回到司法改革的真問題

張千帆

完全依賴上級監(jiān)督非但不能消除腐敗，而且只能改換腐敗形式并將產(chǎn)生新的更大的腐敗。

司法改革斷斷續(xù)續(xù)進(jìn)行了10個年頭，今天似乎走到了人們基本不滿意的地步。在法治國家，雖然官員腐敗也偶有所聞，司法腐敗還是十分鮮見的。但是在轉(zhuǎn)型中國的改革過程中，不僅司法不公、司法腐敗、“吃了原告吃被告”早已成了市井百姓耳熟能詳?shù)脑~語，而且腐敗方式花樣翻新、層出不窮。

譬如，一些地區(qū)的法官違規(guī)經(jīng)營入股企業(yè)，竟雇傭職業(yè)經(jīng)理人作為“替身經(jīng)理”幫助打理。今年“兩會”期間，一位廣東代表當(dāng)場揭露某市副檢察長到處濫用檢察權(quán)為自己撈好處，被老百姓稱為“打撈隊長”。

責(zé)任歸誰

10年改革不能說沒有成就，但是改革過程中確實出現(xiàn)了許多問題。問題是有目共睹的，但是對造成這些問題的根源卻見仁見智，而不同的歸責(zé)方式?jīng)Q定了不同的改革方向。

一種歸責(zé)方式，是將司法改革過程中出現(xiàn)的腐敗現(xiàn)象簡單歸咎于司法改革本身，認(rèn)為過去10年主張的司法職業(yè)化造成法官高高在上、照搬法條、脫離群眾，致使司法判決不能“讓人民滿意”，主張法官“放下法槌、脫下法袍”，回到“田間地頭”、深入群眾辦案。

河南省高級法院就是推行“司法大眾化”的急先鋒，該院院長的一句名言是“你要穿法袍就和群眾保持距離了”。據(jù)說河南法院改革的第一項措施是推行“馬錫五審判”，以巡回審理、就地開庭、方便當(dāng)事人訴訟為目標(biāo)，同時重視調(diào)解和接訪，“爭創(chuàng)無赴京上訪法院”。這類改革不乏新意，但基調(diào)是回到改革前的司法政治化狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)司法不僅不能獨(dú)立，而且需要加強(qiáng)政治控制和監(jiān)督。

另一種歸責(zé)方式則針鋒相對，認(rèn)為司法不公和腐敗恰恰是因為改革不到位造成的。司法公正的前提條件是法官作為中立裁判者的制度保障，而在權(quán)力干預(yù)無孔不入的制度環(huán)境下，司法腐敗只是司法制度不健全的必然體現(xiàn)而已。

10年司法改革確實產(chǎn)生了一些可見的成效，譬如警服換成了法袍，法官頭上大蓋帽不見了、審判桌上多了個法槌。但是說實話，改革的形式多于內(nèi)容，不僅司法人員的思維和素質(zhì)沒有根本改變，而且司法系統(tǒng)內(nèi)外的權(quán)力結(jié)構(gòu)都基本保持原樣，甚至因為司法改革引入法官的“三六九等”、業(yè)績考評等制度而加劇了權(quán)力干預(yù)的制度化。現(xiàn)在走“回頭路”不僅不能解決任何實質(zhì)問題，而且將葬送本來已經(jīng)舉步維艱的法治進(jìn)程。

其實兩種主張都有各自的道理，而許多道理光說是說不清的，“實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”。不論個人認(rèn)同哪種主張，筆者都贊成放到實踐中去試試。一方面，筆者認(rèn)為司法職業(yè)化改革確實淺嘗輒止、流于形式；在這種狀況下將司法腐敗的責(zé)任歸咎于司法改革，顯然是根據(jù)不足的一司法根本還沒有職業(yè)化，職業(yè)化之弊從何談起呢?

