激烈競爭下的變革：公司法判例法方法的引入

摘要：我國《公司法》2005年的修改拉開了公司法現(xiàn)代化的序幕。在大量借鑒和引入西方先進(jìn)公司法制度的同時，我們應(yīng)審視我國公司法發(fā)展和變革軌跡。目前，西方國家公司法發(fā)展和競爭的良好態(tài)勢使學(xué)習(xí)和借鑒一些判例法國家的先進(jìn)公司法律制度成為首選，但是，一味將這些屬于舶來品的制度進(jìn)行盲目借鑒，必將導(dǎo)致產(chǎn)生一些不可預(yù)知的后果，我國的公司法改革也將可能因此而誤入歧途。這就有必要在我國現(xiàn)有公司成文法體系的基礎(chǔ)上，適時引入產(chǎn)生先進(jìn)公司法律制度的方法和途徑即判例法方法，以有效推進(jìn)有中國特色公司法的改革，使我國公司法既能滿足自身制度發(fā)展的內(nèi)在需求，也能夠沉著應(yīng)對潛在的區(qū)域公司法的制度性競爭，為今后我國公司法的不斷改進(jìn)和迅速發(fā)展奠定良好的體系性基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞： 公司法；成文法；判例法；普通法；法律改革；法律體系

中圖分類號：DF411.91

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、 引言

二、

三、 美國特拉華州大法院法庭大法官小斯坦因（Leo E. Strine, Jr.）曾精辟地指出，公司法的判例法

（注： 目前的普通法體系已經(jīng)融合了以往的衡平法，而本文所稱的判例法體系指的也就是現(xiàn)在的普通法體系。判例法和普通法在本文中指的都是經(jīng)由相關(guān)法律匯編所報告的一系列具有法律約束力的判例。)發(fā)展是法官與不斷發(fā)展的資本市場、股東的能動、證券交易規(guī)則以及交易結(jié)構(gòu)等相適應(yīng)的結(jié)果，與這些公司實務(wù)的緊密結(jié)合促成了好的判例法對于優(yōu)秀的公司法律制度體系的發(fā)展［1］。英美判例法體系下的公司法之所以能有目前繁榮發(fā)展的景象，是因為其法律體系蘊藏著制度創(chuàng)制和發(fā)展的方法。然而，對“方法”一詞，法學(xué)研究及司法實務(wù)的各個領(lǐng)域可能有著不同的理解和解釋［2］，例如，教學(xué)及理論研究方法、法律適用及解釋的方法等等。而就本文所試圖推動的公司法改革和發(fā)展判例法方法而言，它卻有著較為局限的所指，即在公司法改革的制度引進(jìn)的語境中，不能僅僅針對具體制度，還要考慮學(xué)習(xí)這些制度發(fā)源國家產(chǎn)生制度的方法。易言之，就是判例法體系下公司法的制度創(chuàng)制和發(fā)展方法，既包括法官依據(jù)成文法律和既有先例創(chuàng)制新的判例、形成新的制度的方法，也包括相應(yīng)的成文法對于這些判例法制度的法典化和應(yīng)用成文法手段彌補系統(tǒng)性問題的方法［3］。比較而言，大陸法國家則往往不通過判例法方法來發(fā)展公司法，其制度的產(chǎn)生一般僅限于成文法律立法手段，法官及訴訟當(dāng)事人的能動性與公司法制度確立不能夠被有效銜接。成文法體系邏輯性較強(qiáng)，但適應(yīng)公司實務(wù)發(fā)展的能力顯得相對較弱。

判例法通過法官判決生成的具有約束力的先例在整個公司法律制度的發(fā)展中占據(jù)非常重要的地位。它不僅僅使其自身的公司法律體系因此得到了飛速發(fā)展，而且使得今天的主要大陸法國家也都不能堅守以往具有其公司法特征的一些制度，被迫轉(zhuǎn)而引入判例法國家公司法的制度。這樣的發(fā)展態(tài)勢令我們在發(fā)展和改革公司法的時候不得不加以重視。這當(dāng)中，有其內(nèi)部公司法律關(guān)系發(fā)展的客觀要求，但更重要的是為了吸引更多投資和增強(qiáng)國家經(jīng)濟(jì)實力而不得不對公司法進(jìn)行修改。公司法的改革已經(jīng)逐漸由單純的國家法律內(nèi)在需要，發(fā)展成為兼有區(qū)域經(jīng)濟(jì)競爭外在要求的雙重需要，這迫使一國公司法不得不摒棄與競爭不協(xié)調(diào)的制度和規(guī)范，向著更為先進(jìn)和開放的方向發(fā)展。

我國2005年新《公司法》的頒布，標(biāo)志著公司法改革將逐步走上正常的發(fā)展軌道，其修改也必將同西方發(fā)達(dá)國家一樣步入常態(tài)化，以適應(yīng)瞬息萬化的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要。但是，在我國長期受大陸法國家法律體系影響的同時，面對英美判例法國家公司法強(qiáng)勢的影響力，我們不得不考慮在可能條件下，運用判例法國家發(fā)展和改革公司法的方法來為我國的公司法改革服務(wù)。目前，世界兩大法系公司法發(fā)展基本態(tài)勢的現(xiàn)狀并不是偶然產(chǎn)生的，判例法體系與公司法本身就有著微妙而默契的聯(lián)系性，并且我國判例法發(fā)展的基礎(chǔ)也謂久遠(yuǎn)，為我們應(yīng)對今后可能面臨的嚴(yán)峻公司法律制度競爭提供了引入判例法方法的歷史基礎(chǔ)?；诖?，我們應(yīng)當(dāng)積極借鑒判例法方法，為我國公司法產(chǎn)生出判例法和成文法相結(jié)合的高效發(fā)展模式創(chuàng)造條件。

