對(duì)最高檢拾卡使用司法解釋的幾點(diǎn)意見(jiàn)

蔡新苗

摘要：最高檢的司法解釋認(rèn)為，拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為，屬于刑法第196條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，應(yīng)以信用卡詐騙罪來(lái)追訴。對(duì)拾卡人在ATM機(jī)上取款、轉(zhuǎn)賬等行為完全可以依照盜竊罪來(lái)進(jìn)行追訴，而如果一律按照信用卡詐騙罪來(lái)處理的話，不但缺乏理論上的依據(jù)，而且會(huì)帶來(lái)司法實(shí)務(wù)上的失當(dāng)與缺陷。

關(guān)鍵詞：信用卡；ATM機(jī)；盜竊罪；信用卡詐騙罪

中圖分類號(hào)：DF639 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1002—2589（2009）4—75—02

在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)拾到信用卡后在ATM機(jī)上使用的行為（包括取款、轉(zhuǎn)賬或支付等），地方各級(jí)法院在定罪上出現(xiàn)了不同的看法。有的定盜竊罪，有的定信用卡詐騙罪，甚至有的認(rèn)為可否構(gòu)成侵占罪。同一類行為，在定性上出現(xiàn)了空間上的橫向性不一致，而學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題也進(jìn)行了激烈的探討。

一、對(duì)拾卡的兩種不同情形未加區(qū)分是否妥當(dāng)

在現(xiàn)實(shí)中，“拾得他人信用卡”的行為，其實(shí)存在著兩種性質(zhì)完全不同的情形。第一種就是在ATM機(jī)插卡口拾得他人遺忘的信用卡。而另一種則是在其他地方拾得他人遺失的信用卡。①而在第一種情形下，如果受害人的操作系統(tǒng)尚未推出，則拾卡人可以直接對(duì)卡內(nèi)金額實(shí)施取款、轉(zhuǎn)賬或支付等行為，此時(shí)拾卡人的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件?，F(xiàn)實(shí)的案例如：2008年6月28日，江蘇省吳江市的王某在銀行的ATM機(jī)取款時(shí)，發(fā)現(xiàn)插卡口有一張別人遺忘的銀行卡。王某從操作平臺(tái)上獲知密碼沒(méi)有退出，于是他頓起貪財(cái)之心，取走卡內(nèi)人民幣19000元。后經(jīng)當(dāng)?shù)胤ㄔ旱呐袥Q，王某被以盜竊罪判處被告人王某有期徒刑2年，緩刑2年，并處罰金人民幣1萬(wàn)元。②法院認(rèn)為，被告人王某取款并不需要輸入密碼，不存在欺騙被害人、銀行，銀行不需要對(duì)取款人進(jìn)行身份驗(yàn)證，不屬于冒用他人信用卡，不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。被告人王某發(fā)現(xiàn)遺失在自動(dòng)取款機(jī)內(nèi)的銀行卡后，未經(jīng)卡主同意取款，屬于秘密竊取行為，應(yīng)以盜竊罪論處。對(duì)法院的這一理由，筆者持贊同態(tài)度。至于盜竊罪中的“秘密竊取”，由于我國(guó)刑法規(guī)定的盜竊罪中的“秘密竊取”，是指行為人采取主觀上自認(rèn)為不被財(cái)物所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺(jué)的方法，暗中竊取財(cái)物的行為[1]。而至于是否實(shí)際上已被當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺(jué)、是否事后馬上被發(fā)覺(jué)，均不影響“秘密竊取”的成立。

同樣對(duì)這類行為按盜竊罪處理的還有一個(gè)發(fā)生在廣東的案件。③2008年11月19日，審理法院做出判決并認(rèn)為，犯罪行為人使用他人遺忘在柜員機(jī)內(nèi)的銀行卡提取現(xiàn)金，其行為符合秘密竊取的特征，同時(shí)，犯罪行為人并未采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，只是按自動(dòng)柜員機(jī)的實(shí)際操作程序進(jìn)行操作，柜員機(jī)依照真實(shí)的信息付款，不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。

二、定信用卡詐騙罪而不考慮盜竊罪的依據(jù)是否充足

筆者認(rèn)為，即使在第二種情形下，此類行為完全可以按盜竊罪來(lái)定性處理。相比之下，一律按信用卡詐騙罪來(lái)追究刑事責(zé)任的做法，卻沒(méi)有充足的依據(jù)。這一論點(diǎn)的主要理由如下：

