旅游的基本屬性及其對旅游社會關系和旅游立法的影響

[摘要]本文從關于旅游的AIEST定義以及學者和政府旅游主管機構(gòu)對該定義的理解入手，分析了旅游的基本屬性、旅游基本屬性所決定的旅游社會關系的特點以及旅游基本屬性對旅游立法的影響。旅游的基本屬性體現(xiàn)為旅游是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物、旅游是綜合性的社會現(xiàn)象、旅游的本質(zhì)是文化、旅游具有非實體性、旅游因運動而存在、旅游是一種多元系統(tǒng)網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)。這些基本屬性對旅游立法的影響主要有4個方面。即對旅游立法調(diào)整范圍的影響、對旅游法律法規(guī)基本原則確定的影響、對旅游法權(quán)利義務實現(xiàn)效果認定的影響和對旅游法律責任承擔形式的影響。

[關鍵詞]旅游；基本屬性；社會關系；旅游立法

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002—5006(2009)03—0018—05

本文之所以從這樣一個角度提出和討論問題，是因為在中國近30年的旅游立法中所存在的偏差、所進入的誤區(qū)，其根本原因在于對旅游的基本屬性，即旅游是什么認識不清。由此看來，還要從關于旅游的AIEST定義說起。

一、從AIEST定義說起

1 AIEST定義

所謂AIEST定義，是指最初于1942年由瑞士學者亨澤克爾和克雷夫提出、后被國際旅游科學專家協(xié)會采納的旅游定義：“旅游是非定居者的旅行和暫時逗留而引起的現(xiàn)象和關系的總和。這些人不會導致長期定居，并且不從事任何賺錢的活動”。

可以認為，這是迄今為止最完整、最符合科學規(guī)范的定義。前半部表述了定義的外延，后半部是定義的內(nèi)涵。這里有3個問題需要特別注意：①按照這一表述，構(gòu)成旅游的是一系列的現(xiàn)象和關系，是一種非實體性的結(jié)構(gòu)；②導致這一系列現(xiàn)象和關系產(chǎn)生，從而成為旅游核心要素的是旅游者，即定義中所稱的“非定居者”；③這些人行為的目的和性質(zhì)是非經(jīng)濟性的。

2 國內(nèi)學者對旅游基本屬性的認識

隨著旅游在中國的出現(xiàn)和發(fā)展，學術(shù)界也逐漸開始了對旅游的研究，其中包括對旅游的性質(zhì)、旅游的形態(tài)與結(jié)構(gòu)、旅游活動發(fā)生和發(fā)展的規(guī)律等基礎理論方面的研究。國內(nèi)學者也提出過一些旅游的定義。就這些定義本身而言，基本上沒有離開AIEST定義的框架結(jié)構(gòu)，只不過加了一些限定語或修飾語。但是就整個旅游研究而言，卻反映出國內(nèi)學者對旅游基本屬性的不同認識。主要有3種看法。

其一認為旅游的基本屬性是經(jīng)濟的。所依據(jù)的理由是，在旅游過程中涉及各種旅游企業(yè)的經(jīng)營活動，旅游業(yè)是國民經(jīng)濟的重要組成部分并將逐漸成為支柱產(chǎn)業(yè)。很顯然，持這種看法的學者將旅游和旅游業(yè)這兩種不同性質(zhì)的事物混為一談。

其二認為旅游的基本屬性是文化的。所依據(jù)的理由是，作為旅游活動主體的旅游者所追求的目標不是經(jīng)濟利益，而是文化和精神方面的享受。依照哲學原理，事物的基本性質(zhì)取決于主要矛盾之主要方面的性質(zhì)。

第三種看法則比較令人費解，認為旅游的基本屬性既是經(jīng)濟的又是文化的，或認為旅游是具有經(jīng)濟性質(zhì)的文化活動，或認為旅游是具有文化性質(zhì)的經(jīng)濟活動，或認為旅游的性質(zhì)有時是經(jīng)濟的、有時是文化的。總而言之，持此類看法者沒有搞清、更沒有說出旅游的性質(zhì)究竟如何。筆者在發(fā)表過的其他論文中曾對這類觀點做過相關的評論。

