以法律保留原則為視角：開除學(xué)籍設(shè)定之思辨

劉穩(wěn)豐

摘要：法律保留原則是現(xiàn)代法治國家普遍遵守的一項(xiàng)基本法律原則，但我國對(duì)此重視和運(yùn)用不夠。在處分違紀(jì)學(xué)生中，開除學(xué)籍關(guān)涉學(xué)生受教育權(quán)，卻由部門規(guī)章所設(shè)定。借鑒德、美等國及我國臺(tái)灣的做法，我國高校開除學(xué)籍有關(guān)規(guī)制應(yīng)適用法律保留原則。

關(guān)鍵詞：法律保留原則；開除學(xué)籍；受教育權(quán)

中圖分類號(hào)：G647文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1671-6124(2009)03-0104-04

一

法律保留原則由19世紀(jì)德國行政法學(xué)者奧托·梅耶(ottomayer)首創(chuàng)，其基本涵義是指行政行為只能在法律規(guī)定的情況下作出，法律沒規(guī)定的就不能作出。法律保留原則是基于民主原則、法治原則和尊重基本人權(quán)原則而產(chǎn)生的。法律保留原則不僅在德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)有深刻的影響，而且“現(xiàn)代法治國家無論法律保留原則在憲法上有無明文規(guī)定，幾無例外地加以遵循。”隨著行政權(quán)的擴(kuò)張和民主法治觀念的深化，法律保留原則的調(diào)整范圍在不斷擴(kuò)大。二戰(zhàn)后法律保留原則的調(diào)整范圍由干預(yù)行政擴(kuò)及到給付行政，現(xiàn)在又?jǐn)U及到教育、監(jiān)獄管理及公務(wù)員關(guān)系等一些內(nèi)部行政領(lǐng)域。

法律保留原則的確立標(biāo)準(zhǔn)，德國、日本和我國臺(tái)灣學(xué)者的看法不盡相同，統(tǒng)觀之，大致有損害保留說、全部保留說、部分保留說、重要性理論等，其中“損害保留說”是最為古老的確立標(biāo)準(zhǔn)，指行政機(jī)關(guān)在作出“侵害”相對(duì)人權(quán)利或者課以相對(duì)人義務(wù)等不利行政行為時(shí)，必須有法律的依據(jù)。“重要性理論”是德國行政法學(xué)界普遍認(rèn)同的一種理論。該理論認(rèn)為，公民重要的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由法律加以規(guī)定，涉及到相對(duì)人重要的、基本的權(quán)利義務(wù)的行政行為應(yīng)當(dāng)有明確具體的法律依據(jù)。哪些事項(xiàng)只能由立法機(jī)關(guān)制定規(guī)則?哪些事項(xiàng)可由立法機(jī)關(guān)授權(quán)相應(yīng)行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則?哪些事項(xiàng)可由行政機(jī)關(guān)自行制定有關(guān)規(guī)則?解決這些問題的關(guān)鍵在于找到一個(gè)劃分它們之間界限的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)就是重要性標(biāo)準(zhǔn)，即由此產(chǎn)生的絕對(duì)法律保留、相對(duì)法律保留和無法律保留三個(gè)層次：“完全重要的事務(wù)需要議會(huì)法律獨(dú)立調(diào)整，重要性小一些的事務(wù)也可以由法律規(guī)定的法令制定機(jī)關(guān)調(diào)整，一直到不重要的事務(wù)，不屬于法律保留的范圍。當(dāng)然從調(diào)整密度的不同要求來看，這種階梯順序的編排沒有中斷，而是并行銜接?！焙沃^重要事項(xiàng)?臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳清秀以學(xué)生管理事務(wù)為例，作了具體說明：“在學(xué)校教育關(guān)系中，重要事項(xiàng)系指對(duì)于學(xué)生之基本人權(quán)之實(shí)現(xiàn)具有重大意義而言，例如教育內(nèi)容、學(xué)習(xí)目標(biāo)、學(xué)科范圍、學(xué)校之組織上基本構(gòu)造、學(xué)生之法律上地位(如入學(xué)、開除、考試、升級(jí)等)以及懲戒處分等，均屬重要事項(xiàng)，不問其具有干預(yù)或給付之作用，都必須有法律加以規(guī)定作為根據(jù)。”重要性理論的提出，大大發(fā)展了法律保留的范圍，尤其是特別權(quán)力關(guān)系中的公務(wù)員、學(xué)生、軍人等的權(quán)利有了新的保障。

