑。況且，既然仲裁主席與其他仲裁員都遵循同樣的選任標(biāo)準(zhǔn)，為何又單獨(dú)提出主席的回避問題而對其他仲裁員不作規(guī)定？基于上述考慮，筆者贊同有關(guān)學(xué)者提出的“適用于仲裁庭主席的規(guī)則也應(yīng)適用于其他仲裁員”的主張［3］91-98。

但這些學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)編列類似于《花名冊》的所謂“合格仲裁員名單”的建議似也不可取［8］。前已述及，爭端解決機(jī)制中的仲裁庭是臨時仲裁庭，從當(dāng)前仲裁實踐看，臨時仲裁對于仲裁員的選任具有非常大的自由性，只要爭端當(dāng)事人認(rèn)為其可公正高效地處理爭端，并且與有關(guān)回避制度不相抵牾，便可指定之。如此而言，編列所謂《仲裁員名冊》與臨時仲裁的理念背道而馳。并且，就中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)而言，如果將滿足專業(yè)性、獨(dú)立性和公正性要求的適格仲裁員盡數(shù)列明，其數(shù)量恐怕十分龐大，即使有某一機(jī)構(gòu)不辭辛勞將如此眾多的潛在仲裁員名單編列成冊提供給爭端當(dāng)事方，其功效與由爭端當(dāng)事方自由選擇有何區(qū)別？其對爭端當(dāng)事方又有何實際意義？質(zhì)言之，這一建議既不必要，也不可行。

（三）仲裁的裁決

《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第8條第5款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)基于一致作出裁決；如果仲裁庭不能取得一致，則應(yīng)依照多數(shù)意見作出裁決?！痹诠P者看來，這一規(guī)定可能是整個《爭端解決機(jī)制協(xié)議》中問題最嚴(yán)重的一條規(guī)定，其暗含導(dǎo)致仲裁裁決無法作出的邏輯缺陷。

首先，從《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第7條第1款的規(guī)定看，爭端當(dāng)事方可以自行約定仲裁庭中仲裁員數(shù)量。這在邏輯上意味著只要爭端當(dāng)事方達(dá)成合意，仲裁庭可以由偶數(shù)仲裁員組成，這樣的仲裁庭在起草最終裁決時無法排除因“勢均力敵”而不能形成多數(shù)意見的可能。當(dāng)然，偶數(shù)仲裁員的仲裁庭在仲裁實踐中不大可能出現(xiàn)，但不大可能出現(xiàn)并不等于絕對不可能出現(xiàn)，作為一項制度設(shè)計，理應(yīng)預(yù)計到所有可能情況。

其次，退而言之，即使在仲裁庭由奇數(shù)仲裁員組成的情況下，《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第8條第5款的規(guī)定亦可能導(dǎo)致仲裁裁決無法作出。在由奇數(shù)仲裁員組成的仲裁庭中，獨(dú)任仲裁是最簡單狀態(tài)，此時該仲裁員一人意見即為仲裁庭最終意見，上述規(guī)定不會影響裁決的作出。但在仲裁員不止一人的時候，局勢就變得復(fù)雜起來。有學(xué)者依據(jù)《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第10條關(guān)于“第三方”的規(guī)定指出：在第三方介入仲裁程序的情況下，仲裁庭由于對三方責(zé)任的意見不同，可能無法依據(jù)《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第8條第5款形成多數(shù)意見并作出裁決［3］91-98。這一推理是合乎邏輯的。需要進(jìn)一步說明的是，即使不存在“第三方”，仲裁庭組成人員同樣可能因為各自認(rèn)識的不同而無法形成多數(shù)意見，這亦會使仲裁裁決不能作出。也許正基于此種擔(dān)心，國際上的仲裁實踐中如遇有仲裁庭無法形成多數(shù)意見作出裁決的情況，一般都以首席仲裁員之意見作成裁決。

最后，再退而言之，仲裁庭組成人員為在《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第8條第5款的規(guī)定下仍可作出仲裁裁決，還存在采取延長討論時間以增加形成多數(shù)意見的可能。這在實踐中可暫時解決該規(guī)定所暗設(shè)之難題，但終究是治標(biāo)之法，無法從根本上解決問題。而且，采取延長討論時間的方式來促成多數(shù)意見是以犧牲仲裁效率為代價的，這又在某種程度上影響了爭端解決機(jī)制中仲裁制度優(yōu)勢的發(fā)揮。

基于上述考慮，筆者認(rèn)為爭端解決機(jī)制中仲裁裁決的作出可以參考國際上仲裁實踐的成熟經(jīng)驗，在無法形成多數(shù)意見時，以首席仲裁員，即仲裁庭主席意見為準(zhǔn)。