因此，筆者曾主張建立“司法試驗區(qū)”，給司法職業(yè)化一個真正的機(jī)會；到那個時候再論司法職業(yè)化的利弊，應(yīng)更有針對性和建設(shè)性。即便反對職業(yè)化的人士也應(yīng)該贊成這種主張，因為既然你們堅信職業(yè)化有害無益，那就等著看“洋相”好了，到那個時候你們會有更實在的“子彈”，而不只是像現(xiàn)在這樣放空炮。

當(dāng)然，司法大眾化也完全可以有自己的“試驗田”。筆者很高興看到河南省似乎已經(jīng)成了這塊“試驗田”，并期待若干年后它能為我們評價大眾化的利弊，提供實實在在的證據(jù)——如果河南試驗確實可以被定性為“大眾化”的話。

不過在此之前，仍有必要保證這場爭論的焦點(diǎn)集中在司法改革的真問題而非假問題上。

什么才是真問題

什么是中國司法改革的實質(zhì)問題?

實質(zhì)問題顯然不在于法袍或法槌這些外在形式。那些當(dāng)初認(rèn)為只要一穿上法袍、一拿起法槌，法治理念就從審判人心中油然升起的主張顯然是太天真樂觀了；假如那樣，服裝設(shè)計師和裁縫就能幫我們批量生產(chǎn)合格的法官。同樣，“放下法槌、脫下法袍”也未必意味著法官就不“脫離群眾”了；如果不健全的審判制度還是給審判者留下太大的腐敗空間，那么即便我們的法官都成“兩腿泥”，也照樣“吃完原告吃被告”。

雖然某些外部條件的改善或許是必要的，但筆者從來不認(rèn)為司法職業(yè)化就是脫下警服和大蓋帽，更不在于造起外表氣勢恢弘的豪華法院大樓。一個稱職的法官當(dāng)然不是不食人間煙火、只知道背法條的書呆子，當(dāng)然可以在一定程度上“深入群眾”、了解民情，因為如美國聯(lián)邦最高法院大法官、著名法學(xué)家霍姆斯所說，法律的生命確實不在于邏輯，更不只是名詞解釋，而在于經(jīng)驗，在于具體的社會生活。司法職業(yè)化從來不是要免除法官熟悉社會、體察民情的義務(wù)，而是要將法治和公正的基本原則落實到具體的社會生活中去。

事實上，如果說馬錫五模式的就地開庭、田間辦案有什么好處的話，最大的好處就是保證各方當(dāng)事人尤其是相對弱勢的老百姓公開平等參與的機(jī)會。就地開庭也許可以節(jié)省一點(diǎn)成本、增加一點(diǎn)便利，但是這些好處似乎是極其有限的。如果法官可以像法律規(guī)定的那樣處理案件，中國的訴訟成本其實并不高，筆者也不相信農(nóng)民等弱勢群體就沒錢去法院打官司。

問題是對他們來說，法院“門檻”太高，法院的“水太深”，他們看不見、聽不到、摸不著的幕后交易太多，這樣的官司他們確實打不起，更贏不了。如果我們的司法改革不能從制度解決這個問題，那么不妨試試就地開庭，這樣至少可以把法官從深不可測的法庭上拉出來，到外面“曬曬太陽”，或許有助于減少幕后操作。不過如果這招不靈，法官還是當(dāng)著雙方的面說一套，背著某一方又做一套，或者不管各方怎么說，最后還得聽領(lǐng)導(dǎo)的，那么看上去再“草根”的審判(或調(diào)解)方式，也無助于司法廉潔。

換言之，關(guān)鍵不在于審判或調(diào)解在哪里進(jìn)行，或法官穿不穿制服，而在于審判程序是否能按照現(xiàn)代法治原則做到基本公正；如果不能保證程序公正，如果當(dāng)事人缺乏參與審判的平等機(jī)會，無論哪種形式改革都不能防止司法腐敗。因此，司法改革的真問題既不是法官究竟應(yīng)該高高坐在堂上根據(jù)法條判決，還是下到田間和群眾共同斷案，也不是法官是否應(yīng)該“脫下法袍、放下法槌”，而是如何實質(zhì)性地落實審判程序公正。

不錯，程序公正看上去只是一個“形式”，但是落實程序有形式和實質(zhì)之分。筆者認(rèn)為繼續(xù)糾纏于表面形式是徒勞無益的。司法職業(yè)化強(qiáng)調(diào)程序公正，但是程序公正顯然不等于法袍、法槌這些外在形式，也不等于法官高高在上的表面權(quán)威；司法民主化側(cè)重實體效果，但是這種效果顯然也不可能在形式上反其道而行之就能實現(xiàn)。