二

法律保留原則顯然是“舶來品”。長期以來。我國對(duì)法律保留原則理論重視不夠，立法指導(dǎo)有限。1996年頒布的《行政處罰法》體現(xiàn)了這一原則，該法第九條規(guī)定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定?！?000年的《立法法》第一次以法律的形式對(duì)法律保留原則作了較全面的規(guī)定。該法第八條規(guī)定，“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”只能制定法律。第九條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要。對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?！庇纱丝梢姡读⒎ǚā返诎藯l、第九條分別規(guī)定了絕對(duì)保留和相對(duì)保留的事項(xiàng)。1982年國務(wù)院頒布的《城市流浪人員收容遣送辦法》，由于涉及人身自由的法律保留，自孫志剛事件后，在各界的呼吁與壓力下，終于被宣布廢止。在教育領(lǐng)域，原各高校校規(guī)中普遍存在的“在校大學(xué)生不得結(jié)婚”的條款，因?yàn)闆]有法律依據(jù)，現(xiàn)均已被取消。

雖然法律保留原則在我國已得到一定的運(yùn)用和體現(xiàn)，但仍有很大不足：法律保留的范圍過窄，沒有把涉及公民基本權(quán)利和主要權(quán)利的事項(xiàng)如限制剝奪公民的受教育權(quán)列入法律保留的范圍。即使在“依法治國”、“人權(quán)保障”業(yè)已入憲的當(dāng)今中國，也尚無一部實(shí)定法或一項(xiàng)重要的司法解釋明確宣稱：“公民的基本權(quán)利或者重要權(quán)利只能由法律規(guī)定。”從《立法法》第八、九條的規(guī)定看，依法“只能制定法律”的事項(xiàng)中，只有有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪與限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰以及司法等制度不能以授權(quán)的方式交由國務(wù)院行使外，其他均可授權(quán)。《立法法》的這一規(guī)定，等于變相將限制和剝奪公民基本權(quán)利(如受教育權(quán))的權(quán)力下放給了行政機(jī)關(guān)，或者說，公民受教育權(quán)并沒有列入絕對(duì)法律保留的范圍。由于在公民受教育權(quán)的事項(xiàng)上的法律保留空白，行政機(jī)關(guān)甚至學(xué)校就可以理直氣壯地取消或剝奪公民的受教育權(quán)了。

《教育法》規(guī)定了學(xué)生所享有的一些權(quán)利，《高等教育法》又增加參加社會(huì)服務(wù)和勤工儉學(xué)的權(quán)利、組織學(xué)生社團(tuán)的權(quán)利。但是，對(duì)上述權(quán)利有影響的規(guī)則，基本上都由教育行政部門或各個(gè)高校創(chuàng)制。然而，無論是《教育法》還是《高等教育法》，都沒有對(duì)教育行政機(jī)關(guān)和學(xué)校在規(guī)則創(chuàng)制上的權(quán)限進(jìn)行劃分?！督逃ā返诙藯l將對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理籠統(tǒng)地規(guī)定為學(xué)校的一種權(quán)利，這一“權(quán)利”是權(quán)利還是權(quán)力?抑或二者兼有?定性頗為含混。法律的空白和實(shí)際的需要所導(dǎo)致的結(jié)果只能是：限制和剝奪學(xué)生的受教育權(quán)具體規(guī)則的制定權(quán)歸屬于教育行政機(jī)關(guān)和學(xué)校，開除學(xué)籍的有關(guān)規(guī)則首先來自于部門規(guī)章，然后出自各個(gè)學(xué)校。教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第五十三條規(guī)定紀(jì)律處分的五個(gè)種類，其中開除學(xué)籍是最嚴(yán)厲的一種，第五十四條規(guī)定了學(xué)?？梢越o予學(xué)生開除學(xué)籍處分的七種情形。各高校也制定了一些有關(guān)開除學(xué)籍的處分制度。但許多高校制定的處分制度存在不少問題：制定的實(shí)體規(guī)則有缺陷，如與《辦法》抵觸，自行創(chuàng)設(shè)新規(guī)定，加重對(duì)學(xué)生的處分，有的高校規(guī)定，“凡考試舞弊，一律開除學(xué)籍”，處分學(xué)生的程序性規(guī)范不完善，學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的渠道不通暢。為數(shù)不少的高校就是在這樣一種缺乏明確的法律依據(jù)，且處分制度存在諸多漏洞的情況下對(duì)學(xué)生作出了開除學(xué)籍的處分決定，細(xì)究起來觸目驚心!作為憲法宣示的公民的受教育權(quán)竟然如此隨意和輕率地留給部門規(guī)章和各個(gè)高校，非常人所能理解!

