論期待可能性理論在我國刑法中的定位

呂晶晶

【摘要】：各國刑法理論構(gòu)造不同，所以期待可能性在理論體系中的地位有所差別。在德、日等國和我國臺(tái)灣地區(qū)，有的學(xué)者提出了規(guī)制原理說，有的提出違法性要素與責(zé)任要素說。在我國刑法理論中，也有多種見解，但是本文認(rèn)為將期待可能性置于刑事責(zé)任論中更為恰當(dāng)。

【關(guān)鍵詞】：規(guī)范責(zé)任違法性有責(zé)性

期待可能性是從德文(zurautbarkeit)翻譯過來的，它是刑法中規(guī)范責(zé)任論的中心概念。在人類社會(huì)的不同時(shí)期，刑事責(zé)任的本質(zhì)和內(nèi)容是不同的。在現(xiàn)代刑法學(xué)中，關(guān)于刑事責(zé)任的本質(zhì)，主要有道義責(zé)任論、社會(huì)責(zé)任論，心理責(zé)任論和規(guī)范責(zé)任論。規(guī)范責(zé)任論是刑法學(xué)中新、舊學(xué)派論爭(zhēng)的產(chǎn)物，已經(jīng)成為大陸法系國家刑事責(zé)任論的通說。

在大陸法系中，期待可能性是犯罪論的要素。但是，犯罪論的構(gòu)造包括犯罪要件的符合性、違法性和有責(zé)性這三個(gè)要件，那么，期待可能性又當(dāng)居于何種要件之中呢?對(duì)此，學(xué)者們存在一定的爭(zhēng)執(zhí)，大多數(shù)學(xué)者主張期待可能性是責(zé)任論的要素。而縱觀大陸刑法理論，將期待可能性置于責(zé)任論中討論，確比將其放在諸如超責(zé)任要素說、責(zé)任要素說、減免刑罰事由說等中討論更為妥當(dāng)。但是，由于大陸刑罰體系固有的特征，期待可能性的機(jī)能不能完全被理論體系所反映，致使期待可能性的問題一頭大、一頭小，這種缺陷在該理論體系中不可能得到徹底的克服。

我國刑法的基本理論主要包括刑法總論、犯罪論、刑事責(zé)任論與刑法論，犯罪的基本構(gòu)造由犯罪主體、犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主觀方面，四個(gè)方面的要件組成。所以，無論是刑法理論體系，還是犯罪理論體系，都與德國、日本、意大利以及我國臺(tái)灣地區(qū)的刑法理論體系和犯罪論不同。如果將期待可能性概念引進(jìn)到刑法理論中。就不得不兼顧我國刑法理論的現(xiàn)實(shí)情況。盡管我國內(nèi)地學(xué)者對(duì)此也提出了一些看法，這些看法與大陸法系刑法學(xué)者觀點(diǎn)比較起來，表面上不盡相同，但是，由于大陸法系刑法理論構(gòu)造與我國刑法理論構(gòu)造不同，所以各種主張?jiān)趯?shí)質(zhì)上還是不同的。其中包括責(zé)任能力要素論，罪過要素論、修正的罪過要素論、第三要素說、更新地位說、責(zé)任范疇論等。

