期待多哈回合終結(jié)“歸零法”

陳　欣

由于WTO《反傾銷協(xié)定》并未對傾銷幅度的計算制定明確的規(guī)則，因此，“歸零法”一直散見于WTO某些成員方的反傾銷調(diào)查中，人為地提高了傾銷幅度。對此，WTO爭端解決機構(gòu)（DSB）通過對相關(guān)案件的裁決不僅否定了“歸零法”在反傾銷調(diào)查各個階段適用上的違法性，同時還指出“歸零法”本身是可受到質(zhì)疑的措施。但是，按照WTO的制度安排，爭端解決機構(gòu)的法律解釋僅及于個案并在一定程度上產(chǎn)生可預(yù)期性，因此，對“歸零法”的徹底否定仍應(yīng)通過多哈回合談判予以實現(xiàn)。

2008年11月25日，巴西就美國商務(wù)部在涉及巴西產(chǎn)橙汁反傾銷調(diào)查中使用“歸零法”向WTO提起新的爭端解決程序。而在此之前的10月1日，WTO專家組對歐盟訴美國歸零做法繼續(xù)存在和適用案發(fā)布裁決報告，認(rèn)定美國在本案涉及的4項原始調(diào)查中的“歸零法”，違反了《反傾銷協(xié)定》第2.4.2條；在29項行政復(fù)審中的簡單歸零，違反了《1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第6.2條和《反傾銷協(xié)定》第9.3條；在8項日落復(fù)審中的型號歸零，違反了《反傾銷協(xié)定》第11.3條。

該裁決對專家組而言是一個重大的突破，因為此前的案件中，專家組僅認(rèn)定原始調(diào)查階段的“歸零法”違反WTO的相關(guān)規(guī)則，卻認(rèn)同行政復(fù)審階段的歸零做法。

雖然截至目前，上訴機構(gòu)已經(jīng)在7個案件中裁決原始調(diào)查階段的“歸零法”和《反傾銷協(xié)定》第2.4.2條不符；在3個案件中認(rèn)定行政復(fù)審中的“歸零法”和GATT1994第6.2條、《反傾銷協(xié)定》第9.3條不符；在1個案件中認(rèn)定新發(fā)貨商復(fù)審和日落復(fù)審的“歸零法”與《反傾銷協(xié)定》第9.5條及第11條不符。然而，多哈回合中，美國卻力促達(dá)成“歸零法”的合法化，甚至促使其進(jìn)入2007年“主席案文”，受到其它WTO成員方的強烈反對，從而導(dǎo)致2008年“主席案文”采用更為妥協(xié)的措辭。由此，歸零程序是否合法以及爭端解決實踐對其性質(zhì)的認(rèn)定是否有效，成為WTO成員方和許多學(xué)者關(guān)注的問題。

案例裁決并沒有終結(jié)“歸零法”

在WTO體系中，條文的模糊性體現(xiàn)得尤為顯著。特別是就反傾銷措施而言，WTO成員方一直在對它的合理適用與防止濫用之間尋找平衡。這在一定程度上造成了WTO《反傾銷協(xié)定》形成的出發(fā)點和作用的不明確，而這種出發(fā)點和作用的不明確又導(dǎo)致了《反傾銷協(xié)定》規(guī)則的模棱兩可。

對此，“歸零法”系列案件就主要法律問題進(jìn)行了認(rèn)定。

首先，要從本質(zhì)上否定“歸零法”的合法性，邏輯上，必須先對“歸零法”本身可以被質(zhì)疑作出裁定，因為如果“歸零法”本身不能被質(zhì)疑，則申訴方須針對每一個運用“歸零法”的案件向DSB申訴。但在這點上，由于本身違法審查涉及事前阻止成員方為某種行為，應(yīng)非常慎重，因此，上訴機構(gòu)進(jìn)行法律解釋時也顯得極為謹(jǐn)慎。