歸根結(jié)底，如果我們不能保證當(dāng)事人的平等機(jī)會，如果法官不能履行避免單方接觸和幕后交易的基本職業(yè)規(guī)則，那么無論哪種形式主義改革都不可能實現(xiàn)司法廉潔與公正。

何謂中國特色

在司法大眾化和職業(yè)化之爭的背后，

還隱藏著一個更為宏觀的“普世價值”和“中國特色”的立場分歧。那些主張大眾化的部分人士認(rèn)為，司法職業(yè)化改革盲目崇拜西方主流模式，丟棄了中國過去幾十年形成的據(jù)說行之有效的傳統(tǒng)辦法，主張拋棄“西方崇拜”，強(qiáng)化上級對下級的監(jiān)督和指導(dǎo)。

筆者不得不說，這種主張在本質(zhì)上是要退回到人治時代，不僅違背了法治的基本規(guī)律，而且也是和30年改革開放的基本精神背道而馳的。任何人都不能否認(rèn)，崇尚法治不是崇洋媚外的結(jié)果，而是中國人民和政府在飽受人治和政治運(yùn)動之苦后達(dá)成的一致共識。假如革命時代形成的某些政治傳統(tǒng)確實如某些人主張的那樣對于治理當(dāng)代社會行之有效，那么中國當(dāng)年為什么還要改革開放?為什么還要建立市場經(jīng)濟(jì)和法治國家?

這種主張的根本錯誤在于將民主、法治、人權(quán)這些中國憲法明明白白規(guī)定了的東西作為“西方崇拜”，而將人治、政治控制、權(quán)力干預(yù)等中國憲法明確反對的東西作為“中國特色”。既然混淆了基本是非并早有前車之鑒，這種主張在中國的失敗只是一個時間問題。

河南高院院長之所以主張“只能加強(qiáng)，不能削弱”上級對下級的監(jiān)督指導(dǎo)，據(jù)說是因為“地方往往受到各種關(guān)系的干擾，上級的監(jiān)督會使得下級法院判得更準(zhǔn)確”。下級法院“受到各種關(guān)系的干擾”很可能是事實，但上級監(jiān)督是否能排除干擾卻是一個大大的問號。難道上級法院就一貫正確嗎?難道上級不同樣可能“受到各種關(guān)系的干擾”?只不過進(jìn)入這個關(guān)系網(wǎng)的臺階更高了、有能耐“干擾”的人更少了而已。

權(quán)力確實需要監(jiān)督，但并非任何事情只要加上“監(jiān)督”二字就變得清白乃至神圣起來，因為“監(jiān)督”也是同樣會被濫用的權(quán)力，有些腐敗正是在監(jiān)督過程中產(chǎn)生的。就拿那個“打撈隊長”來說，他撈錢的資本正是他作為檢察官所掌握的監(jiān)督權(quán)。原來最高檢察院為了預(yù)防職務(wù)犯罪，授權(quán)檢察機(jī)關(guān)派人前期介入許多項目的招標(biāo)投標(biāo)過程，而正是這種“全程監(jiān)督”方便了甚至可以說造就了檢察院中的某些貪官，就連那個本來和預(yù)防犯罪沒有關(guān)系的“打撈隊長”也來插一手。

由此可見，自上而下的監(jiān)督雖不失為一種控權(quán)方式，但是絕非從源頭上杜絕腐敗的萬全之策；完全依賴上級監(jiān)督非但不能消除腐敗，而且只能改換腐敗形式并將產(chǎn)生新的更大的腐敗。如果我們不能從制度上保證司法人員廉潔自律，只能依靠上級領(lǐng)導(dǎo)的個人品德、覺悟、能力和魄力，那么這不是從法治向人治的倒退又是什么呢?

如果河南省的各級司法機(jī)構(gòu)只能靠加強(qiáng)上級監(jiān)督才能維持基本廉潔，最終整個司法系統(tǒng)的廉潔都維系在一兩個領(lǐng)導(dǎo)身上，那么即便我們可以假定該省的高院院長不僅能夠保持個人廉潔，而且也有能力有效監(jiān)督省內(nèi)每年成千上萬的司法行為，這位院長過幾年退休之后河南司法怎么辦?如果這個問題的唯一答案就是“再找一個好院長”，那么這不是赤裸裸的人治又是什么呢?