（四）仲裁裁決的效力

《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第8條第4款規(guī)定：“仲裁庭裁決為終局，對爭端各當(dāng)事方有約束力?！庇袑W(xué)者對此亦有詬病，他們擔(dān)心會出現(xiàn)“因仲裁庭的組成不當(dāng)或明顯超越權(quán)限，裁決賴以成立的理由不清等而使裁決不公正”，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)置裁決復(fù)核制度以審查爭端當(dāng)事方依據(jù)若干理由提出的復(fù)核申請［8］。

關(guān)于這一問題，應(yīng)當(dāng)說，《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第8條第4款賦予仲裁裁決以終局效力的規(guī)定在仲裁實踐中頗為普遍，但理論上講，作為糾紛解決制度，即使其設(shè)計的再精密，也無法完全排除不公正裁決出現(xiàn)的可能。倘若對這種可能缺乏相應(yīng)的補(bǔ)救措施，將使糾紛解決制度的實效受到影響。因此，應(yīng)注意的是，在仲裁實踐中同樣普遍存在針對仲裁裁決的司法監(jiān)督機(jī)制以應(yīng)對仲裁可能出現(xiàn)的不公情況。基于此，筆者贊成針對仲裁裁決設(shè)立相應(yīng)的復(fù)核程序以策萬全。

但有學(xué)者認(rèn)為，“裁決所依據(jù)的法律有所偏差或?qū)徖硎聦嵅磺濉睉?yīng)成為可以提請啟動復(fù)核程序的理由［5］9-13。對此筆者以為，裁決所依據(jù)的法律和對有關(guān)事實的認(rèn)定已屬于仲裁庭審理過程中的實體事項，從仲裁監(jiān)督機(jī)制的實踐看，實體性事項通常是排除在可監(jiān)督范圍之外的。而且，從確保仲裁庭活動的獨(dú)立性考慮，也不宜對仲裁庭如何適用法律及認(rèn)定事實等實體事項予以復(fù)審［6］128-156。

三、關(guān)于爭端解決機(jī)制的執(zhí)行力度問題

《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第12條是有關(guān)執(zhí)行問題的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為依此規(guī)定所建構(gòu)的爭端解決機(jī)制執(zhí)行制度與WTO爭端解決機(jī)制的執(zhí)行程序相比，因缺乏執(zhí)行的力度而存在明顯不足。他們建議借鑒WTO的“跟隨執(zhí)行監(jiān)督制度”，（注：在DSM/WTO中“跟隨執(zhí)行監(jiān)督制度”將建議與裁決的執(zhí)行自始至終地置于DSB監(jiān)督之下。采取報復(fù)性措施被DSB嚴(yán)格控制，終止減讓和其他義務(wù)的范圍也被明確限定在一個數(shù)額之內(nèi)，這個數(shù)額須與利益損害或喪失相符。為此，DSU還設(shè)立了救濟(jì)程序，如果認(rèn)為報復(fù)措施違背了水平相當(dāng)原則的，即可提請仲裁。所有這些設(shè)計既可以使建議和裁決得到執(zhí)行并保障WTO的法律秩序得到實施，又可以兼顧到公平和均衡原則。)將建議或裁決的執(zhí)行置于原仲裁庭的監(jiān)督之下，并認(rèn)為這可“使執(zhí)行活動更趨透明化，形成一種強(qiáng)大的道義壓力，迫使敗訴方執(zhí)行建議或裁決”［3］91-98。

對于爭端解決機(jī)制的執(zhí)行力度問題，實際發(fā)生的案例應(yīng)當(dāng)最有證明力。但目前尚未有關(guān)仲裁庭裁決的執(zhí)行案例見諸媒體，在此筆者只能依據(jù)《爭端解決機(jī)制協(xié)議》的條文表述分析其應(yīng)然的執(zhí)行力度。