二、兩大法系公司法的競爭及改革趨勢

伴隨經(jīng)濟(jì)上的激烈競爭，公司法的制度競爭在近年來有著愈演愈烈的趨勢。西方國家公司法從上個世紀(jì)末到本世紀(jì)初的10余年間發(fā)生了巨大的變化。公司法作為經(jīng)濟(jì)生活中的重要法律制度，必須適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求而不斷演進(jìn)。一方面，西方發(fā)達(dá)國家的公司法律制度競爭因為經(jīng)濟(jì)聯(lián)系不斷密切和交往而日漸加深，使得競爭不僅大量存在而且非常激烈；另一方面，這樣的競爭事實上已經(jīng)初見分曉，大陸法國家公司法紛紛向英美判例法國家公司法借鑒的趨勢反映出判例法下公司法所特有的優(yōu)勢地位。

（一）公司設(shè)立“市場”和基本制度間的激烈競爭

西方國家公司法的制度競爭主要體現(xiàn)在公司法的需求方（Demand Side）和供應(yīng)方（Supply Side）兩個方面［4］。一方面，從公司法的需求方而言，一旦公司設(shè)立者可以根據(jù)沖突法規(guī)則或國際條約選擇利用不同國家或法域的公司法去設(shè)立公司，那么他們必然選擇最為適合的法律，其結(jié)果會令一些不具吸引力的公司法律逐漸被邊緣化；另一方面，從公司法的供應(yīng)方而言，各國都在自己的法律體系下探索和借鑒先進(jìn)的制度，積極改革自己的公司法律制度，使之盡可能滿足域內(nèi)公司的需要，同時應(yīng)對公司法上的制度性競爭。由此，不論在一體化不斷增進(jìn)的歐洲，還是在聯(lián)邦制下美國的各州，都紛紛體現(xiàn)出了公司法制度的激烈競爭態(tài)勢。

首先，需求方的公司設(shè)立市場選擇（注：公司設(shè)立市場選擇（Market for Corporate Charters），又稱為設(shè)立法域選擇（Incorporation Forum Shopping），主要是指在設(shè)立公司之前，為了更容易設(shè)立公司或?qū)τ谠O(shè)立者和公司將來的運作更為有利而對可供選擇的司法管轄區(qū)進(jìn)行篩選，選出最為合適的地方公司法制度來完成公司的設(shè)立程序。)牽動著各國公司法立法者的神經(jīng)，刺激公司法改革向先進(jìn)制度學(xué)習(xí)。一方面，就美國聯(lián)邦各州的競爭而言，美國的沖突法規(guī)則已經(jīng)基本確立了這樣的規(guī)則，即不論公司在哪里運作，其設(shè)立地公司法就是其所應(yīng)當(dāng)適用的法律［5］，這就使得各州雖有不同的公司法，但公司在一州的設(shè)立可以基本在各州得到承認(rèn)。對公司而言，這就意味著可以選擇在相對更具吸引力的州公司法下設(shè)立。特拉華州（Delaware）的公司法在吸引公司設(shè)立上早已獨占鰲頭，（注：據(jù)統(tǒng)計，1996-2000年，在特拉華州注冊的上市公司占全美58%，而《財富》500強(qiáng)中的59％的公司中有67%為上市公司。這樣的情況被學(xué)者廣泛的稱作“特拉華效應(yīng)”（Delaware Effect）。當(dāng)然，特拉華州的公司法也長期處在聯(lián)邦公司法立法的威脅之下，使得該州不得不積極增強(qiáng)其公司立法影響，以擺脫可能受到的聯(lián)邦層面的立法干預(yù)。見Bebchuk, Lucian Arye and Cohen, Alma, Firms Decisions Where to Incorporate, 46 Journal of Law and Economics (2003), 389.)在一定程度上影響著各州的公司法立法趨勢，并逐漸發(fā)展成為美國公司實體法主要來源和創(chuàng)造者。另一方面，在歐盟，雖然其成員國并不希望產(chǎn)生一個歐洲的“特拉華效應(yīng)”［6］，但這場競爭已經(jīng)初現(xiàn)端倪。（注： 位于布魯塞爾的歐洲法院（European Court of Justice簡稱ECJ），目前主要以條約和判例作為法律依據(jù)，已經(jīng)先后作出了兩個相關(guān)的重要判決（Centros v. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen 1999 E.C.R. I-1459.和überseering BV v. Nordic Construction Co. Baumanagement GmbH 2002 E.C.R. I-9919.這兩個判決對于其成員國具有約束力）。這兩個判決雖然沒有完全確立和美國一樣的公司設(shè)立市場，但為以后可能的公司設(shè)立市場奠定了基礎(chǔ)。在這兩個案件中，歐洲法院以設(shè)立自由（Free Establishment）的歐盟法原則為基礎(chǔ)對德國沖突法適用真實住所（Real Seats）的保護(hù)主義原則進(jìn)行了駁斥，一定程度上限制了其不承認(rèn)外國公司的慣例。)歐洲的公司設(shè)立者已經(jīng)可以選擇在特定成員國公司法下設(shè)立和經(jīng)營公司。在這樣的態(tài)勢下，英國、法國、德國等幾個國家公司法改革已經(jīng)出現(xiàn)了可謂爭先恐后的激烈競爭局面。