三

或許有人認(rèn)為，學(xué)校有權(quán)創(chuàng)設(shè)開除學(xué)籍的有關(guān)規(guī)定，理由是，《教育法》第二十八條授權(quán)學(xué)?！皩?duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分”，而“學(xué)籍管理”自然包括管理規(guī)定的創(chuàng)設(shè)權(quán)和管理行為的實(shí)施權(quán)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，開除學(xué)籍不同于一般的紀(jì)律處分，它關(guān)涉受教育權(quán)這一公民的基本權(quán)利，授予學(xué)校學(xué)籍管理權(quán)，并不等于授予了學(xué)校剝奪學(xué)生受教育權(quán)的權(quán)利。開除學(xué)籍對(duì)受教育者的影響，不亞于行政處罰，而行政處罰的設(shè)定在立法中給予了高度重視，剝奪和限制公民的受教育權(quán)應(yīng)適用法律保留原則，正如學(xué)校有管教權(quán)但不能體

罰學(xué)生，不能侵害學(xué)生的人格權(quán)，義務(wù)教育階段不能開除學(xué)生的學(xué)籍。法律授予學(xué)校的是概括的管理權(quán)，開除學(xué)籍的創(chuàng)設(shè)權(quán)應(yīng)屬例外。

“現(xiàn)代各國一般都強(qiáng)調(diào)在影響到公民、法人或其他組織的基本權(quán)利時(shí)，必須由議會(huì)制定的法律予以規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在任何情況下都不能染指，并將這一規(guī)則通過憲法或者憲法性法律予以確認(rèn)?！痹趪?yán)格的法治國家和地區(qū)，不論是大陸法系國家還是英美法系國家，對(duì)公民憲法上的權(quán)利的限制依賴法律保留。開除學(xué)籍處分的創(chuàng)設(shè)權(quán)由法律規(guī)定。

在法律保留原則發(fā)端的德國，與學(xué)生有關(guān)的規(guī)范包括四個(gè)層次：第一，議會(huì)法律；第二，教育行政機(jī)關(guān)根據(jù)議會(huì)具體授權(quán)制定的法規(guī)命令；第三，教育行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)則；第四，學(xué)校自行制定的自治規(guī)章。前兩個(gè)層次規(guī)范的是法律保留事項(xiàng)，只是分為絕對(duì)保留(議會(huì)不得授權(quán))和相對(duì)保留(議會(huì)可以授權(quán))；后兩個(gè)層次規(guī)范的是無法律保留事項(xiàng)，只是某些事項(xiàng)不在議會(huì)、教育行政機(jī)關(guān)所規(guī)范的范圍之內(nèi)，而屬于學(xué)校自主立法權(quán)。學(xué)校的規(guī)章制度只能在現(xiàn)有的法律規(guī)定之后進(jìn)行細(xì)化，不得自行創(chuàng)設(shè)新的規(guī)定，并應(yīng)經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)許可。“舉凡教育內(nèi)容、學(xué)習(xí)目的、修課目錄、學(xué)生之地位等有關(guān)大學(xué)生學(xué)習(xí)自由之‘重要事項(xiàng)，皆應(yīng)以法律明文限制之，或有法律明確之授權(quán)。尤其是足以剝奪大學(xué)生學(xué)習(xí)自由之退學(xué)或開除學(xué)籍處分，更應(yīng)以法律明定其事由、范圍與效力，而不得僅以行政命令或各校之學(xué)則給予剝奪，此乃法律保留原則之基本要求也?！笨梢姡诘聡?，已明確分清與學(xué)生有關(guān)的哪些事項(xiàng)屬于法律保留范圍之內(nèi)，哪些事項(xiàng)是由教育行政機(jī)關(guān)或者學(xué)校自行規(guī)定，開除學(xué)籍的設(shè)定權(quán)不在行政規(guī)章和學(xué)校，而要堅(jiān)持法律保留原則。

