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    “人肉搜索”的憲政之維

    2009-04-17 09:33:08張子成
    人大研究 2009年3期
    關(guān)鍵詞:人肉搜索憲政言論

    張子成

    2009年1月18日,《徐州市計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》經(jīng)江蘇省十一屆人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過(guò),將于2009年6月1日起生效。該條例對(duì)計(jì)算機(jī)安全等級(jí)管理、保護(hù)措施、禁止性的行為、法律責(zé)任等,作出了詳盡規(guī)定,特別是對(duì)近來(lái)社會(huì)廣泛關(guān)注的“人肉搜索”,該條例明確“說(shuō)不”。根據(jù)這一條例,未經(jīng)允許,擅自散布他人隱私,或在網(wǎng)上提供或公開(kāi)他人的信息資料,對(duì)發(fā)布者、傳播者等違法行為人,最多可罰款5000元;情節(jié)嚴(yán)重的,半年內(nèi)禁止計(jì)算機(jī)上網(wǎng)或停機(jī);一些違法的單位,還可能面臨吊銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)許可證或取消聯(lián)網(wǎng)資格的處罰[1]。由于時(shí)下“人肉搜索”風(fēng)頭正盛,甚至入選剛剛發(fā)布的“2008年度中國(guó)主流媒體社會(huì)生活類(lèi)十大流行語(yǔ)”,徐州立法禁止“人肉搜索”的做法立即引來(lái)了熱議。

    一、“人肉搜索”:正義之器抑或網(wǎng)絡(luò)暴力

    按照Google的定義,“人肉搜索”就是利用現(xiàn)代信息科技,變傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)信息搜索為人找人、人問(wèn)人、人碰人、人擠人、人挨人的關(guān)系型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)活動(dòng),變枯燥乏味的查詢(xún)過(guò)程為“一人提問(wèn)、八方回應(yīng),一石激起千層浪,一聲呼喚驚醒萬(wàn)顆真心”的人性化搜索體驗(yàn)。

    可以說(shuō),揭示真相和正義,是“人肉搜索”最原始的動(dòng)力。正是源于這一質(zhì)樸的訴求,在無(wú)數(shù)網(wǎng)民孜孜不倦的追求下,一些公共事件的真相得以被迅速有力地揭示,因此,我們得以見(jiàn)證“周老虎”及其相干人等的轟然倒下?!叭巳馑阉鳌痹诠彩录邪l(fā)揮了網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的作用,從而使公民參與公共生活的領(lǐng)域無(wú)限擴(kuò)大?!叭巳馑阉鳌钡谋O(jiān)督對(duì)象大多由網(wǎng)民自身發(fā)現(xiàn)并鎖定,眾多網(wǎng)民摒棄旁觀者的角色,積極參與到監(jiān)督過(guò)程中,形成集團(tuán)作戰(zhàn),最后在網(wǎng)民的推動(dòng)下事情得以逆轉(zhuǎn)或得到解決。

    事物都有其兩面性?!叭巳馑阉鳌钡某霈F(xiàn)和發(fā)展在促進(jìn)民主進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展的同時(shí),也可能危害社會(huì)個(gè)體權(quán)益,催生網(wǎng)絡(luò)暴力。以“銅須門(mén)”為例,當(dāng)事人“銅須”在眾多網(wǎng)友的“人肉搜索”下,不但隱私全無(wú),在鋪天蓋地的道德討伐中也深受其擾。有人將“人肉搜索”的危害歸納為網(wǎng)上和網(wǎng)下兩個(gè)方面:在“人肉搜索”過(guò)程中因一些信息的搜集、發(fā)布甚至是一些混淆、錯(cuò)誤信息的發(fā)布、傳播往往會(huì)對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益產(chǎn)生侵害。被“人肉搜索”的對(duì)象往往因?yàn)槠渥陨淼男袨橐l(fā)網(wǎng)民對(duì)其的道德審判,除了在網(wǎng)絡(luò)上直接對(duì)其進(jìn)行譴責(zé)或侮辱外,由于其個(gè)人信息的公布,還會(huì)在網(wǎng)絡(luò)下繼續(xù)對(duì)其采取某些不太妥當(dāng)甚至是違法犯罪的行為,造成對(duì)其工作、學(xué)業(yè)、生活產(chǎn)生巨大負(fù)面影響,乃至有些對(duì)象選擇了自殺等[2]。無(wú)怪乎也有人將“人肉搜索”稱(chēng)為“多數(shù)人的暴政”。