其次，供應(yīng)方公司法制度競爭主要表現(xiàn)為發(fā)達(dá)國家基本公司法制度的競爭，其中最突出的就是不同公司治理的模式的相互競爭。在傳統(tǒng)上，不論在美國各州還是在歐洲各國，都有著一些不同的公司治理理念和模式。在這些模式中，主要有3個模式（注：有學(xué)者指出，還有以戰(zhàn)后日本和法國為代表的國家主導(dǎo)型模式以及英美曾經(jīng)爭論過的利益相關(guān)者主導(dǎo)模式，但是這兩種模式并不能與文中所列的三種模式相比擬，其影響力也相對較弱。)間的競爭較為激烈：一個是曾經(jīng)在美國頗具影響力的經(jīng)理主導(dǎo)型“（Manager Oriented Model）；（注：19世紀(jì)30年代到60年代以3位美國學(xué)者M(jìn)errick Dodd、John K. Galbraith和Adolph Berle為代表推崇管理層主導(dǎo)性。參見E. Merrick Dodd, Jr.，F(xiàn)or Whom Are Corporate Managers Trustees？45 Harv．L．Rev．(1932), 1145；John Kenneth & Galbraith Henry，The New Industrial State，Princeton University Press，1st Princeton Ed．(2007)，155；Adolph A．Berle，Jr．，Power Without Property：A New Development in American Political Economy，New York：Harcourt Brace (1959)，107－110.)另一個是一直以來為德國公司法所長期貫徹的員工參與型”（Labor Oriented Model）；還有一個就是目前為英美所積極倡導(dǎo)的“股東主導(dǎo)型”（Shareholder Oriented Model）。就目前的形勢來看，第一，傳統(tǒng)的“經(jīng)理主導(dǎo)型”模式及理念因為職業(yè)經(jīng)理人利用權(quán)力積極謀取個人利益和向非為股東利益項目不適當(dāng)?shù)倪^分投資受到廣泛的批評而逐漸消亡；第二，“員工參與型”有著強(qiáng)大的社會基礎(chǔ)［7］，但其他國家并不能有效移植；第三，目前的英美“股東主導(dǎo)型”模式正逐漸為主流公司法所接受，并在世界各國公司法的改革中受到重視［8］。

（二）主要大陸法國家公司法修改的基本趨勢及表現(xiàn)

透過上述兩方面公司法的競爭，我們發(fā)現(xiàn)兩大不同法律體系改革的趨勢較為明朗，即廣泛地出現(xiàn)了大陸法國家公司法大量借鑒判例法國家公司法制度。這主要表現(xiàn)在一些有代表性的大陸法國家借鑒英美公司法不區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司的做法，并且取消或降低了封閉公司的最低資本要求，正在建立一套更為自由寬松、具有英美公司法特征的公司法律。（注： 英美判例法國家公司法長期以來只存在不向公眾投資人開放的封閉性公司（Closed Companies）和可以向公眾開放的公眾公司（Public Companies）。另外，就最低資本要求來講，英美公司法的要求一向是非常之低，即1英鎊或美元。)

例如，法國的公司法改革的英美法趨向性主要體現(xiàn)在針對小公司的簡化股份公司（SAS）改革。1999年的《創(chuàng)新與科研法》將1994年引入的簡化股份公司的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)大幅度降低，不僅首次允許一個自然人設(shè)立股份公司，淡化了有限責(zé)任公司與股份有限公司的顯著區(qū)別，而且其最低資本要求也隨之取消了［9］。

又如，日本公司法在2005年我國公司法改革的時候也緊鑼密鼓地安排著重大改革，并于2005年由國會通過了《新會社法》。該法將過去散見于《商法》、《商法特例法》、《有限會社法》的公司法律改革首次以獨立的公司法形式頒布，逐漸抹去明治維新時期受德國公司法影響而留下的烙印，較之后來德國2008年對《有限責(zé)任公司法》的改革更為激進(jìn)?！缎聲绶ā贩艞壛嗽醋缘聡淖畹妥再Y本制度，使得設(shè)立公司更加容易。此外，該法將以往模仿德國GmbH的有限會社模式轉(zhuǎn)為類似德國的股份公司（AG）及株式會社模式，基本取消了有限會社與株式會社的區(qū)別［10］。

再如，受歐洲法院判例以及英國公司法2006年改革的影響，德國公司法也不得不改變以往堅持多年的過高最低資本及繁瑣的注冊程序，向著簡便的英美公司設(shè)立程序和要求變化。經(jīng)歷了一百多年風(fēng)雨的《有限責(zé)任公司法》在此次2006年英國公司法修改之后，面對激烈的經(jīng)濟(jì)競爭和市場對公司注冊地的選擇，不得不進(jìn)行了大幅度的修改［11］。同時，最引人注目的當(dāng)屬2008年6月通過的《有限責(zé)任公司現(xiàn)代化及其濫用應(yīng)對法》（簡稱MoMiG）［12］。MoMiG雖然沒有像草案中提出的大幅下調(diào)有限責(zé)任公司（GmbH）的最低注冊資本至以往的近40%即10 000歐元，但也規(guī)定1歐元可以注冊公司，（注：最后，MoMiG仍然將GmbH的注冊資本規(guī)定為25，000歐元，但是準(zhǔn)許1歐元即可以注冊并營業(yè)，并且必須在公司名稱上注明“Unternehmergesellschaft”或者“UG”以提示交易相對人或債權(quán)人。這樣的迷你型GmbH還必須每年從利潤中提取1/4作為補充資本，直至資本充實至法定要求。其實，該規(guī)定表面上是折中，而實際上較草案中的規(guī)定更為激進(jìn)地借鑒了英美公司法的經(jīng)驗。)而且將簡化GmbH注冊程序，改進(jìn)了以往繁瑣的公證程序，加速了GmbH的設(shè)立［13］。

三、判例法對公司法的積極推動

大陸法系國家公司法的改革趨勢向我們提示，判例法體系下的英美公司法相對而言顯得更為先進(jìn)，也更為實務(wù)界所推崇。判例法體系與公司法可能有著至關(guān)重要的默契，這主要因為其先進(jìn)性源于判例法本身的三大特征，即靈活性、效益性和包容性。首先，與經(jīng)濟(jì)生活密切聯(lián)系的公司法必須準(zhǔn)確、及時地反映實務(wù)領(lǐng)域?qū)τ诜傻暮袈?，而判例法的靈活性在公司法的制度創(chuàng)制和改革中就起到了極佳的推動作用；其次，就判例法體系內(nèi)在的特征來看，其更能夠滿足公司法作為最為主要的商事主體法對于效益的追求；最后，判例法體系包容性強(qiáng)，其公司法不僅僅限于紛繁的判例，更可以通過成文法的立法手段對其公司法進(jìn)行補充和協(xié)調(diào)，以彌補判例法自身的不足。