美國是奉行“法律主義”、“法律至上”的國家，在教育領(lǐng)域推崇“以法治教”，法律已滲透到校園的各個(gè)角落。美國高校有較大的“自治權(quán)”，幾乎所有的學(xué)校均可以針對(duì)不良行為和成績低劣的學(xué)生做出休學(xué)、開除的處分決定，但是這種權(quán)力也有限，這些處分不得侵犯學(xué)生所享有的憲法規(guī)定的權(quán)利，否則就會(huì)被視為侵犯人權(quán)，遭到學(xué)生起訴。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，非緊急情況的停學(xué)或開除必須經(jīng)過法定程序，并且認(rèn)為只有教育委員會(huì)有權(quán)開除學(xué)生。各州一般都制定了非常完備、自成體系的教育法，州教育法確定對(duì)學(xué)生處分的指導(dǎo)方針，規(guī)定學(xué)生的紀(jì)律處分，規(guī)定處分的種類，對(duì)學(xué)生的紀(jì)律處分有開除、停學(xué)、強(qiáng)迫轉(zhuǎn)學(xué)、讓學(xué)生到自修室去等。盡管各州處分學(xué)生的標(biāo)準(zhǔn)有差異，但是基本原則是學(xué)生行為的性質(zhì)決定對(duì)學(xué)生的處分，處分學(xué)生必須以保護(hù)學(xué)生安全、維護(hù)教育秩序、完成教育目的為理由，否則都是不允許的。學(xué)校對(duì)學(xué)生不良行為的紀(jì)律處分要嚴(yán)格遵守州《管理程序法》、州高等教育委員會(huì)條例以及其州法規(guī)。開除學(xué)籍的設(shè)定權(quán)不在教育行政部門和學(xué)校。

我國臺(tái)灣地區(qū)“大學(xué)法”第25-1條規(guī)定，大學(xué)為確保學(xué)生的學(xué)習(xí)效果，應(yīng)建立學(xué)生行為規(guī)范，應(yīng)制定學(xué)則及獎(jiǎng)懲規(guī)定，并報(bào)“教育部”備查。其臺(tái)北高等行政法院在一個(gè)涉及學(xué)校對(duì)學(xué)生處分的案件中判決認(rèn)為，各大學(xué)以校規(guī)規(guī)定學(xué)生有1/2或者1/3的學(xué)分不及格將予以退學(xué)的規(guī)定，違反了法律保留原則，違反憲法保障人民受教育的基本權(quán)利，因此該校規(guī)無效，被退學(xué)的大學(xué)生應(yīng)該恢復(fù)學(xué)籍。法官依據(jù)法律保留原則，宣布大學(xué)所依據(jù)的“教育部”制定的《大學(xué)法》實(shí)施細(xì)則有關(guān)學(xué)生必修科目及畢業(yè)等規(guī)定違反了法律保留原則，從而宣布這一實(shí)施細(xì)則“違憲”。

四

或許有人認(rèn)為，開除學(xué)籍并沒有剝奪學(xué)生的所有的受教育權(quán)，學(xué)生仍可通過其他方式獲得教育。誠然，當(dāng)下公民獲取知識(shí)的途徑很多，但開除學(xué)籍處分是學(xué)校實(shí)施的最為嚴(yán)厲的紀(jì)律處分，它強(qiáng)制性地使學(xué)生喪失學(xué)籍，雖然沒有剝奪學(xué)生享受其他類型和形式教育的權(quán)利，但學(xué)生在該校的受教育權(quán)被剝奪了。在高等教育大眾化時(shí)代，在高校接受教育不失為一種極其重要的形式，能否順利接受高等教育已被視為公民的一項(xiàng)非常重要的權(quán)利。

受教育權(quán)是一個(gè)人實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、求得生存和發(fā)展的基本前提之一，是一項(xiàng)基本人權(quán)和憲法性權(quán)利。受教育權(quán)被剝奪，對(duì)于學(xué)生未來人格成長和長遠(yuǎn)發(fā)展都有嚴(yán)重影響。受教育權(quán)是各國憲法和法律所保障的公民基本權(quán)利。公民的基本權(quán)利從一開始就是法律保留的內(nèi)容，并左右著法律保留的確立標(biāo)準(zhǔn)，也是法律保留的根本目的。無論過去現(xiàn)在還是將來，基本權(quán)利限制之法律保留，都是法律保留原則的核心。在高校開除學(xué)籍處分中適用法律保留原則，是維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的必要前提，也是依法治教的重要基礎(chǔ)。