3 政府旅游主管機構(gòu)對旅游基本屬性的認識

目前，中國實行政府主導型旅游發(fā)展戰(zhàn)略。因此，政府旅游主管機構(gòu)對旅游的認識較之旅游學術(shù)界有著更重要的影響，它對中國旅游的發(fā)展在很大程度上起著決定性的作用。令人遺憾的是，政府對旅游基本屬性的認識始終存在偏差，將旅游的基本屬性認定為經(jīng)濟的，在提到旅游時，事實上是在指旅游業(yè)，導致旅游立法工作進入誤區(qū)，使一系列旅游法律法規(guī)沒能充分發(fā)揮應有的作用，使一系列旅游社會關系沒能得到有效的調(diào)整，使一系列旅游糾紛的解決缺乏直接的法律依據(jù)，從而使中國的旅游發(fā)展與真正意義上的法制化還有一段較大的距離。

二、旅游基本屬性分析

筆者認為，旅游的基本屬性是文化的。在對旅游的這一基本屬性的分析和認識中，應當抓住以下幾個核心要點：

1 旅游是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物

此處所稱作為市場經(jīng)濟產(chǎn)物的旅游是指一種普遍存在的社會現(xiàn)象，而不是個別人或少數(shù)人的旅行和游樂行為。旅游作為一種普遍的社會現(xiàn)象，首先出現(xiàn)于歐洲產(chǎn)業(yè)革命以后。旅游學界和業(yè)界經(jīng)?？粗睾吞峒巴旭R斯·庫克，主要是將他作為旅行社業(yè)的創(chuàng)始者。事實上，更重要的意義在于，托馬斯·庫克公司的出現(xiàn)，標志著旅游已經(jīng)從少數(shù)人的行為和需要變成一種社會性的行為和需要，表明旅游作為一種普遍的社會現(xiàn)象，是歐洲產(chǎn)業(yè)革命以后所形成的市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，而不是過去小生產(chǎn)經(jīng)濟時代的產(chǎn)物。

強調(diào)旅游作為一種普遍存在的社會現(xiàn)象是市場經(jīng)濟產(chǎn)物的重要意義，一方面在于只有在這一歷史條件下，旅游活動才發(fā)展出足夠豐富的社會關系，才暴露出足夠的矛盾、糾紛和問題，客觀上才會向上層建筑提出立法的要求；另一方面在于作為市場經(jīng)濟核心價值觀和行為準則的人本主義、平等和尊嚴、等價交換、誠實信用應當在政府的旅游立法中通過規(guī)定權(quán)利義務的方式予以確認。

2 旅游是綜合性社會現(xiàn)象

所謂旅游是綜合性社會現(xiàn)象，按照申葆嘉教授的解釋，“是指旅游現(xiàn)象是多種不同性質(zhì)、不同功能的社會活動的相互關系。綜合性并不是形式上的聯(lián)合或結(jié)合，而是實質(zhì)上的各種活動的集成或整體化過程。亦即各類不同性質(zhì)和功能的活動之間，為達到共同目標而存在的有機聯(lián)系，這是使看起來互不相關的各個局部組合成一個有機整體之間的聯(lián)系”。

旅游的這一綜合性對旅游立法產(chǎn)生重要影響。它決定旅游立法的調(diào)整范圍決不能僅限于旅游業(yè)，事實上，旅游者與旅游業(yè)之間的關系只是旅游者旅游活動所引起的錯綜復雜的社會關系中的一個方面。如果旅游立法總是盯著旅游業(yè)，那就必然會使很大一部分旅游社會關系得不到有效調(diào)整，會使很大一部分旅游糾紛的解決難以找到直接的法律依據(jù)。