    二、“人肉搜索”實(shí)質(zhì)上是憲政供給不足時(shí)的一種替代性機(jī)制

    “人肉搜索”在中國(guó)的興起絕非偶然?!叭巳馑阉鳌钡氖欠且膊皇且粋€(gè)簡(jiǎn)單的社會(huì)現(xiàn)象和法律問(wèn)題。從憲政的高度來(lái)看待“人肉搜索”,也許會(huì)帶來(lái)意想不到的收獲。

    憲政最早是西方文明的產(chǎn)物。中國(guó)的憲政之路,肇始于清王朝對(duì)其統(tǒng)治衰落的自救和世界潮流的壓力。由于缺乏成熟的公民社會(huì),權(quán)力集中的態(tài)勢(shì)一直呈主導(dǎo)地位,因而中國(guó)的憲政道路一直非常艱辛。無(wú)論是清末預(yù)備立憲,民國(guó)時(shí)期的“五權(quán)憲法”實(shí)踐,還是新民主主義革命時(shí)期中國(guó)共產(chǎn)黨人領(lǐng)導(dǎo)的憲政嘗試,以及建國(guó)后直至改革開(kāi)放前的憲政實(shí)踐,都呈現(xiàn)出一種斷斷續(xù)續(xù)、時(shí)有時(shí)無(wú)的不正常狀態(tài)。20世紀(jì)70年代末期,中國(guó)確立了改革開(kāi)放的政策,并逐步走上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的道路,由經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化所帶來(lái)的政治民主化、文化多元化得到了前所未有的發(fā)展。特別是20世紀(jì)90年代,中國(guó)確立了依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的目標(biāo),憲法與法律權(quán)威、限制政府權(quán)利與保障人權(quán)、權(quán)力分工與制約都得到了包括政治家在內(nèi)的大多數(shù)中國(guó)人的贊同。在廣泛的領(lǐng)域中,當(dāng)代中國(guó)的憲政建設(shè)正在逐步演進(jìn)。但是,這一演進(jìn)過(guò)程中,實(shí)體化的公民社會(huì)與政府結(jié)構(gòu)尚未完成建構(gòu),現(xiàn)代意義上由這兩個(gè)部分承擔(dān)的社會(huì)動(dòng)員或社會(huì)行動(dòng)功能?chē)?yán)重供給不足,同時(shí),由于傳統(tǒng)的言論自由、結(jié)社自由、游行示威等基本權(quán)利難以獲得合法性的支持,致使中國(guó)憲政建設(shè)面臨重大障礙。