我國建國以來的四部憲法都確認(rèn)了公民的受教育權(quán)，《教育法》第九條規(guī)定，“公民不論民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會(huì)?！薄陡叩冉逃ā返诰艞l規(guī)定：“公民依法享有接受高等教育的權(quán)利?！彪m然《教育法》第二十八條和《高等教育法》第四十一條賦予了學(xué)校及高校校長“對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分”的職權(quán)，但同時(shí)《教育法》第二十九條明確“維護(hù)受教育者、教師及其他職工的合法權(quán)益”，《高等教育法》第五十三條規(guī)定“高等學(xué)校學(xué)生的合法權(quán)益，受法律保護(hù)”。從這些法律條文互為依托的內(nèi)在關(guān)系可見，高校對(duì)違紀(jì)學(xué)生的處分應(yīng)以不侵害學(xué)生的合法權(quán)益為前提，“開除學(xué)籍”作為對(duì)公民受教育權(quán)的一種侵害，是不符合以上法律條文的內(nèi)在精神的，是對(duì)相關(guān)法律條文的曲解。受教育權(quán)這一基本權(quán)利源于最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法，從嚴(yán)格意義上說，只有擁有立法創(chuàng)制權(quán)的合法機(jī)關(guān)才有權(quán)決定在何種情況下限制或剝奪公民的受教育權(quán)，除此之外的任何規(guī)范性文件都無權(quán)設(shè)定學(xué)生身份處分權(quán)。受教育權(quán)應(yīng)屬于法律絕對(duì)保留范圍，即對(duì)學(xué)生受教育權(quán)的限制或剝奪只能由法律來規(guī)定，這里的法律只能是最高權(quán)力機(jī)關(guān)所制定之規(guī)則，

從法律保留的重要性理論原則出發(fā)，關(guān)涉學(xué)生受教育權(quán)的處分應(yīng)該由全國人大或人大常委會(huì)在相關(guān)立法中明確，而不應(yīng)是教育部的部門規(guī)章，更不應(yīng)是學(xué)校。因此，筆者建議進(jìn)一步完善《教育法》和《高等教育法》，或者出臺(tái)專門的《學(xué)生法》，在相關(guān)法律中明確規(guī)定限制或剝奪學(xué)生受教育權(quán)的范圍、條件、程序、救濟(jì)方式、責(zé)任等，部門規(guī)章和校規(guī)只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)受教育權(quán)問題進(jìn)行細(xì)化，一切自行創(chuàng)設(shè)新的條件、種類來限制和剝奪學(xué)生受教育權(quán)的條文均應(yīng)無效，并責(zé)令有關(guān)機(jī)關(guān)及時(shí)清理和廢除?？上驳氖?，已有學(xué)者起草《中華人民共和國學(xué)校法(草案)》(專家建議稿)，對(duì)高等學(xué)校學(xué)生處分的設(shè)定作了明確要求，這為立法機(jī)關(guān)制定相關(guān)法律提供了基礎(chǔ)性的準(zhǔn)備工作。

在現(xiàn)行本應(yīng)由法律保留而降格為部門規(guī)章的情況下，各高校在實(shí)施開除學(xué)籍處分時(shí)應(yīng)慎之又慎，應(yīng)符合教育的目的，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行教育部的《規(guī)定》，在實(shí)施處分行為中應(yīng)符合法律的原則和精神，遵守處分運(yùn)行的正當(dāng)程序，暢通學(xué)生權(quán)利救濟(jì)渠道，要防止學(xué)校學(xué)籍管理權(quán)的擴(kuò)張和濫用，以最大可能保障學(xué)生的受教育權(quán)。

五

目前，開除學(xué)籍已引起了較多的訴訟案件，引發(fā)了廣泛的討論。追本溯源，高校究竟有無開除學(xué)生學(xué)籍的創(chuàng)設(shè)權(quán)?以上分析表明，作為以保障公民基本權(quán)利為核心理念的法律保留原則，是法治國家普遍遵守的法治原則，開除學(xué)籍關(guān)涉學(xué)生的受教育權(quán)，理應(yīng)適用法律保留原則。在現(xiàn)行實(shí)際情勢(shì)下，各高校實(shí)施開除學(xué)籍行為時(shí)，要反復(fù)考量，謹(jǐn)慎行事。隨著法制的不斷健全和法治的日漸推進(jìn)，開除學(xué)籍事項(xiàng)由最高權(quán)力機(jī)關(guān)立法，就如救助制度取代收容遣送制度、各高校由禁止大學(xué)生結(jié)婚到遵循《婚姻法》規(guī)定一樣，必將有到來之日。