3 旅游的內(nèi)核是文化

旅游的內(nèi)核不是經(jīng)濟，也不是經(jīng)濟和文化兼而有之，更不是什么時而經(jīng)濟時而文化。旅游的內(nèi)核是文化。因為旅游的核心主體是旅游者，旅游的性質(zhì)取決于旅游者行為的性質(zhì)。旅游者的旅游行為所追求的是文化目標，無論是觀光旅游、休閑度假旅游，還是探親訪友旅游、探險旅游都無一例外。

有人可能會提出自認為有理的反駁，稱在旅游過程中會有一系列的經(jīng)濟交易現(xiàn)象和行為，例如旅游者和各類旅游企業(yè)之間的交易，或者認為在旅游的分類中專門有一類是商務旅游，而商務旅游的性質(zhì)很難認為是文化。

持上述異議者未免陷入一個概念的混淆?！奥糜位顒舆^程中存在經(jīng)濟交易行為和現(xiàn)象”與“經(jīng)濟作為旅游的性質(zhì)”是兩個不同的概念。不能因為經(jīng)濟交易行為和現(xiàn)象的存在就使旅游的性質(zhì)當然地成為經(jīng)濟，況且旅游活動中所發(fā)生的經(jīng)濟交易行為只是作為實現(xiàn)旅游者文化目標的手段，而不是旅游者所追求的目標本身。至于商務旅游，它的文化性質(zhì)也是毋庸置疑的。盡管旅游是在商務活動過程中安排的，但它還是旅游活動，具有經(jīng)濟性質(zhì)的是商務而不是旅游，商人在旅游活動中所追求的目標也不是賺錢。

4 旅游具有非實體性

根據(jù)AIEST定義，旅游是一系列現(xiàn)象和關系的總和。這就清楚地表明旅游是非實體性事物，它不同于作為實體形態(tài)存在的飯店、航空公司、旅行社，這種非實體的現(xiàn)象和關系是看不見摸不著的，需要我們借助抽象思維，通過對旅游活動的觀察和思考去發(fā)現(xiàn)和把握。旅游者與為他提供各種相關服務的人和機構(gòu)，憑借各自的行為使這一系列現(xiàn)象和關系得以順暢和諧地運行。此外，旅游者在旅游中所得到的不是任何產(chǎn)品，而是一種愉悅的感覺，一種精神享受，也是非實體性的。至于以物質(zhì)形態(tài)存在的旅游紀念品，那只是一種附帶的收獲，其主要意義事實上也不在于紀念品本身，而在于由其引發(fā)一段美好回憶。因此，如果旅游立法工作的重點僅限于有形的、作為實體存在的旅游業(yè)，那就將蛻變?yōu)樾袠I(yè)的產(chǎn)品服務質(zhì)量標準。

5 旅游因運動而存在

這里所稱的運動只能理解為旅游者的運動，他們的運動軌跡體現(xiàn)了旅游運行所特有的、由一系列點和線構(gòu)成的一個封閉的環(huán)：旅游者從原住地出發(fā)，借助各種交通工具，穿梭于各個旅游目的地或中途經(jīng)停地，旅游結(jié)束后又回到原住地。為旅游者提供各種旅游服務的機構(gòu)是不動的，都停留在各自的位置上，在各個點和線上滿足旅游者的各類需要，在各個點和線上形成與旅游者之間的各種關系。

在理解旅游的這一本質(zhì)屬性時需要把握住3個要點：①旅游者是旅游運動的主體；②旅游者的運動軌跡是在線和點之間的運動；③線點運動中形成的各種關系以旅游者為核心。因此，旅游因運動而存在，旅游運動和一系列關系因旅游者而產(chǎn)生，否則，旅游無從談起。

6 旅游是一種多元系統(tǒng)網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)

如前所述，旅游者是旅游活動的核心，是旅游的需方，供方在多數(shù)人看來是旅游業(yè)。事實上，供方的范圍決不限于旅游業(yè)，而是整個社會。旅游者所需的服務不只是訂票、住宿、餐飲，而且這些也都不是旅游活動的核心內(nèi)容。旅游者更需要參觀游覽各種自然的和人文的景區(qū)景點，需要和旅游目的地的社區(qū)居民交往、訪談，了解他們的生活，并借此了解當?shù)氐奈幕?，旅游者在旅游過程中需要良好的社會秩序，在傷病的情況下需要救治和醫(yī)療。此外，在旅游過程中，如果其合法權(quán)益遭到侵犯，還需要有關當局予以解決。由此我們看到，圍繞著旅游者的需求，有為數(shù)眾多的機構(gòu)為其提供服務，這些機構(gòu)形成了一個碩大的網(wǎng)絡，形成了一個有機的整體。