首先，WTO爭端解決機(jī)制的執(zhí)行力度有目共睹，其無論在制度設(shè)計還是在實際運(yùn)行層面上都得到很好體現(xiàn)［9］。但在邏輯上講，“WTO爭端解決機(jī)制的執(zhí)行程序有力度”并不意味著其是最有力度的執(zhí)行程序。同樣，我們也斷不可由某一爭端解決機(jī)制的執(zhí)行程序與WTO爭端解決機(jī)制執(zhí)行程序不一致，或缺乏與所謂WTO“跟隨執(zhí)行監(jiān)督制度”完全一樣的監(jiān)控機(jī)制，就其缺乏執(zhí)行力度。筆者以為，就執(zhí)行問題而言，嚴(yán)格的期間規(guī)定有利于促使有關(guān)當(dāng)事方及時的履行義務(wù)，從而避免被無故或不合理的拖延裁決，而合理的執(zhí)行措施不僅有利于促成個案的爭端解決，還可有力的消解未來的潛在“爭端”?；A(chǔ)上述考慮，考察某一爭端解決機(jī)制的執(zhí)行程序是否有足夠力度，似乎應(yīng)當(dāng)以該程序?qū)?zhí)行期間及執(zhí)行措施是否存在嚴(yán)格的規(guī)定及相應(yīng)的監(jiān)控手段。符合此標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行程序，至少從制度設(shè)計而言就是一個有力度的執(zhí)行程序。

其次，該機(jī)制下的執(zhí)行期限也是確定根據(jù)《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第12條第2款規(guī)定，如爭端各方未能在仲裁庭報告散發(fā)后的30天內(nèi)就執(zhí)行的合理期間達(dá)成一致，只要可能，爭端任何一方可以將此事項提交原仲裁庭審查。并且，原仲裁庭應(yīng)當(dāng)最遲在該事項提交其審查的45日內(nèi)提交報告?？梢姡袊獤|盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制中仲裁庭的建議或裁決的執(zhí)行期限問題是被置于嚴(yán)格的監(jiān)督之下的，敗訴方無法毫無理由的過分拖延其執(zhí)行期限。那么，就執(zhí)行期限的確定性而言，爭端解決機(jī)制欠缺力度的結(jié)論？

最后，爭端解決機(jī)制中仲裁庭的建議或裁決執(zhí)行的實體問題是被置于原仲裁庭的監(jiān)督之下的具有確定性?！稜幎私鉀Q機(jī)制協(xié)議》第12條第3款規(guī)定，就合理期間內(nèi)是否存在為遵守仲裁庭建議所采取的措施或此類措施是否與《框架協(xié)議》相一致的問題上存在分歧，只要可能，此爭端應(yīng)提交原仲裁庭加以決定。并且，任何情況下，原仲裁庭都應(yīng)當(dāng)在不晚于該事項提交其審查的75日內(nèi)提交報告。敗訴方不得拒不依據(jù)仲裁庭建議或裁決采取相應(yīng)措施，亦不得采取與《框架協(xié)議》不相一致的措施。那么就執(zhí)行內(nèi)容的確定性而言，如何可得爭端解決機(jī)制欠缺力度之結(jié)論？

由上可見，中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制的執(zhí)行程序并不如某些學(xué)者所認(rèn)為的那樣因缺乏執(zhí)行力度而存在明顯不足。我們亦無必要將該執(zhí)行程序修改的與WTO爭端解決機(jī)制執(zhí)行程序如出一轍而彰顯其所謂力度。

四、關(guān)于爭端解決機(jī)制的懲罰制度問題

《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第13條是有關(guān)補(bǔ)償和中止減讓或利益喪失的規(guī)定，亦即我們通常所稱的懲罰制度。有學(xué)者認(rèn)為《爭端解決機(jī)制協(xié)議》中的懲罰制度對于懲罰的措施及幅度沒有作出清晰的規(guī)定，并且該制度還可能導(dǎo)致懲罰權(quán)的濫用［5］9-113。筆者以為，對《爭端解決機(jī)制協(xié)議》中懲罰制度的這一詰難有失公允。

首先，補(bǔ)償并不是懲罰。措施在仲裁庭之建議或裁決未能在合理期限內(nèi)執(zhí)行的情況下，《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第13條列舉了兩種可供選擇的臨時措施——補(bǔ)償（注：補(bǔ)償一般指在執(zhí)行裁決的合理期限過后，這些措施仍不能修改或取消的情況下，由于該成員繼續(xù)實施這些措施而給其他受到影響的成員提供補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)姆绞桨ǖ幌抻诮o其他成員更多的貿(mào)易機(jī)會，例如降低其他產(chǎn)品的關(guān)稅，或提供在其他方面提供更多的市場準(zhǔn)入機(jī)會等。)和中止減讓或利益。其中，補(bǔ)償是承擔(dān)執(zhí)行義務(wù)一方的自愿行為，而且，爭端當(dāng)事方應(yīng)通過談判方式確定均可接受的補(bǔ)償調(diào)整協(xié)議。嚴(yán)格的講，補(bǔ)償?shù)淖栽感员砻髌洳⒉粚儆趹土P措施。