在“本身違法”之訴中，要判斷其是否可以受到質(zhì)疑，必須滿足以下條件：該“規(guī)則或規(guī)范”屬于被申訴方；內(nèi)容確定；具有普遍及可預(yù)期的適用性。美國“歸零法”案（歐共體）的上訴機構(gòu)指出，原始調(diào)查階段使用“加權(quán)平均對加權(quán)平均比較法”計算傾銷幅度時的歸零做法，雖然沒有明確地載于書面文件，但有充分的證據(jù)表明，美國商務(wù)部在確定傾銷的存在以及對每一出口商總的平均傾銷幅度時，一直使用該方法。同時，判斷內(nèi)容確定的標(biāo)準(zhǔn)是其“表述及實質(zhì)”，而非存在的形式。僅僅因為某一規(guī)則或規(guī)范未采取書面形式而否認(rèn)可訴性的看法，并不符合《反傾銷協(xié)定》第17.3條，從而論證了原始調(diào)查階段的“歸零法”本身可以受到質(zhì)疑。此外，在其后的美國“歸零法”案（日本）中，上訴機構(gòu)又再次對“歸零法”本身的可訴性作出肯定的裁決。

其次，在“歸零法”的具體應(yīng)用中，專家組和上訴機構(gòu)的裁決多次對“歸零法”適用上的違法性作出分析，這些裁決涉及反傾銷調(diào)查中的原始調(diào)查、行政復(fù)審、新發(fā)貨商復(fù)審、日落復(fù)審等階段。最后，由于《反傾銷協(xié)定》第17.6(ii)條存在特殊的規(guī)定，要求當(dāng)DSB認(rèn)為《反傾銷協(xié)定》的相關(guān)條款可以作出一種以上允許的解釋時，如進(jìn)口成員方反傾銷調(diào)查機構(gòu)的措施符合其中一種允許的解釋，則專家組應(yīng)認(rèn)定該措施符合規(guī)定。對此，墨西哥訴美國不銹鋼最終反傾銷案的上訴機構(gòu)首先肯定，其在裁決過程一直注意到第17.6(ii)條就解釋規(guī)則的特殊規(guī)定，但是，通過對GATT第6條和《反傾銷協(xié)定》第9.3條的分析可知，按照“國際公法的習(xí)慣解釋規(guī)則”，“歸零法”在行政復(fù)審中的應(yīng)用并非是“可允許的”解釋。由此，專家組和上訴機構(gòu)回避了存在一種以上解釋的可能性，從該解釋是否“可允許”的角度入手否定了“歸零法”的應(yīng)用。

但是，專家組和上訴機構(gòu)對“歸零法”的否定是否惠及后案以及“歸零法”系列案件是否意味著對其全盤否定即最后終結(jié)卻值得商榷。即使在美國“歸零法”案（日本）中，上訴機構(gòu)已經(jīng)裁決美國行政復(fù)審中的“歸零法”違反了GATT1994和《反傾銷協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定，專家組對墨西哥訴美國不銹鋼最終反傾銷案的裁決卻推翻了這一論斷。對此，后案上訴機構(gòu)一方面反駁專家組報告就行政復(fù)審中“歸零法”不違反相關(guān)規(guī)則的評論，再次肯定“歸零法”的違法性，另一方面卻指出：“仍然有必要提及《國際法院規(guī)約》第59條，該條規(guī)定在本案中同樣適用，即法院之裁判除了對當(dāng)事國及本案外，無拘束力。雖然本案的當(dāng)事方必須無條件接受DSB采納的上訴機構(gòu)報告，但是根據(jù)《WTO協(xié)定》第9.2條的規(guī)定，只有部長級會議和總理事會的法律解釋才能約束WTO所有成員方。當(dāng)然，這并非意味著后續(xù)案件的專家組可以隨意放棄之前DSB采納報告的法律解釋和判決的理由。這些報告在WTO成員方間仍然產(chǎn)生合理的預(yù)期，并在以后的相關(guān)案例中應(yīng)受到應(yīng)有的重視。”

“歸零法”為未來多哈回合反傾銷措施談判預(yù)設(shè)障礙

由此可見，按照WTO的制度設(shè)計，爭端解決機構(gòu)的報告僅約束個案，雖然先前的報告在以后審理中被頻頻提及已是不爭的事實，裁決卻仍不能在終極意義上對WTO所有成員方產(chǎn)生影響。