（一）公司法與判例法的靈活性契合

對于與經(jīng)濟(jì)和市場緊密聯(lián)系的公司法律制度來說，靈活性是特別重要的，因判例法比成文法的公司法律制度發(fā)展更為靈活，在一定程度上可以滿足公司法迎合實務(wù)界對于靈活性的急切需求。公司法與判例法的靈活性契合從一個側(cè)面展示出了英美公司法發(fā)展的重要優(yōu)勢。

首先，公司法需要靈活性以應(yīng)對不斷發(fā)展的公司法律實務(wù)的需要。紛繁復(fù)雜的市場變化要求公司不斷變化自己的經(jīng)營行為以與之適應(yīng)，這就使得與之相適應(yīng)的法律制度不得不同樣面對這樣的挑戰(zhàn)。英國前貿(mào)工部大臣何依特（Patricia Hewitt）在2004年的公司法改革咨詢文件中就指出，對英國的商事成就及投資者至關(guān)重要的是有一個對大小生意都可以適用，并且容易改進(jìn)的一個靈活的現(xiàn)代公司法體系［14］。 在她看來，靈活性是當(dāng)時英國公司法改革的一個重要環(huán)節(jié)。英國的2006年的公司法改革在這一指導(dǎo)下，貫徹了以小公司為主的立法思想，對于封閉型有限責(zé)任公司規(guī)制采取了更為靈活的制度規(guī)范，滿足了數(shù)量上占絕大多數(shù)的小公司對于更寬松的法律制度的需求。以往的公司法對于推動大型上市公司功勛卓著，但是由于在同一體系下給小公司施加的法律義務(wù)卻顯得過于繁重，以至于小公司發(fā)展在公司法的規(guī)范下失去活力。英國公司法的這一變化正是在充分估計了目前公司實務(wù)法律需要中最為迫切的內(nèi)容，即小公司的生存和發(fā)展。

其次，判例法的靈活性在于能夠及時生成相應(yīng)的規(guī)則和制度以適應(yīng)不斷變化的公司實務(wù)發(fā)展的要求。霍姆斯曾說：“判例法值得稱贊的特質(zhì)在于它先對于案件本身進(jìn)行決定，而后才隨之形成相應(yīng)的法律原則”［15］。由于公司法案件隨著公司實務(wù)的變化發(fā)展很快，往往法律剛剛更新，精明的公司律師就已經(jīng)為公司設(shè)計出了針對性的策略。只有判例法在訴訟當(dāng)事人的權(quán)利主張下能夠迅速對于新出現(xiàn)的公司法問題進(jìn)行制度性的解決，既能夠?qū)τ趥€案形成先例，又能夠結(jié)合一系列先例形成較為完善的制度。比如，在英國公司法關(guān)于小股東的保護(hù)制度發(fā)展過程中，就體現(xiàn)出了判例的靈活性。通過“福斯案”（注： Foss v Harbottle (1843) 2 Hare 461，67 E．R．189 (Court of Chancery)．)所確立的股東不能夠替代公司為公司的利益展開訴訟的基本制度之后，英國公司實務(wù)中大量出現(xiàn)了董事通過侵害公司利益損害小股東的現(xiàn)象。為了遏制這一情況，通過“彭德案”（注： Pender v Lushington (1877) 6 Ch D 70 (Court of Chancery)．)開辟了例外之后，英國法院又通過“庫克案”（注： Cook v Deeks ［1916］ 1 A．C．554．)以及“愛德華”案（注： Edwards v Halliwell ［1950］ 2 All ER 1064．)等著名判例的步步推動，最終在1948年的《公司法》第210條明確提出了派生訴訟制度，為小股東通過訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)利開辟了保障通道。

（二）公司法與判例法的效益性契合

就對于判例法體系的經(jīng)濟(jì)效益性而言，它比成文法體系更能夠有效保障公司法這一市場經(jīng)濟(jì)主體的基本法律制度對于經(jīng)濟(jì)效益的追求。公司法的立法目的大都在于通過規(guī)范公司設(shè)立程序和運作程序，平衡公司與股東、債權(quán)人或利益相關(guān)者之間的利益，促進(jìn)公司健康發(fā)展，創(chuàng)造更多的社會財富，從而獲得更優(yōu)的社會經(jīng)濟(jì)效益。而判例法體系在保障投資者權(quán)利上較大陸法體系有著突出的表現(xiàn)，并且也較好地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從而能夠?qū)崿F(xiàn)與公司法在效益追求上的強(qiáng)烈契合。

首先，從判例法的發(fā)展歷史和過程的角度來看，一方面，判例法中蘊含了經(jīng)濟(jì)邏輯，許多普通法慣例（Common Law Doctrine）在經(jīng)濟(jì)分析上講都是明智的。由于長期以來普通法采取了一種對于企業(yè)家們的準(zhǔn)許（Permissive）和幫助（Facilitative）的態(tài)度，始終考慮到對于經(jīng)濟(jì)效率的影響，可以說普通法本身促進(jìn)了19世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展［16］。另一方面，普通法的先例（Stare Decisis）的創(chuàng)制是在對于具體個案的判決中產(chǎn)生的，這樣的法律創(chuàng)制與一般的成文法創(chuàng)制有著顯著的區(qū)別。尤其是消耗的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于后者，因為普通法先例僅僅是個案雙方當(dāng)事人訴訟行為的副產(chǎn)品（By-product），并不需要如議會提案、辯論及審議等專門的立法程序，因而有著與一般成文法相比較的效益優(yōu)勢［16］554。

其次，從判例法獨特的訴訟程序來看，通過訴訟當(dāng)事人的活動，低效的普通法規(guī)則會因為當(dāng)事人對于先例追求而逐漸消失，使得有效率的法律得以保留而低效的規(guī)則被逐漸摒棄，從而最終實現(xiàn)判例法對于效率的追求，滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。［17］對于這樣由當(dāng)事人驅(qū)動的獨特的判例法發(fā)展，著名法經(jīng)濟(jì)學(xué)者羅賓曾在對于訴訟過程當(dāng)中雙方當(dāng)事人的行為選擇分析中通過經(jīng)濟(jì)學(xué)分析精辟地指出：“如果雙方都不尋求法官就其爭議形成一個先例，那么法律一般就沒有改變的必要；而如果只有一方尋求，則其將一直訴訟直到獲得一個勝訴判決，那么法律將傾向于對其有利的方面；如果雙方都尋求先例，那么法官形成相對更符合效率要求的規(guī)則的壓力也就更大?！保?8］