三、旅游的基本屬性決定旅游社會關系的特點

從以上對旅游基本屬性的分析可以清楚地看到。旅游的運行有其自身獨具的特點和規(guī)律，旅游的基本屬性會對因旅游而產(chǎn)生的社會關系發(fā)揮重要的影響，進而決定旅游社會關系的特點。

作為一種社會關系，包括法律關系，通常由主體、客體、內(nèi)容3個要素構(gòu)成，此外，還有與之相關的范圍問題。因此，本文在這里討論由旅游的基本屬性所決定的旅游社會關系在其主體、客體、內(nèi)容和范圍等方面的特點。

1 旅游社會關系核心主體及其行為動因

旅游社會關系的核心主體是旅游者。無論從前述的AIEST定義，或是從其他旅游理論，還是從實際情況看，旅游者的旅游動因是為了擺脫日常工作和生活的壓力、乏味、煩惱，將自己置身于一個全新的環(huán)境，放松心情，恢復體力和精力，了解外界的、特別是異文化中的新事物，學習新知識，開拓眼界，總而言之，是為了追求一種生活品質(zhì)的提高和精神上的享受與升華。正如旅游學者格雷本所說，旅游者開始旅游是從世俗生活進入“神圣的游程”。

主體的行為動因決定著行為的性質(zhì)，由于旅游者是旅游社會關系的核心主體，是矛盾的主要方面，因此，會在旅游社會關系中發(fā)揮主導作用，會在這一關系中影響和決定其他主體的行為。

2 旅游社會關系客體的非物質(zhì)性

旅游社會關系的客體是主體的行為對象，從主體的行為動因可以看到，能夠滿足主體需求的事物，就其本質(zhì)而非存在形態(tài)而言是非物質(zhì)性的。例如，各種風景名勝的意境、異鄉(xiāng)情調(diào)，度假勝地的休閑、觀賞以及與此相關的服務。

旅游社會關系客體這種非物質(zhì)性的特點，一方面決定了提供者的機構(gòu)性質(zhì)和范圍，另一方面也決定了質(zhì)量標準考核認定的難度：各種體驗、感覺在很大程度上是一種純主觀的東西，因人、因時、因事甚至因主體情緒而異。在這一點上與物質(zhì)產(chǎn)品的供需形成鮮明的對比。也正是由于旅游社會關系客體的這一特點，對調(diào)整這類關系的旅游立法行為以及作為其產(chǎn)物的旅游法律法規(guī)將產(chǎn)生重要影響。

3 旅游社會關系內(nèi)容的文化屬性

鑒于旅游者是旅游社會關系的核心主體，是旅游活動的主導方面，旅游者行為的性質(zhì)決定旅游活動的性質(zhì)。旅游者旅游行為所追逐的目標是文化，因此，旅游社會關系的內(nèi)容屬性是文化。

不能否認，在旅游過程中客觀上存在一些經(jīng)濟交易行為和關系。例如，旅游者與旅行社、酒店、餐飲企業(yè)、交通運輸企業(yè)之間的金錢收付關系，還有旅游者與旅游紀念品經(jīng)營者之間的商品買賣關系。但是這些經(jīng)濟關系無論從旅游者的旅游動因，還是從其關注程度看都不占有重要的地位，只是旅游者為了實現(xiàn)文化目標的附屬性需要。這些經(jīng)濟交易行為的存在不會影響旅游社會關系內(nèi)容的文化屬性。

