論房屋聯(lián)建合同法律性質(zhì)及效力的界定

趙　鵬　王　林

摘要 近年來，隨著我國房地產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)的類型也名類繁多。其中房屋聯(lián)建（亦稱房地產(chǎn)合作開發(fā)）是房地產(chǎn)開發(fā)中重要的類型之一。2005年頒布施行的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對房屋聯(lián)建合同也作了相關的具體規(guī)定。因此，準確地認定它們的性質(zhì)和效力成為解決房屋聯(lián)建合同爭議中首先要解決的問題。本文從房屋聯(lián)建合同的法律性質(zhì)入手，歸納了在實踐中存在的類型，對房屋聯(lián)建合同效力要件進行了分析。

關鍵詞 房屋聯(lián)建合同 法律特征 類型 效力

中圖分類號：D90-052文獻標識碼：A

一、房屋聯(lián)建合同概述

房屋聯(lián)建是指一方出地另一方出資或一方出地雙方或多方出資合作開發(fā)經(jīng)營房產(chǎn)，并且合作各方對建成的房地產(chǎn)進行產(chǎn)權分成，或以土地入股、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)后進行利潤分成的行為。我國《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！?這一規(guī)定構成了房屋聯(lián)建的法律基礎。在我國法律體系中只有部分部門規(guī)章涉及“聯(lián)建”一詞，現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)中并沒有“房屋聯(lián)建”的提法，有的只是“合作開發(fā)”、“合作建房”的提法。有學者對其作出如下定義：房屋聯(lián)建合同是指當事人雙方約定，由一方提供地，另一方提供資金、技術、勞務等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同約定的比例分配房屋和土地使用權的協(xié)議。豍最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同做出了具體的規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。

二、房屋聯(lián)建合同的法律性質(zhì)

在民事合同糾紛案件中，合同的性質(zhì)決定了案件的性質(zhì)，從而最終決定了應適用的法律。

房屋聯(lián)建合同是一種諾成性的、雙務、有償?shù)暮贤?，這一點毫無疑問。但是關于房屋聯(lián)建合同究竟屬于哪一種類型的合同，在理論界存有很大的爭議。

消極說認為供地方提供土地使用權的行為非出資行為，消極說又有承攬合同說、互易合同說、附和說、承攬合同與買賣合同的混合合同說、承攬合同與互易合同的混合合同說。承攬合同說認為供地方分得的房屋為建筑商承攬的定做物；建筑商所得的部分房屋則為供地方給付相應的報酬?；ヒ缀贤f認為將聯(lián)建合同視為部分土地使用權利與部分房屋所有權的交換。附和說認為，建筑方以自己的資金、材料和勞務，在供地方提供的土地上建筑房屋，依動產(chǎn)附合不動產(chǎn)的原理，房屋所有權應由供地方原始取得。承攬合同與買賣合同的混合合同說認為建筑商為土地使用權人完成一定的工作，供地方以轉(zhuǎn)讓部分土地使用權作為報酬；建筑商又以取得的此土地使用權沖抵所取得房屋的價款。承攬合同與互易合同說是指建筑商為土地使用權人完成一定的工作，供地方以轉(zhuǎn)讓部分土地使用權作為報酬；建筑商以取得的部分土地使用權與供地方部分房屋所有權的交換。積極說認為供地方提供土地使用權的行為是出資行為，積極說以合伙合同說為典型。此說認為供地人以土地作為出資，建筑商則以資金和勞務作為出資，共同建筑房屋，共擔風險，共享利潤。

有學者認為，確認房地產(chǎn)合作建房合同的性質(zhì)，首先要考慮國家法律對房地產(chǎn)的態(tài)度，即立法例是采用一元主義，還是采用二元主義。例如對于附合合同說，采用一元主義立法例的，有其合理性，但是對于采用二元主義立法例的則不足采。其次要考慮合作建房合同是對建筑名義人的約定。例如建筑方提供資金、材料，并以自己的名義建筑房屋，待房屋建成后，按合同約定土地使用權人將部分土地使用權轉(zhuǎn)移給建筑方，自己按合同約定分配房屋的，具有互易合同的性質(zhì)。反之以土地的使用權人名義建筑房屋的，就是有加工承攬合同性質(zhì)了。最后，確認合作建房合同的性質(zhì)應該探究雙方當事人的起初意思表示，認定合作建房合同的性質(zhì)。有學者認為，合作建房合同與嚴格意義上的合伙、承攬、互易、附合等合同有一定的區(qū)別，它應該屬于非典型合同，即無名合同，合作建房合同中包含了承攬和買賣兩種關系，是一種承攬合同和買賣合同的混合合同。還有學者認為，確定合作建房合同的性質(zhì)，關鍵在于實際出資者能否取得其所建房屋的所有權。如果建筑商能夠先取得建設工程規(guī)劃許可證，即可取得所建房屋的所有權，再轉(zhuǎn)讓部分房屋所有權給土地權利人以換取部分基地權利，那么就可以將合作建房合同解釋為互易合同。如果土地使用權人先取得建設工程規(guī)劃許可證，則合作建房合同應解釋為承攬合同。