責(zé)任能力要素說主張，期待可能性是刑事責(zé)任能力的一個(gè)構(gòu)成要素，而不是和責(zé)任能力，故意、過失并列的第三要素。罪過要素論主張將期待可能性置于故意或過失的要素之中，即?！搬槍?duì)我國刑法理論的特點(diǎn)，我們應(yīng)當(dāng)把期待可能性置于故意和過失之中，讓它成為故意和過失的內(nèi)容之一。”修正的罪過要素論基本上贊同德、日刑法理論中的責(zé)任阻卻要素論，從而將期待可能性視為罪過的要素，第三要素說對(duì)日本刑法學(xué)中的獨(dú)立要素說表示贊同，認(rèn)為“期待可能性雖然是指向行為人的主觀的，是對(duì)行為人主觀選擇的期待，但是，與故意、過失不同，它不是行為人主觀的、心理的內(nèi)容本身，而是從法規(guī)范的角度對(duì)處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評(píng)價(jià)，可以說故意、過失是主觀性的歸責(zé)要素，而期待可能性是客觀性的歸責(zé)要素，期待可能性是獨(dú)立于故意、過失之外的歸責(zé)要素。更新地位說認(rèn)為，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)“都將期待可能性僅作為一個(gè)心理要素來理解，是錯(cuò)誤的，因此我們不能盲目地將這三種觀點(diǎn)移植過來以解釋所謂期待可能性在犯罪體系中的地位?！薄捌诖赡苄允悄芷诖袨槿诉x擇不做違法行為的綜合條件(綜合狀態(tài))，而這綜合條件由行為時(shí)行為人的責(zé)任能力、心理和各種客觀狀態(tài)組成，因此，期待可能性不能作為犯罪主觀要件的構(gòu)成要件，也不能作為犯罪主體的責(zé)任能力的構(gòu)成要件。它是專門用于綜合評(píng)價(jià)意志自由有無的法哲學(xué)領(lǐng)域。”責(zé)任范疇論認(rèn)為應(yīng)在責(zé)任中確定期待可能性的地位，即從兩個(gè)方面考慮期待可能性：第一，在確定責(zé)任階段，缺乏期待可能性，阻卻責(zé)任，即否定犯罪構(gòu)成的成立，在這個(gè)階段，主要考慮是否存在法律規(guī)定的不負(fù)責(zé)任的各種情況。第二，在確認(rèn)責(zé)任程度階段，缺乏期待可能性，阻卻責(zé)任程度及否定完全責(zé)任的成立。

與以上幾種學(xué)說不同，責(zé)任范疇論跳出了傳統(tǒng)觀念的限制，將期待可能性從兩個(gè)層次上考慮，將有關(guān)期待可能性的法定情形的類型與超法規(guī)的期待可能性情形區(qū)別開來，并把前者作為阻卻犯罪的事由(相當(dāng)于大陸法系刑法中的違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由)，后者作為阻卻責(zé)任的事由(相當(dāng)于大陸法系刑法中的責(zé)任加減事由)，從而擺脫了長期以來關(guān)于期待可能行與故意、過失和責(zé)任能力之間的爭(zhēng)訟，同時(shí)最大限度地發(fā)揮我國刑法理論體系的作用。

筆者認(rèn)為，應(yīng)把期待可能性作為刑事責(zé)任論的要素，原因如下：

一、這是由我國的刑法理論構(gòu)造所決定的

在我國刑法理論中，關(guān)于刑事責(zé)任論與犯罪論和刑罰論的關(guān)系，有如下幾種代表性的見解：刑事責(zé)任即刑罰說，認(rèn)為刑事責(zé)恩是刑罰的代名詞，是行為人依法所承擔(dān)的刑罰處罰。責(zé)、罪、刑平行說，認(rèn)為刑事責(zé)任是刑法理論中的一個(gè)獨(dú)立的組成部分。罪、責(zé)平行說，認(rèn)為犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的結(jié)果，所以將刑事責(zé)任作為刑罰、非刑罰處罰方法以及其他刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式的上位概念，將刑罰論置于刑事責(zé)任論中。罪、責(zé)、刑平行說，認(rèn)為犯罪、刑事責(zé)任、刑罰是各自獨(dú)立又相互聯(lián)系的三個(gè)范疇，刑事責(zé)任是介于犯罪與刑罰之間的紐帶。

以上不同意見，大體上有一個(gè)明顯的特點(diǎn)，就是傾向于將責(zé)任同責(zé)任意思分離，并以獨(dú)立的實(shí)體作為責(zé)任的范疇。事實(shí)上，采用罪、責(zé)、刑的理論結(jié)構(gòu)，不僅使我國刑法關(guān)于犯罪的分析從平面趨向立體，而且相對(duì)于國外的理論構(gòu)造，還有值得稱道之處。就英美法系模式而言，盡管其理論由于缺乏大陸法系所講求的邏輯嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)合理，在我國難以被認(rèn)同，但是，他們一般將刑事責(zé)任論和犯罪構(gòu)成論分開，前者僅僅是從責(zé)任擔(dān)當(dāng)與否極其大小的角度進(jìn)行考慮的。不過英美法系理論中不包含阻卻犯罪的要素，責(zé)任一般是判斷行為是否有阻卻犯罪的主觀因素的要件，但是由于責(zé)任不僅涉及存在與否的問題，還關(guān)乎大小輕重問題，所以只好在有責(zé)性階段，一并包含責(zé)任的全部?jī)?nèi)容。這樣必然將犯罪的定性與量刑的判斷混淆起來，從而在理論上就不徹底。