4 旅游社會關系范圍的非行業(yè)性

既然旅游的基本屬性呈現(xiàn)出一個多元系統(tǒng)網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)，因此，旅游社會關系的范圍就決不可能限制在旅游業(yè)的小圈子內(nèi)，而是遍及整個社會。需要指出的是，在過去近30年的旅游立法工作中，著眼點始終在旅游業(yè)本身。至今仍然是《旅行社管理條例》、《導游人員管理條例》、《旅游投訴暫行規(guī)定》、《旅游保證金管理辦法》、《酒店星級評定標準》等在發(fā)揮主要作用。全面調(diào)整中國旅游關系的根本性大法《中華人民共和國旅游法》至今仍未出臺，現(xiàn)有的上述法規(guī)不僅在整個中國法律系統(tǒng)中的位階很低，而且它所調(diào)整的重點主要是政府的旅游主管機構(gòu)與各類旅游經(jīng)營者之間的縱向關系，即管理與被管理的關系，然而，這類社會關系在整個旅游社會關系中只占有很小部分，且非旅游社會關系的重點。

四、旅游基本屬性對旅游立法的影響

1 對旅游立法調(diào)整范圍的影響

由旅游基本屬性所決定的旅游社會關系的特點，又進一步?jīng)Q定了旅游立法的調(diào)整范圍：旅游立法的調(diào)整范圍是整個社會而不是某一個行業(yè)。事實上，隨著中國國民生活水準的提高，旅游正在成為公眾生活中不可或缺的一個組成部分，由旅游者的旅游活動而引起的各種關系遍及全社會。所以，旅游立法再也不能總是盯著旅游業(yè)。

旅游立法主要包括兩大類調(diào)整內(nèi)容：一是國家對整個旅游事業(yè)(不只是旅游業(yè))的基本宗旨、發(fā)展方向，對國內(nèi)各類旅游資源的開發(fā)利用和保護，對旅游發(fā)展中的國內(nèi)與國際社會文化交流等全局性關系進行宏觀調(diào)控。這些內(nèi)容需要在國家旅游發(fā)展的根本大法《中華人民共和國旅游法》中做出規(guī)定；二是對以旅游者為核心形成的各種社會關系進行規(guī)范、引導和協(xié)調(diào)。這部分內(nèi)容由包括但不限于旅游業(yè)管理法規(guī)的一系列法律法規(guī)構(gòu)成。這部分內(nèi)容就其主體來講是調(diào)整橫向關系的，因此，以任意性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范為主。

2 對旅游法律法規(guī)基本原則確定的影響

旅游法律法規(guī)作為中國整個法律體系中的一個組成部分，當然要遵循中國法律總的基本原則。與此同時，由于旅游法律法規(guī)所調(diào)整的社會關系具有自己的特點和規(guī)律，因此，又有體現(xiàn)這一特點和規(guī)律的自身的基本原則。

將哪些內(nèi)容確定為旅游法律法規(guī)的基本原則是一個需要認真研究和探討的問題。筆者認為，基本思路應當是：這些原則必須體現(xiàn)旅游活動的基本屬性，必須遵循旅游發(fā)展的客觀規(guī)律，能夠有效地促進中國旅游事業(yè)的發(fā)展，能夠使國民通過旅游活動提升生活品質(zhì)和文化素養(yǎng)，能夠促進中外文化交流。

根據(jù)筆者的理解，旅游法律法規(guī)的基本原則應當包括遵循旅游發(fā)展客觀規(guī)律原則、國家對旅游資源永久主權(quán)原則、人本主義原則、有效保護旅游各主體合法權(quán)益原則、促進對外文化交流原則以及與國際通行做法保持一致原則。