首先，信用卡詐騙罪屬于詐騙罪的一種。④而通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊罪與詐騙罪的界限在于是否存在受害人

做出錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)的行為。這是否與刑法第一百九十六條第一款第(三)項(xiàng)存在沖突呢？因?yàn)樵擁?xiàng)將“冒用他人信用卡”的行為按照信用卡詐騙罪來(lái)處理，而拾卡后在ATM機(jī)上使用的行為很有可能被劃入該條“冒用他人信用卡”的行為，而這是否又意味著刑法規(guī)范本身承認(rèn)了ATM機(jī)可以被騙的事實(shí)呢？這就需要我們對(duì)其進(jìn)行忠于事實(shí)的深入分析，其中最主要的問(wèn)題就是ATM機(jī)在我國(guó)的發(fā)展歷史。

實(shí)際上，中國(guó)大陸的第一臺(tái)ATM機(jī)是在1987年才首次出現(xiàn)于深圳。其初衷并不是為了分流客戶，而是為了樹(shù)立銀行高科技、現(xiàn)代化的嶄新形象，因此，當(dāng)時(shí)ATM多安裝在網(wǎng)點(diǎn)內(nèi)部。1997年新刑法頒布前三年ATM機(jī)的數(shù)量為，1995年6157臺(tái)，1996年9941臺(tái)，1997年17500臺(tái)[2]。但是，當(dāng)時(shí)這些新機(jī)器的使用率極低，而且主要集中在某幾個(gè)大城市。

退一步講，即使承認(rèn)對(duì)該類行為按信用卡詐騙罪來(lái)追訴，起碼也不能排除對(duì)此類行為按盜竊罪追訴的可能性。也就是說(shuō)，如果說(shuō)最高檢的這個(gè)《批復(fù)》將所有“冒用他人信用卡”的行為納入信用卡詐騙罪的范圍之內(nèi)，是對(duì)傳統(tǒng)詐騙罪與盜竊罪區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的顛覆，因?yàn)榭梢员淮_認(rèn)為是一種法律擬制，即將拾卡者在ATM機(jī)上使用的行為視為信用卡詐騙罪的特殊處理。但是，這種擴(kuò)大解釋的結(jié)果是信用卡詐騙罪與盜竊罪在拾卡后在ATM機(jī)上使用的行為上可能產(chǎn)生法規(guī)競(jìng)合。

其次，從ATM機(jī)的功能來(lái)看，其是銀行服務(wù)的機(jī)械化、智能化載體。而用戶手中的信用卡如同一種憑證，只要將其插入ATM機(jī)，然后再輸入正確的數(shù)字密碼即可進(jìn)行取款和轉(zhuǎn)賬等操作，其中流程不涉及任何人為的監(jiān)控。因此，拾卡人在ATM機(jī)上非法取款或轉(zhuǎn)賬的行為，與拾到某串保險(xiǎn)柜鑰匙或者拾到某個(gè)保險(xiǎn)柜密碼卡然后利用其去打開(kāi)保險(xiǎn)柜進(jìn)行盜竊的行為相比，在性質(zhì)上實(shí)在沒(méi)有什么區(qū)別之處。在現(xiàn)代社會(huì)，其他類似的行為不一而足。我們?cè)嚺e兩個(gè)案例進(jìn)行比較：A撿到一個(gè)其中有信用卡和身份證的錢(qián)包，于是持卡到最近的ATM機(jī)上通過(guò)猜配密碼的方式進(jìn)入操作系統(tǒng)并取款。保安B拾到一串鑰匙，其認(rèn)為應(yīng)該是小區(qū)內(nèi)儲(chǔ)物柜的鑰匙，于是偷偷進(jìn)行嘗試開(kāi)鎖，結(jié)果打開(kāi)了儲(chǔ)物柜并竊取了其中的財(cái)物。我們很難說(shuō)這兩種情形在定性上有何區(qū)別之處，因?yàn)閮煞N行為都是一種人對(duì)物實(shí)施竊取行為的過(guò)程，不涉及任何人的因素。對(duì)案例中的B定罪為盜竊罪沒(méi)有疑義，同樣的，對(duì)A按盜竊罪處理也是完全合情合理合法。而如果對(duì)性質(zhì)相同的A定性為詐騙，則需要充足的理由和依據(jù)。