在世貿(mào)組織多哈回合的談判中，反傾銷議題形成了出口方集團(tuán)（反傾銷制度受害者）和進(jìn)口方集團(tuán)（反傾銷制度使用者）針鋒相對的局面。然而，就“歸零法”規(guī)則的合法性而言，卻出現(xiàn)了以美國為惟一代表，堅持“歸零法”的可適用性和包括其它絕大多數(shù)國家的，要求反傾銷調(diào)查機構(gòu)應(yīng)累積計算正負(fù)傾銷幅度的兩派。

可以說，2007年“主席案文”在強化反傾銷多邊紀(jì)律的立場上出現(xiàn)了倒退，為“歸零法”的應(yīng)用留下了空間。而且復(fù)審程序和初始調(diào)查的對象是同一標(biāo)的的產(chǎn)品，初始調(diào)查階段允許部分采用“歸零法”而復(fù)審階段全面允許，這在邏輯上容易造成混亂和相互沖突。因此，巴西、智利、中國、印度、日本等國于2007年12月和2008年7月發(fā)表聲明，“‘主席案文原應(yīng)服務(wù)于多哈回合的目標(biāo)，即增進(jìn)國家間的貿(mào)易流動，增強規(guī)則的可預(yù)見性并提供透明度，同時它還應(yīng)反映談判各方目前真實的觀點。顯然，絕大多數(shù)成員方的建議被忽略了。如果允許采用‘歸零法，各成員方為貿(mào)易自由化所作的努力將化為烏有?！敝?，特立尼達(dá)和多巴哥代表日內(nèi)瓦發(fā)展中國家聯(lián)盟于2008年4月指出，“上訴機構(gòu)已經(jīng)在多份裁決中否定了初始調(diào)查和復(fù)審階段的歸零做法，‘主席案文卻允許‘歸零法的適用。事實上，只有美國直到目前仍承認(rèn)‘歸零法，其它的發(fā)達(dá)國家如歐共體和加拿大都已經(jīng)放棄，這說明在成員方中認(rèn)定‘歸零法違背正常貿(mào)易規(guī)則已成為一致的看法?！?/p>

由于各成員方對該問題存在重大分歧，2008年12月通過的“主席案文”取消了“歸零法”的具體規(guī)則，但仍保留2007年案文的第2.4.4條，“如果產(chǎn)品之間存在差別，如型號、類別、等級或規(guī)格，調(diào)查機構(gòu)應(yīng)為進(jìn)口商和國外生產(chǎn)商提供對產(chǎn)品進(jìn)行歸類以便于比較的機會。但不應(yīng)因此對調(diào)查機關(guān)迅速發(fā)起調(diào)查造成阻礙。”同時，2008年的案文還特別對“歸零法”作了說明：“各成員方的代表對該問題的爭議較大，但立場開始從完全否定‘歸零法，而不考慮所采用的比較方法和反傾銷調(diào)查的階段向‘歸零法應(yīng)在特殊情況下被允許使用轉(zhuǎn)變?！庇纱丝梢?，2008年“主席案文”對談判各方立場的闡述體現(xiàn)的僅是美國的觀點，而有意忽略2007年案文發(fā)布后其它成員方的反對意見。

概言之，雖然“歸零法”已經(jīng)受到絕大多數(shù)成員方的明確反對以及DSB裁決報告的否定，2008年“主席案文”卻仍盡量照顧美國的利益，即使沒有明確表示其得到許可，還是為新的談判中反映美國的觀點留下余地?？梢灶A(yù)見，有關(guān)“歸零法”的談判將成為未來多哈回合反傾銷措施談判的最大障礙之一。

后“歸零法”時代——政府與企業(yè)如何應(yīng)對

從以上分析可以看出，WTO的規(guī)則與制度只是提供了在國際層面上涉及貿(mào)易領(lǐng)域的法律框架，其具體的實施仍主要依賴于各成員方的國內(nèi)執(zhí)行，后者才是WTO制度的重心所在。