最后，從對于判例法體系和大陸法體系與國家或政府之間的不同關(guān)系來看，判例法體系相對來講更能夠保障投資人利益，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這對于公司法這樣的市場經(jīng)濟(jì)基本法律制度來講尤為重要。哈耶克曾經(jīng)指出，英國的普通法較法國等國的民法體系更為有利于保障個體權(quán)利，因為普通法更少地聯(lián)系到政府對于經(jīng)濟(jì)或者其他自由的限制［19］。的確，就法國和德國以及斯堪的納維亞國家的法律體系而言，政府更為強(qiáng)調(diào)國家利益和集體利益，這就使得個人財產(chǎn)性與合同性的權(quán)利相對處于劣勢?，敽閮?nèi)通過對102個國家和地區(qū)從1960－1992年之間經(jīng)濟(jì)增長與所采用的不同的法律體系的對應(yīng)分析，認(rèn)為普通法國家和移植國家能夠更好地保障財產(chǎn)權(quán)力和合同的履行，從而在經(jīng)濟(jì)發(fā)展上更勝一籌，這在一定程度上證實了哈耶克的觀點［20］。

（三）判例法包容性對公司法的促進(jìn)

從法律體系的融合來看，判例法體系有著更好的包容性，能夠?qū)⒊晌姆ǖ膬?yōu)點很好地借鑒和吸收?，F(xiàn)在，在判例法的代表性國家和法域有著堪比成文法國家繁多的成文法律。而成文法國家卻只能停留在借鑒判例法國家公司法的一些零散制度上，不能很好借鑒和吸收判例法方法，這就導(dǎo)致成文法發(fā)展過程中與判例法國家公司法相比較所顯現(xiàn)出來的乏力。判例法下的公司法顯得生機(jī)勃勃，而成文法下的公司法顯得較為被動。就最近判例法下公司法成文法最具代表性的立法活動而言，主要有以下兩個方面的動態(tài)：

首先，對判例法下公司法出現(xiàn)的系統(tǒng)性問題通過成文法手段予以解決。比如，美國聯(lián)邦層面的重要公司法律2002年的《薩班斯法》（Sarbans－Oxley Act）就是繼震驚世界的安然公司（Enron）和世通公司（WorldCom）等因丑聞倒閉之后由美國聯(lián)邦立法層面主動干涉原本主要由各州規(guī)定的公司法律［21］。這主要是因為各州公司法的底線競爭（Race to The Bottom），即因為爭奪公司設(shè)立市場而造成各州法律爭相降低公司設(shè)立要求［22］。這樣的底線競爭直接后果就是公司設(shè)立之后較弱的注冊資本保障以及其他寬松的法律要求導(dǎo)致公司成立和運行后可能不能夠有效保障公司投資人的利益或受到投資者約束，再加上美國傳統(tǒng)上“經(jīng)理主導(dǎo)型”公司治理模式的影響，就更使得公司管理層在寬松的法律約束下掌握過重的權(quán)力?！端_班斯法》作為聯(lián)邦立法強(qiáng)力干涉各州公司法的有效手段，加強(qiáng)了公司董事、經(jīng)理以及審計員的責(zé)任，為平衡判例法國家公司法內(nèi)部底線競爭的消極影響起到了一定的積極作用［23］。

其次，使用成文法立法手段使判例法規(guī)則以更加明確、精練的方式傳承下來。判例法借用一系列判例間的邏輯關(guān)系而構(gòu)成，因此，要解決一個公司法律問題需要研究和分析大量具體判例，這就使得判例法的適用顯得過于繁瑣。不過，判例法國家為了避免這一問題，積極探索公司法中運用成文法手段的解決辦法。英國和美國均有成文的公司法，其中以英國新近的成文法最具代表性。英國2006年《公司法》（Companies Act 2006）按照貿(mào)工部（DTI）構(gòu)建具有競爭力的經(jīng)濟(jì)要求［24］，對于150余年來公司法的普通法規(guī)則和衡平法原則進(jìn)行了總結(jié)［25］，幾乎全部重寫或是修改了1985《公司法》和1989《公司法》的所有規(guī)定，成為英國議會有史以來通過的最長的一部成文法律［26］。尤其是在對董事義務(wù)的成文化立法的方式上，新《公司法》將原本龐雜的判例法規(guī)則進(jìn)行了澄清、調(diào)和及梳理。其中，一方面，僅就判例法中存在的規(guī)則給以成文化立法，盡量避免成文法對判例法的干擾；（注： 見英國2006年《公司法》第107條第3款。)另一方面，董事義務(wù)相關(guān)判例規(guī)則并不因為成文規(guī)則的出現(xiàn)而退出，仍然要為推動成文法以后的進(jìn)一步發(fā)展起到積極作用。（注： 同上，第4款。)這樣，該法為判例法國家公司法的立法改革在成文法形成以及處理好成文法與判例法關(guān)系等方面都樹立了極好的典范。

四、我國公司法引入判例法方法的迫切要求

我國2005年《公司法》較1993年《公司法》是一次革命性的改革，它大量引進(jìn)了英美判例法國家一些具有先進(jìn)理念的公司法制度，在一定程度上體現(xiàn)了國際上公司法立法趨勢，為我國公司法的現(xiàn)代化作出了巨大貢獻(xiàn)。然而，就單純的一些制度引進(jìn)而言，有的制度并不是基于我國特有的經(jīng)濟(jì)社會條件而產(chǎn)生的，對于這些制度的使用以及今后的變革和發(fā)展還存在著很多尚未解決的問題。這就要求我們不能僅僅引進(jìn)個別制度，更要注重產(chǎn)生這些制度的方法?；诖?，若在我國的公司法制度構(gòu)建中適當(dāng)引入判例法方法將有利于我們做到對大陸法和判例法體系制度優(yōu)勢的兼收并蓄，并且在日益激烈的區(qū)域競爭中爭得有利地位，為以后我們創(chuàng)設(shè)真正具有中國特色的公司法律奠定良好的體系性基礎(chǔ)。