這些學說，皆有其合理之處，但是都不能全部解釋當前實踐中出現(xiàn)的各種房屋聯(lián)建合同。筆者認為應當在不同的情形下，對于房屋聯(lián)建合同的性質(zhì)采取不同的認定方法，不能苛求適用于在任何情況下一個統(tǒng)一的性質(zhì)類別。在審判實踐中，我們關心得是在具體情況下，考慮合同所蘊含的法律關系，準確判斷是合伙、買賣、承攬、互易等法律關系，從而確定適用何種法律規(guī)定。倘若固執(zhí)地認定為單一性質(zhì)的合同，其結(jié)果勢必造成法律邏輯之間的混亂，從而影響民事審判的順利進行。因此，筆者認為認定房屋聯(lián)建合同的性質(zhì)，要探求雙方當事人的意思表示及合同目的進行綜合的考慮，對于不同情形的房屋聯(lián)建合同，分別作出認定。

三、房屋聯(lián)建合同的類型

在房地產(chǎn)開發(fā)實踐中，以房屋聯(lián)建合同為名種類繁多，內(nèi)容較為復雜，筆者依據(jù)以何方名義領取建筑執(zhí)照，根據(jù)不同的情況，將房屋聯(lián)建合同劃分為以下幾種類型。

一是以供地方和建筑方雙方的名義領取建筑執(zhí)照建筑房屋，雙方按合同約定分配房屋。在這種合作建房合同中，建筑方以合同雙方各自的名義建筑房屋，雙方按照合同的約定分配房屋，并可以分別自行預售。供地方應按合同約定辦理土地使用權轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，將開發(fā)方分得的房屋所占用的土地法使用權轉(zhuǎn)移于建筑方。

二是以供地方的名義領取建筑執(zhí)照建筑房屋，雙方按照合同約定分配房屋。在這種合作建房合同中，建筑方完全以供地方的名義建筑房屋，供地方應按約定分給建筑方一定的房屋，并將該房屋所占用的土地使用權一并登記轉(zhuǎn)移給建筑方。

三是以建筑方的名義領取建筑執(zhí)照建筑房屋，雙方按照合同約定分配房屋。在這種合作建房合同中，建筑方系以自己的名義建筑房屋，建筑方應將約定分給供地方的房屋登記轉(zhuǎn)移于供地方。同時，供地方將建筑方分得的房屋所占用的土地使用權登記轉(zhuǎn)移于建筑方。

四是以供地方和建筑方雙方共同的名義領取建筑執(zhí)照建筑房屋，雙方按照合同約定分配房屋。在這種合作建房合同中，建筑方是以合同雙方共同的名義建筑房屋，并且僅約定分配房屋的比例。雙方按照合同約定的比例分配房屋，并由供地方將分配給建筑方的房屋所占用的土地使用權轉(zhuǎn)移給建筑方。

以上四種類型的合同有共同的本質(zhì)特點，可以把它解釋為：建筑方首先按合同的規(guī)定完成一定任務的房屋，供地方以轉(zhuǎn)讓部分土地使用權作為報酬；建筑商以取得的部分土地使用權與供地方部分房屋所有權的交換。因此，既有承攬合同的性質(zhì)，又有互易合同的性質(zhì)，是承攬合同與互易合同的混合合同性質(zhì)。

五是供地方提供土地，建筑方提供資金技術，并不以雙方或任何一方的名義進行開發(fā)，而由雙方共同組建一個新的項目法人，以新建的法人名義進行開發(fā)，待房屋建成后，在按合同的約定進行分配，并由供地方將土地使用權轉(zhuǎn)移給建筑方。此種類型的合同符合聯(lián)營的法律特征，由雙方共同出資組成新的經(jīng)濟實體，獨立承擔民事責任，因此具有聯(lián)營合同的性質(zhì)。

六是以建筑方的名義領取建筑執(zhí)照建筑房屋，并將房屋出售，雙方按照合同約定分配售房價款。在這種合作建房合同中，雙方當事人都不得分得房屋，而是將房屋出賣，然后雙方分配售房價款。在此種類型的聯(lián)建合同中，雙方當事人共同出資，共享利潤，共擔風險，符合了合伙合同的特征，因此，此類合同可以認定為合伙性質(zhì)。