然而，WTO體制對成員方在其貿(mào)易政策和法律制度上所苛以的大量限制性紀(jì)律在國內(nèi)的執(zhí)行和實施卻面臨著許多難題：首先，各成員方對于以何種方式和途徑履行WTO協(xié)定擁有主權(quán)，即難以通過某種特定義務(wù)履行的標(biāo)準(zhǔn)來衡量成員方的遵循與否；其次，出于保護(hù)本國貿(mào)易利益的考慮，成員方在其國內(nèi)法律或貿(mào)易政策與WTO紀(jì)律相抵觸時更傾向于規(guī)避或減損WTO協(xié)定的義務(wù)；最后，甚至對于WTO制度具體領(lǐng)域所規(guī)定的義務(wù)的界定也存在分歧，實踐中，各成員方常從單方的自身利益出發(fā)而忽略了多邊貿(mào)易體制下全局性的目的。在這種情況下，當(dāng)對成員方權(quán)利的享有和義務(wù)的履行存在分歧時，除了政治性的談判、磋商外，還會求助于爭端解決程序。

應(yīng)該說，專家組和上訴機構(gòu)的裁決至少在個案中明確了傾銷幅度的計算規(guī)則，使得美國以國內(nèi)法優(yōu)先的做法一定程度上服從了多邊貿(mào)易體制的制約。但WTO系列案件并非“歸零法”的終結(jié)，具體規(guī)則的解釋仍需通過成員之間的談判實現(xiàn)。對此，我國及其它成員方在2007年“主席案文”發(fā)布后有針對性的反駁，推動了反傾銷談判小組主席在2008年案文中不得不放棄其就“歸零法”所做的修改。

但多哈回合談判并未結(jié)束，因此，我國在未來談判中對此問題仍不能放松，應(yīng)繼續(xù)倡導(dǎo)把DSB已經(jīng)裁定的美國不符合WTO規(guī)則的一些具體做法（如“歸零法”）加入《反傾銷協(xié)定》的規(guī)定中，以避免反傾銷措施被濫用及貿(mào)易保護(hù)主義的抬頭。同時，國內(nèi)企業(yè)也應(yīng)保持警惕，目前，國際上僅美國承認(rèn)“歸零法”規(guī)則，因此，在產(chǎn)品出口美國時，一方面應(yīng)避免相互壓價、低價競爭，被發(fā)起反傾銷調(diào)查；另一方面，對于美國采用“歸零法”人為提高傾銷幅度的做法，雖然企業(yè)無法直接訴諸WTO爭端解決程序，但可以經(jīng)由政府向WTO爭端解決機構(gòu)申訴，通過DSB的裁決否定“歸零法”的適用，以維護(hù)成員方在WTO框架下應(yīng)有的權(quán)利。

（作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)法研究所）

新聞鏈接

“歸零法”，是美國等少數(shù)WTO成員在反傾銷調(diào)查時估算涉案產(chǎn)品傾銷幅度的一種方法。在反傾銷調(diào)查時，美國商務(wù)部將涉案產(chǎn)品分成不同的產(chǎn)品組。當(dāng)計算傾銷幅度時，需要首先比較每一組產(chǎn)品的加權(quán)平均出口價格和加權(quán)平均正常價值。有些產(chǎn)品組的加權(quán)平均出口價格低于加權(quán)平均正常價值，即存在傾銷；有些加權(quán)平均出口價格高于加權(quán)平均正常價值，即為負(fù)傾銷。在累計合并上述差額的過程中，美國商務(wù)部只對存在傾銷的差額進(jìn)行累計合并，而將存在負(fù)傾銷的差額算為零。最后，將上述差額累計合并的結(jié)果除以出口總量就得出了涉案產(chǎn)品的最終傾銷幅度。

這樣的“歸零法”，排除了負(fù)傾銷幅度，從而人為地提高了涉案產(chǎn)品的傾銷幅度和傾銷稅率，因此一直廣受各國詬病。