（一）判例法方法的歷史基礎(chǔ)及公司法的歷史和社會聯(lián)系需要

判例法對我國的法律體系來講其實并不陌生，只有引入判例法方法，我國公司法的改革才能夠比較好地吸收來自于兩個不同法律體系的先進(jìn)公司法制度及經(jīng)驗，同時有利于我們依托自己的公司法判例法源去演進(jìn)和形成與自身傳統(tǒng)及社會相緊密聯(lián)系的公司法。

首先，判例法方法在我國并非沒有基礎(chǔ)。回望歷史的長河，我國自秦漢就有著大量的判例法，如《睡虎地秦墓竹簡》中所記錄的“廷行事”、漢墓出土的《王杖詔書令》、宋元的“斷例”等等［27］。所以，判例法并非僅僅英美法國家所專有。而我國長期以來通過人治與法治的傳統(tǒng)法律思想相結(jié)合所構(gòu)筑的中華法系所特有的“混合法”體系，即兼有“判例法”與“成文法”的基本特征［28］。因此，我國公司法改革中應(yīng)適當(dāng)通過合理的方式引入判例法機(jī)制，與我國長期發(fā)展而來的法律傳統(tǒng)和文化具有相互傳承的聯(lián)系性。盡管我國古代判例沒有集中反映商事法律的基本要求，但作為一種法律制度的產(chǎn)生方法，歷史上并不陌生，這就為我國公司法因應(yīng)發(fā)展需要重建判例法方法奠定了深厚的歷史基礎(chǔ)。

其次，通過判例法方法完善具有中國特色的公司法，有利于加強(qiáng)公司法與歷史和現(xiàn)實聯(lián)系。這包含兩個層次的含義：一方面，判例法方法本身的發(fā)展應(yīng)該同歷史上中國判例形成的傳統(tǒng)相結(jié)合，注重使用符合傳統(tǒng)習(xí)慣的判例法方法；另一方面，應(yīng)當(dāng)積極探索適合我國傳統(tǒng)及經(jīng)濟(jì)社會條件并為社會所急需的公司法律制度。這樣，通過方法和內(nèi)容的有效結(jié)合，將公司法的判例法淵源發(fā)展成為植根于中國國情的公司法律，使得公司法能迅速發(fā)展而且避免割裂與之相適應(yīng)的社會關(guān)系。同時，由此產(chǎn)生的公司法的判例法體系將促使整個公司法律體系具備較好的連續(xù)性。并且，新舊制度之間的相互傳承發(fā)展，也不至于使公司法的改革和變化過多地給公司實務(wù)帶來階段性的消極影響。

（二）引入判例法方法的現(xiàn)實需要和應(yīng)對“移植效應(yīng)”

首先，一些制度引入并不一定會很好發(fā)揮作用。這主要表現(xiàn)在兩項重要的制度上，一個是董事、監(jiān)事、高級管理人員義務(wù)的法律規(guī)定，（注： 見2005年《公司法》第148條)另一個是“揭開公司面紗制度”（注： 見2005年《公司法》第20條第3款。)。

第一項制度對于公司治理中的責(zé)任分配和導(dǎo)向起著十分重要的作用。我國公司法借鑒英美判例法的董事義務(wù)法律規(guī)定，也認(rèn)為董事義務(wù)包含忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)兩個方面。但是，對于具體的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)概念，法律并沒有作出解釋，僅在第149條進(jìn)行了列舉，并且顯得有些雜亂。實際上，在英國2006年的《公司法》中，通過對于判例法的整理，就董事義務(wù)已經(jīng)基本歸納為7個一般性義務(wù)。（注： 見2006年英國《公司法》第170條至177條。)雖然英國完成了成文化的立法，但其立法者并沒有排除今后仍然通過判例法發(fā)展董事義務(wù)的可能，其法律便專門就保障判例法的效力在成文法律中進(jìn)行了規(guī)定。（注： 見2006年英國《公司法》第170條第（3）、（4）項規(guī)定。)借用類似的辦法，就移植來的由判例法產(chǎn)生的公司法制度，我們也可以通過判例法方法在其之上融入我國自身的法律傳統(tǒng)和習(xí)慣，逐步完善董事義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，形成適應(yīng)我國公司環(huán)境的董事義務(wù)規(guī)則體系。

第二項制度則是對于公司法有限責(zé)任制度本身不足的一個重要補充，是對債權(quán)人的一種非常規(guī)的特別保護(hù)。同樣，這一規(guī)則也是發(fā)源于判例法制度。通過對判例法上這一制度的分析，我們不難看出，在這一制度發(fā)源的判例法國家尚沒有形成一套邏輯上連續(xù)、判例間不相沖突的規(guī)范體系［29］。這樣的狀況為我國引入“揭開公司面紗制度”設(shè)置了巨大障礙，以至于新《公司法》頒布3年多來，面對第20條第3款這樣的缺乏可操作性的原則性規(guī)定，難以有一個較為權(quán)威的適用解釋。這一現(xiàn)象告訴我們，有些判例法制度并不是通過成文法方法而可以借鑒的。所以，只有理解判例法國家產(chǎn)生這些制度的判例法根源，才能夠通過自身的判例法去形成自己的制度。

其次，公司法上單純制度移植有可能使公司法的改革遭遇到“移植效應(yīng)”（Transplant Effect），進(jìn)而嚴(yán)重影響法律改革和發(fā)展，以致我國公司法難以趕上或超過制度發(fā)源國家。日本公司法移植《德國公司法》（1898年－1938年）花費了40年時間，而引入美國公司法的主要變化（1950年－1980年）則花費了另外30年的時間［30］。在相當(dāng)長的一段時間里，因為沒有適合的制度土壤，被移植國家不能夠完全適用和理解所引入的公司法制度。這樣的狀況給我們在借鑒判例法國家的公司法制度的時候敲響了警鐘。我們在引入公司法制度時，應(yīng)注意避免機(jī)械照搬判例法公司制度，要通過自己的判例法方法并結(jié)合國內(nèi)社會環(huán)境發(fā)展自身的制度體系來引入，以避免出現(xiàn)“移植效應(yīng)”而影響我國公司法的改革和發(fā)展［31］。