七是以供地方的名義領取建筑執(zhí)照，由建筑方建筑房屋，房屋建成后由建筑方使用該房屋達一定年限，待限期終了后，由建筑方將房屋返還給供地方，在這種特殊的形態(tài)中，建筑方只享有一建成房屋一定期限的使用權，但不取得房屋的產(chǎn)權。關于此種類型的合同可以解釋為：建筑方為完成任務建筑房屋，供地方取得房屋產(chǎn)權；供地方將房屋出租與建筑方以償還其酬金。因此，此類合同具有承攬合同與出租合同的性質(zhì)。

四、房屋聯(lián)建合同效力認定

根據(jù)我國《民法通則》第五十五條，“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益”。這是合同生效的一般要件，房屋聯(lián)建合同要具有效力，則需首先滿足此三要件。筆者針對房屋聯(lián)建合同的生效要件，做出具體的分析，

（一）主體資格要件。

我國《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對雙方是否需具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)作了具體規(guī)定：合同雙方有一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，合同應認定有效；如果當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。這是房屋聯(lián)建合同主體要件的法律依據(jù)。這是由于房地產(chǎn)業(yè)的特殊性，法律對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)方面設有一定的限制。房地產(chǎn)開發(fā)如果要立項、設計、辦理有關的批準手續(xù)以及設立項目公司等，必須要由具有房地產(chǎn)資質(zhì)的一方辦理相關的手續(xù)，因此，只需進行具體房地產(chǎn)開發(fā)的一方具有資質(zhì)條件，即可保障房地產(chǎn)開發(fā)的順利進行。

供地方的主體資格條件是依法取得國有土地使用權的人，其所擁有的土地使用權必須是經(jīng)有批準權的政府批準，才可簽訂房屋聯(lián)建合同。倘若未經(jīng)批準，則應認定此房屋聯(lián)建合同無效；例外規(guī)定是在糾紛發(fā)生后起訴前，若取得批準，應認定此合同有效。

（二）當事人意思表示真實。

意思表示是指行為人將其設立、變更、終止民事權利義務的內(nèi)在意思表示于外部的行為。從合同生效要件來看，意思表示是合同能夠生效的重要條件。有學者認為，在實踐中具體確認意思表示不真實的合同是否有效，應依據(jù)法律的規(guī)定，既要考慮如何保護表意人的正當權益，又要考慮如何維護相對人或第三人的利益，維護交易安全。具體到房屋聯(lián)建合同，如果當事人所作出的意思表示違反了法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定及社會公共利益，應確認此合同為無效合同；如果不真實的意思表示沒有與法律強行性規(guī)定及社會公共利益相背，應以可撤銷的合同對待。因此，對于房屋聯(lián)建合同而言，當事人的意思表示不真實并非合同無效的充分條件。

（三）不違反法律和社會公共利益。

當事人只有其意思表示符合法律規(guī)定的情況下，才能產(chǎn)生法律效力，受到法律的保護。法律的強行性規(guī)范要求當事人不能通過協(xié)商對其加以改變，要求合同內(nèi)容的各項條款須符合法律規(guī)定；若僅有部分條款違法，確認部分條款無效不影響其他部分效力的，可僅確認部分條款無效。此外，合同不得違反社會公共利益，這一點可彌補法律規(guī)定上的不足之處。有效房屋聯(lián)建合同不得違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益。

五、結(jié)語

本文從房屋聯(lián)建合同的法律性質(zhì)入手，通過歸納實踐中存在的具體的類型，對房屋聯(lián)建合同的效力要件進行了詳細地分析。由于其內(nèi)容的復雜性以及現(xiàn)行法律在關于解決房屋聯(lián)建合同上仍存在著一些缺陷和不足，實踐中存有許多問題。筆者認為，對于房屋聯(lián)建合同這一類在房地產(chǎn)業(yè)中不斷大量涌現(xiàn)的合同形式，立法上應予以充分考慮和重視，并早日將其列入有名合同范疇，盡快明確合同雙方的權利義務關系，以便于房地產(chǎn)市場的規(guī)范管理和保障房地產(chǎn)交易安全，最大限度地保護消費者的合法權益，促進房地產(chǎn)業(yè)的繁榮和發(fā)展。

（作者：中央財經(jīng)大學法學院2006級經(jīng)濟法學碩士研究生）

注釋：

①房紹坤、王莉萍主編．房地產(chǎn)法典型判例研究．人民法院出版社2003年版，第18頁．

②在合作建房合同中，提供土地的一方并不是土地的所有權人，而是享有土地使用權的人，我們稱之為供地方；另一方是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方或開發(fā)方．

③耀振華．房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析．政法論壇(中國政法大學學報)，1997年第2期．

④彭慶偉．房屋合建合同糾紛的預防．中國房地信息，1994年第4期．

⑤王利明．合同法研究第一卷，中國人民大學出版社2002年第一版，第525頁．