二這是由刑事責(zé)任的應(yīng)有之義所決定的

關(guān)于刑事責(zé)任的概念，在我國主要有義務(wù)說、譴責(zé)說、心理狀態(tài)及法律地位說、法律關(guān)系說、責(zé)任說、后果說等，它們中有的認(rèn)為從消極方面理解，認(rèn)為刑事責(zé)任是一種后果；有的從積極的方面理解，認(rèn)為刑事責(zé)任是一種應(yīng)當(dāng)為或不應(yīng)當(dāng)為的義務(wù)，有的從評(píng)價(jià)的角度理解，認(rèn)為刑事責(zé)任是一種評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為。如果簡(jiǎn)單地從消極方面或者積極方面理解刑事責(zé)任。它就沒有單獨(dú)立足的必要。而在司法實(shí)際操作中，刑事責(zé)任判斷是一種評(píng)價(jià)。詳而言之，行為是否具有犯罪性，通常是一個(gè)形式的判斷。即只要行為的客觀表現(xiàn)符合犯罪的構(gòu)成模式，則行為人的行為就應(yīng)該被認(rèn)定為犯罪。但是，就犯罪構(gòu)成的一系列標(biāo)準(zhǔn)而言，不過是根據(jù)類型性的行為客觀環(huán)境和行為人主觀條件而擬制的，它們并不能從動(dòng)態(tài)的層面、完全反應(yīng)行為人不犯罪的現(xiàn)實(shí)可能性。所以說，對(duì)于刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)，我國與德、日等國在本質(zhì)上沒有什么區(qū)別。而期待可能性在本質(zhì)上屬于意志形成的可能性，對(duì)期待可能性的評(píng)價(jià)，其實(shí)就是“意志形成的非難可能性”評(píng)價(jià)，所以，期待可能行屬于責(zé)任的范疇。

三這也是根據(jù)罪行法定原則所做出的合理選擇

根據(jù)現(xiàn)在對(duì)罪刑法定原則的普遍理解，罪行法定主義在實(shí)質(zhì)上包括三個(gè)條件：刑罰法規(guī)條文的明確性，刑罰法規(guī)內(nèi)容的正當(dāng)性：是通過民主的方式制定的。所以，在刑法的司法實(shí)踐中，當(dāng)刑法規(guī)范與憲政的目的存在矛盾時(shí)，或者當(dāng)刑法規(guī)范不明確、刑法規(guī)定具有不正當(dāng)性時(shí)，完全應(yīng)該遵從實(shí)質(zhì)意義上的罪行法定原則，限制或者取消對(duì)這些刑法規(guī)范的適用。如果刑法規(guī)定并不具體，或者有彈性，法官就可以運(yùn)用期待可能性說明為何這樣處理而不那樣處理的原因。

四這種處置方式不會(huì)限制期待可能性的機(jī)能，不產(chǎn)生訴訟上的問題

由于在刑法立法中，已經(jīng)考慮了一般情形之下的期待可能性，而且針對(duì)期待可能性的一些常見情況，在立法中規(guī)定為阻卻犯罪的例外事由，所以可以說，期待不可能性發(fā)揮阻卻犯罪的機(jī)能已經(jīng)比較充分。同時(shí)，由于期待可能性是評(píng)價(jià)責(zé)任的要素，就不必在犯罪的認(rèn)定階段進(jìn)行積極的舉證，所以不至于引起訴訟方面的問題，不會(huì)導(dǎo)致對(duì)公訴方或被告人不利的后果。

五這種處置方式，可以更加充分地注意犯罪前的原因，從而合理評(píng)價(jià)責(zé)任

在刑事司法中，對(duì)于犯罪產(chǎn)生的原因，一般只包括犯罪的目的、動(dòng)機(jī)，其中也包括被害人的原因，但是，這些因素往往只是一些主觀事實(shí)，是說明行為人可否不實(shí)行犯罪的評(píng)價(jià)條件，并不能直接說明行為人犯罪的可能性。所以，犯罪動(dòng)機(jī)、目的等等因素，必須結(jié)合客觀環(huán)境，成為期待可能性判斷的要素。而期待可能性正是借助于行為之際的行為人內(nèi)部和外部情形的結(jié)合，生動(dòng)地解釋犯罪發(fā)生的原因，進(jìn)而說明行為選擇的可能性及其大小，完整地反映行為人的責(zé)任。