其次，就懲罰的水平而言，《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第13條第4款規(guī)定，中止減讓或享有利益應(yīng)限于在《框架協(xié)議》項下，被認(rèn)定為與《框架協(xié)議》不一致的措施符合仲裁庭建議的爭端方所享有的減讓或享有利益。這一規(guī)定雖未明確出現(xiàn)“懲罰與利益喪失水平相當(dāng)”原則的表述，但從其措辭看，是完全符合水平相當(dāng)原則之精神的。并且，該規(guī)定還對懲罰手段的范圍給予了必要的限制，以使其符合《框架協(xié)議》的宗旨和目的。由此可見，《爭端解決機(jī)制協(xié)議》中的懲罰力度上并不缺乏對懲罰幅度相當(dāng)原則的考慮。

最后，關(guān)于懲罰權(quán)可能會被濫用的憂慮似乎也是多余的。前文已述，中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制的懲罰制度貫徹了懲罰幅度相當(dāng)原則，這樣的制度設(shè)計在很大程度上阻卻了濫用懲罰權(quán)情況的發(fā)生幾率。至于有些學(xué)者擔(dān)心的在交叉領(lǐng)域懲罰中可能出現(xiàn)的懲罰權(quán)濫用，來源于《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第13條第5款第2項的規(guī)定。單就該項規(guī)定看，起訴方認(rèn)為對相同部門中止減讓或享有利益不可行或無效，則可尋求中止其他部門項下的減讓或享有利益。但應(yīng)注意的是，《爭端解決機(jī)制協(xié)議》中的任何規(guī)定并非孤立存在，而是與其他規(guī)定相互聯(lián)系而形成一緊密不可分的有機(jī)體系。因此，我們斷不可僅憑個別規(guī)定便得出結(jié)論。從《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第13條第6款的規(guī)定看，懲罰措施如下：中止減讓或享有利益應(yīng)是臨時性的，且只能維持至被認(rèn)定為與《框架協(xié)議》不一致的措施已取消，或必須執(zhí)行仲裁庭建議的締約方已經(jīng)做到（該建議），或已經(jīng)達(dá)成雙方滿意的解決方法。由此可見，其對于“中止減讓或享有利益”的定位主要在于彰顯這一措施的督促功能。同時，前文已述，《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第13條第4款還對“中止減讓或利益”的范圍作出了明確的界定。同時，我們更應(yīng)注意到《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第13條第3款規(guī)定，如在合理期限內(nèi)（20天）未就補(bǔ)償問題達(dá)成協(xié)議，起訴方可請求原仲裁庭確定中止減讓或享有利益的適當(dāng)水平。依此規(guī)定，起訴方中止減讓或享有利益的懲罰權(quán)是受到原仲裁庭監(jiān)督的。在這樣的制度設(shè)計下，即使是在交叉領(lǐng)域進(jìn)行懲罰，亦不會引發(fā)懲罰權(quán)的濫用。

五、結(jié)語

制定和實施《爭端解決機(jī)制協(xié)議》是落實《框架協(xié)議》的重要步驟，其對于中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)的良性發(fā)展具有戰(zhàn)略意義。作為一個新興的經(jīng)濟(jì)合作組織，其賴以構(gòu)建的各項協(xié)議不可避免的存在諸多不足，《爭端解決機(jī)制協(xié)議》亦不能外。但中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)畢竟是一個區(qū)域性組織，其相對于其他區(qū)域性組織及WTO而言，有自身的特點(diǎn)和運(yùn)行規(guī)律［10］。這就要求我們在探討包括爭端解決機(jī)制在內(nèi)的中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)有關(guān)制度的完善時，除以WTO及其他自由貿(mào)易區(qū)的實踐為參考外，亦應(yīng)對其自身的特點(diǎn)和運(yùn)行規(guī)律給予充分的關(guān)注，而不應(yīng)處處以所謂的“國際通行原則”為準(zhǔn)繩。因此，筆者贊同這一見解——中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)“爭端解決的制度設(shè)計上……應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的需求來設(shè)計”［11］?；诖?，筆者嘗試以其自身需求為依托，對當(dāng)下關(guān)于中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制的逐步加以完善。

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On the Improvement of the DSM of the CAFTA

DING Li-bai

(Southwest University of Political Science & Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:

Focusing on the demand of the CAFTA, one can readily find that many of the so-called “defects” detected by scholars are not defects at all, such as having not extended the disputing parties of the DSM to individuals, the design of ad hoc arbitration, or the enforcement and the punishment of the DSM. However, some flaws of the DSM can be really picked in such aspects as the challenge of the arbitrator, the formation and review of the award, which should be improved.

Key Words:DSM of the CAFTA; proper party; arbitration regime; enforcement; punishment system

本文責(zé)任編輯：徐 泉