    互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生及其飛速發(fā)展,使全社會(huì)的輿論通道更加豐富,語(yǔ)言環(huán)境更加寬松,信息傳遞的速度更加快捷,信息傳播的范圍也更加廣闊和富有針對(duì)性,人們參與公共事務(wù)的意識(shí)也進(jìn)一步加強(qiáng)。話(huà)語(yǔ)權(quán)不再專(zhuān)屬于政府,互聯(lián)網(wǎng)為所有人創(chuàng)造了一個(gè)言論自由的平臺(tái),它已經(jīng)成為組織公眾討論、分享公共信息直至參與政治生活的最主要載體?!叭A南虎事件”中,陜西省林業(yè)廳的第一次鑒定結(jié)果非但沒(méi)有打消網(wǎng)友的質(zhì)疑,反而在網(wǎng)絡(luò)上掀起更大的質(zhì)疑浪潮。華南虎年畫(huà)被網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)后,由網(wǎng)易網(wǎng)站發(fā)起的民間六方專(zhuān)家和機(jī)構(gòu)的鑒定一致認(rèn)為“華南虎”照片有假,眾多輿論質(zhì)疑政府部門(mén)的信息,并形成排山倒海之勢(shì)。“華南虎事件”中有三個(gè)特點(diǎn)值得注意:第一,依賴(lài)民間的努力和民間的能力解決全部疑難問(wèn)題,未經(jīng)政府權(quán)力和智力的裁決。第二,主流網(wǎng)民表現(xiàn)得相當(dāng)理性與成熟。他們用冷靜的話(huà)語(yǔ)擺事實(shí)講道理,技術(shù)性地證明真假善惡。其論證過(guò)程和意識(shí)形態(tài)、地方利益、個(gè)人恩怨相剝離,最終以鐵的事實(shí)粉碎了對(duì)方的謊言與偽裝。第三,無(wú)組織無(wú)指揮的網(wǎng)上互動(dòng)自發(fā)形成“熱情和智慧的增長(zhǎng)點(diǎn)”,最終“功到自然成”。自然和人文科學(xué)的諸多學(xué)問(wèn)、技術(shù)紛紛登場(chǎng),均有杰出表現(xiàn),辯論信息傳播普及深入至各類(lèi)人群…… [3]“華南虎事件”中表達(dá)出來(lái)的最突出信息,是政府體制不健全,導(dǎo)致相當(dāng)程度的失言、失信和失范,相反的是,民間力量在網(wǎng)上充分行使言論自由,并組成了強(qiáng)大的公民社會(huì),發(fā)揮了現(xiàn)實(shí)中不易發(fā)揮的作用和功能。

    所以,就憲政演進(jìn)過(guò)程中的政治現(xiàn)狀而言,網(wǎng)絡(luò)作為一種公共空間盡管存在不自足性,盡管有時(shí)也與私人空間相混雜,甚至侵犯私人空間,但它卻在無(wú)形中充當(dāng)了公民社會(huì)和政府體制不健全“雙重不規(guī)范”和言論自由、結(jié)社自由、游行示威等憲法權(quán)利“現(xiàn)實(shí)殘缺”條件下的一種替代性機(jī)制?!叭巳馑阉鳌闭窃谶@樣的中國(guó)語(yǔ)境下得以創(chuàng)生和傳播。

    三、“人肉搜索”的法律規(guī)制需要慎行

    徐州立法禁止“人肉搜索”的做法,從其立法取向看,強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)信息世界個(gè)人隱私同樣受法律保護(hù),不因網(wǎng)絡(luò)的匿名性特征而折損。由于我國(guó)法律對(duì)何為隱私、隱私權(quán)的范圍、隱私權(quán)的保護(hù)方式等方面都處理模糊,徐州的地方立法因之顯出與時(shí)俱進(jìn)的特性。在保護(hù)隱私的法律精神下匡正“人肉搜索”可能帶來(lái)的個(gè)人權(quán)益侵犯,無(wú)疑是符合法治精神的。但是“立法是一種寶貴的社會(huì)資源,它對(duì)社會(huì)發(fā)展具有雙面影響。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)處于起步階段、沒(méi)有得到充分發(fā)展的時(shí)候,其引起的社會(huì)關(guān)系尚未得到充分的暴露,此時(shí)的管制型行政立法不僅浪費(fèi)了珍貴的立法資源,還將使網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展失去良好時(shí)機(jī)?!?[4]從以上的分析也得知,“人肉搜索”不是一個(gè)簡(jiǎn)單的社會(huì)現(xiàn)象和法律問(wèn)題,《徐州市計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》相關(guān)條款顯然沒(méi)有找準(zhǔn)問(wèn)題的著力點(diǎn)。而且“任何單位和個(gè)人不得利用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施下列行為:……未經(jīng)允許,提供或者公開(kāi)他人的信息資料” [5]這樣籠統(tǒng)的立法用語(yǔ)和硬性規(guī)定缺乏權(quán)利沖突時(shí)的利益衡量思維,極易導(dǎo)致對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論自由的損害。