（三）亞洲區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化條件下對判例法方法的需要

近年來，隨著歐洲以及北美區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的強(qiáng)烈范式作用［32］，在亞洲也出現(xiàn)了區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作逐漸加強(qiáng)的勢頭，諸如東盟的建立以及中國、日本、韓國先后與東盟建訂立的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定的涌現(xiàn)等［33］。為了在未來的公司法律制度競爭中防止完全被動接受區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)其他有著先進(jìn)公司法律的國家對我國產(chǎn)生優(yōu)勢競爭局面，我們必須盡早引入判例法方法，以為公司法的發(fā)展與改革增添動力。

首先，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化必然引發(fā)一定程度的公司法制度競爭，并最終導(dǎo)致主要的公司法律制度在該區(qū)域的融合和趨同。以歐盟的公司法制度競爭和美國各州間的制度競爭為前車之鑒，不難預(yù)見在區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)各成員之間會產(chǎn)生強(qiáng)烈的公司法制度競爭。于此，各國勢必通過公司法的積極改進(jìn)和修訂，爭奪公司設(shè)立市場，輸出先進(jìn)的公司法規(guī)則及制度，并試圖在以后一體化的法律制度中為本國的公司法爭奪有利的地位。這樣，其最終結(jié)果當(dāng)然會導(dǎo)致占優(yōu)勢地位的公司法律就一些關(guān)鍵性的基礎(chǔ)性制度和原則性的公司法制度對其他國家施加影響，并最終達(dá)成一致性意見，形成類似歐盟的公司法指令（EC Company Law Directives）所起到的基本作用。

其次，公司法的判例法方法的引入，能夠使我們產(chǎn)生相對更優(yōu)良的符合我國及東亞國家共同社會經(jīng)濟(jì)條件及文化傳統(tǒng)的公司法律制度，有利于我們在區(qū)域競爭中發(fā)揮公司法的制度優(yōu)勢，占領(lǐng)有利的競爭地位。實際上，對于主要的東亞國家而言，發(fā)源于中國的傳統(tǒng)文化在這一地區(qū)有著深刻的社會影響［34］，這就為形成公司法上共同的公司法律慣例提供了可能。如果我們的公司法通過判例法方法并結(jié)合傳統(tǒng)法律文化的精華，積極探索區(qū)域性的公司法上的共同價值理念，形成一套反映區(qū)域內(nèi)各國共同社會價值認(rèn)同的公司法體系，會必然為這些國家公司法所積極效仿，從而對這一地區(qū)的公司法一體化進(jìn)程起到更為重要的作用。

五、發(fā)展我國公司法判例法方法的基本思路

在我國發(fā)展公司法的判例法，必然會引起不少學(xué)者對于其可行性的懷疑——其基本質(zhì)疑就在于法律體系的沖突。然而，法律體系的沖突問題，事實上在近年來愈演愈烈的法律體系融合過程中顯得越來越弱，并且，就目前的公司法律競爭狀況來看，放棄以往對于判例法的種種疑慮轉(zhuǎn)而接受判例法的先進(jìn)方法，確實將成為我們所應(yīng)積極面對的問題。由此，對于當(dāng)前在我國發(fā)展公司法的判例法方法，有如下幾個方面的基本思路：

第一，在我國法體系中探討發(fā)展一個部門法的判例法方法是為了適應(yīng)激烈的國際競爭需要，這是基本的認(rèn)識性前提。一味地維護(hù)所謂的大陸法體系概念或者強(qiáng)調(diào)法律體系不兼容性，不僅沒有較強(qiáng)的理論支持也沒有急切的現(xiàn)實需要。就此而言，一方面，不同法律體系之間在公司法律方面的大趨勢是走向融合。大陸法系國家積極引入判例法體系產(chǎn)生的規(guī)則，判例法國家也積極借鑒法典化的進(jìn)程［35］，出現(xiàn)了在公司法領(lǐng)域相互借鑒、取長補短的良性競爭和發(fā)展態(tài)勢。而將公司法領(lǐng)域生成先進(jìn)規(guī)則的方法引入顯得尤為重要，判例法方法則更是應(yīng)當(dāng)受到應(yīng)有的重視。另一方面，從歐洲一體化進(jìn)程來看，法律制度特別是像公司法這樣與經(jīng)濟(jì)生活息息相關(guān)的法律制度體系更有著較強(qiáng)的區(qū)域化競爭的外部壓力?；谖覈臍v史影響和當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢，應(yīng)當(dāng)積極爭取在可能出現(xiàn)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)體中扮演公司法律的主導(dǎo)者，爭取為我國產(chǎn)生先進(jìn)的公司法律制度和參與區(qū)域競爭提供良好的支持。

第二，在我國公司法主要框架業(yè)已基本成型的情況下，應(yīng)當(dāng)明確引入判例法方法的基本目的。這應(yīng)當(dāng)包括：第一，進(jìn)一步解釋現(xiàn)行公司法的條文，對于諸如《公司法》第148條關(guān)于董事勤勉義務(wù)等雖有規(guī)定但是規(guī)定不明確的問題，通過形成具有約束力的判例方式在無須等待成文法立法程序的情況下，對于亟需解決的公司法律問題進(jìn)行裁決，從而加速我國公司法法律制度的發(fā)展；第二，對于例如董事法定解職制度（Director Disqualification）等［36］沒有公司法成文法立法規(guī)定的公司法律問題，運用判例法方法形成判例法，建立在這一空白上的法律規(guī)則，為以后解決類似問題提供準(zhǔn)則和經(jīng)驗；第三，通過判例法方法可使我國公司法的判決具有更好的連續(xù)性和體系性，使可能援引我國公司法進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人在有先前判例的情況下對于判決結(jié)果持較為確定的期待，推動大量的潛在訴訟在先進(jìn)公司法律制度約束下積極選擇庭外和解［3］，降低當(dāng)事人通過相關(guān)利益集團(tuán)游說成文法立法的成本，進(jìn)一步提高我國公司法對于市場的響應(yīng)，最終提高其整體競爭力。