3 對旅游法權(quán)利義務實現(xiàn)效果認定的影響

如前所述，旅游者的行為動因是追求精神上的解脫、愉悅和享受，旅游產(chǎn)品的屬性是無形的、非物質(zhì)性的精神文化產(chǎn)品，旅游社會關系的核心內(nèi)容也是文化關系。這些與一般經(jīng)濟領域中的有形物質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)和消費，與一般的經(jīng)濟關系有著明顯的區(qū)別。這樣便帶來一個問題：對產(chǎn)品的質(zhì)量、顧客的滿意度如何制定標準?如何衡量?從法律的角度看，以旅游者為核心的旅游法律關系各主體權(quán)利義務的實現(xiàn)效果如何認定?例如，某家旅行社為某專業(yè)旅游團策劃了一個文化勝地深度游項目，自認為在該項目的策劃和提供中做出了巨大努力，盡心盡力完成，自我感覺良好。但該旅游團幾乎全體游客對旅游效果均持否定態(tài)度，稱他們在該項目中沒有得到期望的精神享受，因此非常不滿。這一例證中的難點在于，對“滿意”這種主觀感覺和判斷往往雙方各執(zhí)一詞，也能找出相關的根據(jù)，但是糾紛受理機構(gòu)如何認定?認定權(quán)利義務實現(xiàn)效果的法律依據(jù)是什么?

旅游實踐已經(jīng)使我們看到現(xiàn)有旅游法律法規(guī)的乏力，旅游實踐也向旅游立法提出了一項嚴肅的課題：法律的規(guī)定如何能夠準確地反映它所調(diào)整的社會關系的特點，如何能夠合理地規(guī)范當事人的權(quán)利義務，如何使法律規(guī)范具有較強的可操作性?

4 對旅游法律責任承擔形式的影響

旅游是一項全社會范圍內(nèi)的綜合性活動，以旅游者為核心形成了廣泛的社會關系，旅游法律法規(guī)的調(diào)整對象包括縱向的和橫向的兩種不同類型的關系。法律對這些關系的主體所規(guī)定的權(quán)利義務的性質(zhì)也有所不同。因此，違反旅游法律法規(guī)的規(guī)定所導致的法律責任情況也有所區(qū)別。

從法律責任的性質(zhì)上看，多數(shù)情況下發(fā)生的是民事責任和行政責任。前者是平等主體之間的責任，后者則是有關主體違反了國家旅游法律法規(guī)的規(guī)定，要向國家承擔的行政責任，需要國家有關主管當局對違法者施以必要的處罰。兩類責任相比更以前者為主。

因旅游活動而產(chǎn)生的法律關系從總體上看屬于民事法律關系，旅游法律規(guī)范從總體上看屬于民事法律規(guī)范。所以，旅游法律責任大部分是民事責任，基本責任形式在《民法通則》規(guī)定的范圍內(nèi)。但值得研究的是，如何根據(jù)旅游活動自身的規(guī)律和特點，使民法中規(guī)定的民事責任能夠有的放矢地發(fā)揮作用，有針對性地加以落實。

近些年來，選擇通過司法程序解決旅游糾紛的趨勢越發(fā)明顯，但是法院在受理旅游糾紛時，責任形式的確定始終是一個難題。最突出的例證就是精神損害的賠償問題。損害賠償是民事責任的主要形式之一，然而在多數(shù)情況下適用于有形財產(chǎn)和物質(zhì)利益的損失。但旅游者在旅游活動中蒙受的損害卻以精神損害為主，因為旅游主要是精神產(chǎn)品的消費。經(jīng)常發(fā)生的情況是，旅游者的身體實質(zhì)、行李物品完好無損，但是人格、尊嚴、文化和精神權(quán)利卻蒙受嚴重侵害。中國只是在20世紀80年代中期以后，才在立法上逐漸接受了精神損失的概念，然而在適用范圍上卻做了非常嚴格的限定，賠償僅適用于侵權(quán)行為引起的精神損害。現(xiàn)實情況是，在旅游活動中大量的權(quán)利義務關系卻是合同性質(zhì)的關系。將精神損害的賠償作為責任形式缺乏直接的法律依據(jù)。如果因此駁回旅游者以合同違約為由提起的民事訴訟，駁回他們所要求的精神損失賠償，又難以有效地保護旅游者的合法權(quán)益，而且這種簡單的駁回也忽視了旅游法律關系和權(quán)利義務的特點，違背了旅游活動的自身規(guī)律。此類問題都需要通過系統(tǒng)的研究，在旅游法律法規(guī)中做出專門的規(guī)定。