再次，從犯罪行為人的主觀意圖來(lái)看，其在失卡人掛失前利用拾到的信用卡從ATM機(jī)上取款或者轉(zhuǎn)賬，那么損失的是信用卡所有人的損失，與銀行沒(méi)有什么關(guān)系。而這也是符合我國(guó)信用卡雙方即銀行與持卡人之間的基本現(xiàn)實(shí)狀況的。在現(xiàn)實(shí)中，拾卡人能夠順利實(shí)現(xiàn)這類行為的肯定是在拾卡人掛失之前，因?yàn)槿绻庞每ㄒ坏焓В翱ㄈ耸菬o(wú)法在ATM機(jī)上使用的。我們?cè)趯?duì)行為定性時(shí)，還是需要估計(jì)犯罪行為人的主觀意圖的，對(duì)盜竊他人信用卡并使用之行為按盜竊罪處理的規(guī)定便體現(xiàn)了這一點(diǎn)。因?yàn)楸I竊信用卡后并使用的有兩種情形：一是犯罪分子利用竊得的信用卡直接到ATM提現(xiàn)；二是使用信用卡在特約商戶消費(fèi)和到銀行去提現(xiàn)。在第一種情況下，ATM作為一臺(tái)機(jī)器，嚴(yán)格按照信用卡和密碼的輸入進(jìn)行機(jī)械服務(wù)，因而在此情況下銀行似乎沒(méi)有什么過(guò)錯(cuò)；而在第二種情況下，犯罪分子在整個(gè)行為過(guò)程中使用了騙術(shù)，使得相對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而取得財(cái)物；對(duì)這兩種不同情形統(tǒng)一按盜竊罪處理，就是因?yàn)閺姆缸镄袨槿说闹饔^意圖來(lái)看，其行為的整體性質(zhì)屬于盜竊。當(dāng)然，這不但是從其一開(kāi)始的盜竊信用卡行為決定的，而且也考慮到行為人對(duì)于其自身行為的受害人角度的思考。

三、一律按信用卡詐騙罪追訴會(huì)否造成罪刑不相適應(yīng)

從追訴的公平性來(lái)看，如果對(duì)該類行為一律按照信用卡詐騙罪來(lái)追訴，那么可能導(dǎo)致一些案件無(wú)法被作為犯罪來(lái)處理。因?yàn)?，根?jù)最高檢和公安部的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”情形的追訴起點(diǎn)在5000元。而根據(jù)最高法《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，盜竊罪的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)在500-2000元之間。如果某拾卡人在ATM機(jī)上取款或轉(zhuǎn)賬的數(shù)額在2001-4999元之間，那么按照上述司法解釋的追訴標(biāo)準(zhǔn)則會(huì)帶來(lái)司法實(shí)務(wù)上的尷尬境地，進(jìn)而導(dǎo)致追訴上的不對(duì)等與不公平，最終違背了罪行相適應(yīng)的刑法基本原則。

從犯罪的現(xiàn)實(shí)來(lái)看，拾卡人為了降低犯罪風(fēng)險(xiǎn)，肯定會(huì)選擇去不用驗(yàn)證身份的ATM機(jī)去使用信用卡并達(dá)到非法占有的目的。選擇去銀行柜臺(tái)冒用的可能性極低，而選擇去特約商戶那里盜刷的可能性也因需要簽名確認(rèn)會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)而大大降低。所以，如果一律按照信用卡詐騙罪來(lái)處理，那么會(huì)使犯罪分子有空可鉆，因?yàn)橹灰贏TM機(jī)上取款或轉(zhuǎn)賬低于立案標(biāo)準(zhǔn)的5000元，就可以相對(duì)安然無(wú)恙。這種追訴原則反倒會(huì)助長(zhǎng)犯罪的囂張氣焰，實(shí)不為立法者和司法者所欲也。據(jù)央行數(shù)據(jù)顯示，截至2007年，銀行信用卡發(fā)卡量為9026萬(wàn)張，較上年同期增長(zhǎng)82%。其中，工行信用卡突破2300萬(wàn)張；招行累計(jì)發(fā)卡2068萬(wàn)張，當(dāng)年新增發(fā)卡1034萬(wàn)張；交行累計(jì)發(fā)卡超過(guò)500萬(wàn)張。⑤隨著信用卡使用量的增加，信用卡遺失、被盜等事件也普遍發(fā)生，嚴(yán)重困擾著使用者們。