    讓我們從美國(guó)的Reno v. ACLU案中尋求一些啟示。Reno v. ACLU一案的焦點(diǎn)在于CDA法案宣布通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向不滿(mǎn)18周歲的未成年人“傳播猥褻言論或‘不正當(dāng)信息”的行為屬刑事犯罪,可被判處兩年以下監(jiān)禁及25萬(wàn)美元以下的罰款。 而根據(jù)以往的憲法判例,猥褻言論不受第一條修正案的保護(hù),“不正當(dāng)言論”卻是受到保護(hù)的。在這一具有重大歷史意義的判決中,法院充分注意到了網(wǎng)絡(luò)這一新興科技的產(chǎn)物,并對(duì)其做出了中肯的評(píng)價(jià)。法院將網(wǎng)絡(luò)稱(chēng)為“一種獨(dú)特的、全新的全球通信媒介”,指出“在網(wǎng)絡(luò)上沒(méi)有哪個(gè)組織可以控制用戶(hù)的接入,也沒(méi)有哪一個(gè)中心點(diǎn)可以將任何私人網(wǎng)站或服務(wù)商從網(wǎng)絡(luò)上驅(qū)逐出去”。在反駁政府關(guān)于援用有關(guān)廣播的憲法判例以說(shuō)明自己有權(quán)對(duì)網(wǎng)絡(luò)這一傳媒進(jìn)行控制的觀點(diǎn)時(shí),史蒂文斯法官代表最高法院闡明了網(wǎng)絡(luò)應(yīng)該有其獨(dú)特的適用原則,認(rèn)為“我們的判例并沒(méi)有提供允許政府對(duì)這種媒介進(jìn)行審查的程度的標(biāo)準(zhǔn)”。在Reno v. ACLU一案中,法院充分表明了對(duì)言論自由的價(jià)值的重視和捍衛(wèi)言論自由的決心。除非有特別充足的理由,否則法院是不會(huì)允許國(guó)會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論基于其內(nèi)容而以立法的形式加以限制的。正如史蒂文斯法官在判決詞總結(jié)部分所寫(xiě)的:“作為憲法傳統(tǒng),在缺乏相反的證據(jù)的情況下,我們認(rèn)為政府(對(duì)網(wǎng)絡(luò))進(jìn)行基于言論內(nèi)容的限制只會(huì)限制思想的自由交換而不是促進(jìn)它。在一個(gè)民主的社會(huì)中,與控制言論所能帶來(lái)的理論上的、未經(jīng)證實(shí)的利益相比,促進(jìn)表達(dá)自由的利益要重要得多?!盵7]

    其實(shí)不獨(dú)是美國(guó),日本、澳大利亞、新加坡、德國(guó)等國(guó)家在對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論的法律界限上也都進(jìn)行了卓有成效的探索并取得了一定的成績(jī)。以網(wǎng)絡(luò)立法開(kāi)始較早的德國(guó)為例。德國(guó)以其《多媒體法》而在網(wǎng)絡(luò)立法領(lǐng)域著稱(chēng)于世。這部《多媒體法》在涉及網(wǎng)絡(luò)言論的法律界限上主要表現(xiàn)在對(duì)青少年的保護(hù)上。它采取了分階段的方法,將有關(guān)青少年保護(hù)的內(nèi)容分為三個(gè)階段。該法將可能遭到限制的內(nèi)容分為“禁止的”和“有害但并非禁止的”兩種,從而為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論的多樣性提供了前提條件;要求散布者“在技術(shù)上預(yù)防確保不使青少年獲得”和“聘請(qǐng)青少年保護(hù)人員”的規(guī)定都充分體現(xiàn)了立法者對(duì)網(wǎng)絡(luò)特殊性質(zhì)的考慮。除德國(guó)外,澳大利亞的分級(jí)管理制度和新加坡的行業(yè)自律及用戶(hù)自我負(fù)責(zé)的制度也是比較有特色的[8] 。