第三，法官是判例法的重要核心之一，他們用案件的判決推動著公司法的發(fā)展。法官的素質(zhì)和能力始終都是判例法方法成敗的決定性因素。在公司法判例法方法的建立中，必須依賴法官隊伍專業(yè)化程度的進(jìn)一步提高，以適應(yīng)以法官為重要因素構(gòu)建公司法律制度的較高要求?？v觀判例法國家，不論歐洲的英國還是美國的特拉華州，先進(jìn)的公司法背后都有一支強(qiáng)大而專業(yè)的法官隊伍。特拉華州與英國上訴法院保持著基本一致的法院設(shè)置即都設(shè)有大法官法庭（Court of Chancery）［38］，并作為專門審理公司及商事案件的隊伍。這樣的專業(yè)隊伍在相當(dāng)程度上推動了公司法在這兩個地方的迅速發(fā)展，并形成了前文所述的優(yōu)勢地位。就我國實際情況來看，可以適時考慮在中級及以上人民法院中培養(yǎng)類似的專業(yè)法官隊伍，為形成公司法的相關(guān)判例法提供可靠的人員保障。

第四，專業(yè)的公司法判例匯編編纂工作是推動判例法方法引進(jìn)的關(guān)鍵性技術(shù)要求。離開判例匯編是不可能做好公司法的判例法的。例如，在英國公司法及破產(chǎn)法等方面專門的判例匯編就有《商事法律報告》（The Business Law Reports）。并且，為了匯編的慎重和適當(dāng)，往往都由官方或獨立機(jī)構(gòu)管理和編訂，且這些機(jī)構(gòu)在業(yè)內(nèi)有著較高的公信力。（注：在英國有著名的英格蘭及威爾士法律報告理事會（ICLR），系注冊的非營利性公司，負(fù)責(zé)出版《商事法律報告》、《每周法律報告》以及極為權(quán)威的《法律報告》等著名判例匯編。其理事會成員由久負(fù)盛名的4個律師學(xué)院（4 Inns of Court）和出庭律師總理事會（The General Council of the Bar）提名，因而雖為非政府性機(jī)構(gòu)，但具有很高的公信力。)與此同時，還應(yīng)利用好現(xiàn)代技術(shù)，科學(xué)、有效地形成公司判例報告和匯編制度，為公司法的判例法援引和研究提供物質(zhì)基礎(chǔ)。從上世紀(jì)70年代開始發(fā)展的律商聯(lián)訊（LexisNexis）和萬律（Westlaw）［39］，到今天已經(jīng)將主要判例法國家所需要的大部分判例、法典、傳統(tǒng)法律報告和匯編、法學(xué)期刊甚至?xí)纫酝枰ㄟ^紙質(zhì)版查閱的資料通過現(xiàn)代手段轉(zhuǎn)化成為了全球可訪問的在線數(shù)據(jù)庫，并通過科學(xué)的分類方式，為判例法國家公司法學(xué)者、律師及法官提供良好的服務(wù)和技術(shù)支持［40］。我們可以在借鑒開辦《最高人民法院公報》經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，按照一定的規(guī)則，由專門機(jī)構(gòu)精選一些較好的公司法判決文本，利用北大法寶和北大法意等正在發(fā)展中的在線法律數(shù)據(jù)服務(wù)提供商，搭建一批高水平的判例法數(shù)字化資源平臺，為我們的法官、律師、學(xué)者等提供相應(yīng)的技術(shù)保障。

六、結(jié)語

公司法判例法方法的引入是我國公司法進(jìn)入高效、快速演進(jìn)的有效手段。成文法與判例法的結(jié)合也是我國公司法改革，并取得對其他國家比較優(yōu)勢的絕佳路徑。目前的歐洲及美國各州公司法制度競爭形勢，國際范圍內(nèi)兩大法系公司法的發(fā)展態(tài)勢，判例法與公司法內(nèi)在聯(lián)系，以及我國目前對于公司法判例法的急切呼喚都清楚地告訴我們，公司法的改革必須走自己的模式，而且必須結(jié)合自身的歷史文化以及經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)來發(fā)展自己的公司法制度。判例法方法的引入無疑將為我國公司法改革當(dāng)中出現(xiàn)的一些尷尬和局促帶來一些根本性的轉(zhuǎn)變，也將成為我國公司法改革和發(fā)展的重要法律淵源。因為，我們的公司法將有可能通過最為接近公司法律的專業(yè)人員，為最需要救濟(jì)的當(dāng)事人，以更快捷的方式和更為尊重傳統(tǒng)的態(tài)度，形成更為貼切的和符合我國國情的規(guī)則體系。

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Competition and Change: Introduction of Case Law into Chinese Company Law

LIU Nai-rui

（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）

Abstract:

The re4vision of the Companies Act in 2005 triggered off the modernization of Chinese company law. While introducing advanced western company law concepts and ideas, we must take into account our own way to develop and reform. The evolution and competitive advancement of company law in western countries is worth referring and learning for China. However, transplantation and introduction without differentiation or selection might lead to unexpected consequences and might cause the reform of company law go astray. Thus, it is suggested that we should, to some extent, introduce case law that has yielded advanced company law in common law countries in hopes of effectively improving the company law with the Chinese characteristics. More importantly, by adopting case law method, we expect that our company law being reformed not only satisfy the inner need of development of the legal system, but also well meet the potential regional institutional competition so as to lay a solid foundation for future development of company law.

Key Words: company law; statutory law; case law; common law; legal reform; legal system

本文責(zé)任編輯：汪世虎