四、結(jié)語(yǔ)

從以上的分析來(lái)看，筆者堅(jiān)持認(rèn)為，對(duì)拾卡人在ATM機(jī)上取款、轉(zhuǎn)賬等行為完全可以依照盜竊罪來(lái)進(jìn)行追訴，而如果一律按照信用卡詐騙罪來(lái)處理的話，不但缺乏理論上的堅(jiān)實(shí)依據(jù)，而且會(huì)帶來(lái)司法實(shí)務(wù)上的失當(dāng)與缺陷。為了讓我們更加清楚的認(rèn)識(shí)到信用卡詐騙罪的本質(zhì)，我們需要按照法條的本來(lái)原意來(lái)重讀刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)，即其全文的內(nèi)容應(yīng)該是：“冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；……”這樣重讀的區(qū)別在于，“冒用他人信用卡”的中心詞是后面的“進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)”。而如果單獨(dú)看到“冒用他人信用卡”，則容易使我們忘記了該種情形的詐騙罪本質(zhì)。還原立法原意，才是正確解讀法條的不二正道。

注釋：

①遺忘物和遺失物是存在區(qū)別的兩個(gè)不同概念。遺忘物，是指財(cái)物的所有人或持有人有意識(shí)地將財(cái)物放置在某個(gè)特定地方，因一時(shí)疏忽忘記帶走，而暫時(shí)失去控制的財(cái)物。遺失物則是指物主因?yàn)槭韬龌蜃匀辉?，偶然將?cái)物失落在某處，而失去控制的財(cái)物。兩者的主要區(qū)別是：遺忘物經(jīng)物主回憶較容易找回，而物主對(duì)遺失物則很難知道遺失的特定處，難以找回。他人遺忘在自動(dòng)柜員機(jī)插卡口的信用卡，對(duì)物主來(lái)說(shuō)，屬于遺忘物，物主一經(jīng)想起，通常會(huì)立即返回自動(dòng)柜員機(jī)處試圖取回。物主在自動(dòng)柜員機(jī)插卡口之外其他地方偶然失落的信用卡，屬于遺失物，物主很難知道信用卡遺失的特定處，難以找回。在司法實(shí)踐中，以物主的信用卡是否遺留在自動(dòng)柜員機(jī)插卡口為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分遺忘物和遺失物，從技術(shù)上看，是合理的。

②《ATM機(jī)非法取款19000元 吳江版“許霆案”昨宣判》，網(wǎng)址：http://www.dasuzhou.net/News/Detail_4019.aspx。

③《“佛山許霆”案判決 被告因盜竊罪被判拘役》，網(wǎng)址：http://news.sohu.com/20081120/n260740446.shtml。

④其實(shí)，利用信用卡詐騙犯罪，最早在20世紀(jì)80年代就曾經(jīng)出現(xiàn)，但在罪名的使用上一直沿用普通詐騙罪來(lái)追究其刑事責(zé)任。一直到1995年6月30日，《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》將“冒用他人信用卡的”行為納入信用卡詐騙罪。1997年《刑法》第一百九十六條延續(xù)了這一做法?？梢?jiàn)，信用卡詐騙罪屬于詐騙罪的一個(gè)分支罪名，與詐騙罪屬于特殊與一般的關(guān)系。而盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分界限同樣適用于盜竊罪與信用卡詐騙罪。

⑤《我國(guó)信用卡進(jìn)入高速發(fā)展期》，網(wǎng)址：http://cs.xinhuanet.com/yh/06/200804/t20080403_1419939.htm。

參考文獻(xiàn)：

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M]北京:北京大學(xué)出版社，2000:511-512.

[2]魏國(guó)華.2006年中國(guó)自動(dòng)柜員機(jī)（ATM）行業(yè)報(bào)告[J].金融電子化，2007，(2).

（責(zé)任編輯/石銀）