    我國(guó)在試圖立法規(guī)制“人肉搜索”的時(shí)候,以下幾點(diǎn)是應(yīng)該引起我們重視的。第一,美國(guó)等國(guó)家在對(duì)待以法律的形式限制網(wǎng)絡(luò)言論上的謹(jǐn)慎態(tài)度就是值得我們學(xué)習(xí)的。不論是英、美等普通法系國(guó)家還是德、法等歐洲大陸法系國(guó)家,都認(rèn)為言論的多元化是民主社會(huì)的根本要求,言論自由不僅應(yīng)該保護(hù)主流意見(jiàn)和觀點(diǎn),更應(yīng)該保護(hù)少數(shù)的、邊緣的和非正統(tǒng)的意見(jiàn)[9] 。因此,德國(guó)《多媒體法》中才會(huì)對(duì)“禁止的”和“有害但并非禁止的”內(nèi)容做出區(qū)分。如何才能做到既防止不良信息的泛濫,又不破壞網(wǎng)絡(luò)的多樣性,是各國(guó)在制定法律以限制網(wǎng)絡(luò)言論時(shí)所首先需要考慮的問(wèn)題。第二,美國(guó)注意到了網(wǎng)絡(luò)特殊的性質(zhì)并認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)需要適應(yīng)于這種特性的保護(hù)原則,這一點(diǎn)也是值得我們學(xué)習(xí)的。在Reno v. ACLU案中,美國(guó)最高法院拒絕了政府將廣播領(lǐng)域中的言論自由的法律界限沿用于網(wǎng)絡(luò)空間中的企圖,并且指出:“我們的判例并沒(méi)有提供允許政府對(duì)這種媒介進(jìn)行審查的程度的標(biāo)準(zhǔn)。”第三,美國(guó)等國(guó)家開(kāi)啟了網(wǎng)絡(luò)言論保護(hù)的新思路,即不僅僅依靠法律,而且注重發(fā)揮技術(shù)及用戶(hù)控制對(duì)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)的作用。網(wǎng)絡(luò)從其誕生之日起就帶有濃厚的“自治”色彩,因此,我們?cè)谔綄と绾我哉芾淼姆绞綄?duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)進(jìn)行規(guī)范的同時(shí),也應(yīng)該充分考慮和尊重網(wǎng)絡(luò)“自治”的傳統(tǒng),發(fā)展其他的輔助手段,如自我管理、私人管理和制度化方式[10]。

    注釋?zhuān)?/p>

    [1]于英杰:《徐州立法禁止“人肉搜索”》,載《揚(yáng)子晚報(bào)》2009年1月19日。

    [2]劉銳:《“人肉搜索”與輿論監(jiān)督、網(wǎng)絡(luò)暴力之辨》,載《新聞?dòng)浾摺?008年第9期。

    [3]黎明:《“華南虎事件”見(jiàn)證網(wǎng)民力量》,載《東方早報(bào)》2007年11月19日。

    [4]朱應(yīng)平:《我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的憲法學(xué)思考》,載《山東行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第5期。

    [5]《徐州市計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》第十八條、第七條。

    [6]http://www.Aclu.org/court/renovacludec.html.

    [7]http://www.Aclu.org/court/renovacludec.html.

    [8]陳曉寧主編:《廣播電視新媒體政策法規(guī)研究——國(guó)外法規(guī)與評(píng)介研究》,中國(guó)法制出版社2001年版,第3~9、11~17、97頁(yè)。

    [9]候?。骸堆哉撟杂杉捌湎薅取罚d《北大法律評(píng)論》第3卷第2輯,法律出版社2000年版,第81、101頁(yè)。

    [10]參見(jiàn)秦前紅、陳道英:《網(wǎng)絡(luò)言論自由法律界限初探——美國(guó)相關(guān)經(jīng)驗(yàn)之述評(píng)》,載《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2006年第5期。

    (作者單位:中共浙江省紹興市委黨校)

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