在這種司法監(jiān)督模式下,我們難道沒有理由為河南法治的前景擔(dān)憂嗎?如果正是這種憂慮讓我們10年前就在憲法中明確加入“依法治國”和“法治國家”這樣的基本共識，為什么10年后的今天反而有人出來公開質(zhì)疑這個基本點(diǎn)甚至反其道而行之?

河南司法試驗的真正價值

預(yù)防司法腐敗的根本不在于自上而下的領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督，而在于自下而上的社會監(jiān)督。事實上，河南高院院長在這方面的作為值得大書一筆；筆者甚至現(xiàn)在就可以斷言，到這位院長退休的時候，他會發(fā)現(xiàn)這才是真正值得驕傲的造福河南法治的制度遺產(chǎn)。

據(jù)報道，除了法律規(guī)定不能公開的之外，河南高院的裁判文書已在去年底全部對外公開，不少中院的判決書也已經(jīng)公開，據(jù)說所有基層法院的判決書到下半年也都要上網(wǎng)公布。“陽光是最好的防腐劑”，審判和判決公開是防止腐敗的最有效制度?！懊徽?，則言不順”；如果判決有貓膩，那么任憑判決者巧舌如簧，判決書中必然會留下不能自圓其說的蛛絲馬跡，而“人民的眼睛是雪亮的”，腐敗判決必然逃不過社會大眾和法學(xué)界的檢驗。

這樣，無需上級勞神，司法腐敗通過正常的上訴和糾錯過程就基本消除了。這才是保證司法公正和廉潔的長久之計。當(dāng)然，在法治基礎(chǔ)相當(dāng)薄弱、人治依然相當(dāng)嚴(yán)重的現(xiàn)實環(huán)境下，上級監(jiān)督和指導(dǎo)可以發(fā)揮一定的作用，但是任何一位有遠(yuǎn)見的領(lǐng)導(dǎo)都不應(yīng)以延續(xù)人治的方式行使權(quán)力，而是應(yīng)該利用難得的機(jī)會建立推動法治進(jìn)步的長效機(jī)制。公開判決乃至其中的反對意見，是司法改革早已應(yīng)該做也完全可以做的事情，不這么做只能算是各地法院領(lǐng)導(dǎo)的失職。

司法改革雖然已進(jìn)行了10年之久，但是實質(zhì)性改革尚未起步——換言之，現(xiàn)在正是地方司法試驗大有可為之時。至于具體措施及其形式究竟利弊如何，一是需要時間檢驗，二是也未必存在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)答案。調(diào)解也許能妥善解決河南大部分案件，但是北京、上海等省市的法院很可能還是得以判決為主，或至少發(fā)現(xiàn)調(diào)解并不具備絕對的天然優(yōu)勢；某些縣城或鄉(xiāng)鎮(zhèn)的法官也許可以到田間地頭和群眾一起斷案，但是大城市的法官很可能還得穿著法袍端坐在審判席上判案。

因此，讓我們不要再為穿不穿法袍、拿不拿法槌之類的表面形式爭來爭去，也不要總是用“西方崇拜”、“本土國情”之類的標(biāo)簽代替實質(zhì)性論辯。河南高院正在推動的判決公開制度想必是河南乃至全國的法院一直都沒有的，判決不公開難道不一直是“中國特色”嗎?現(xiàn)在實行判決公開不正是典型的“西方崇拜”嗎?這種貼標(biāo)簽、扣帽子的做法只能讓我們回避司法改革的真問題，讓我們的爭論變得徒勞、無謂甚至扭曲、誤導(dǎo)。

和經(jīng)濟(jì)改革一樣，中國未來的司法改革仍然是“貓捉老鼠”的一場比賽。這場比賽曾經(jīng)淘汰了計劃經(jīng)濟(jì)，讓我們發(fā)現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)這只“好貓”；同樣，各地司法試驗的競賽和淘汰也將幫助我們發(fā)現(xiàn)最適合中國或至少中國某個地方的法治模式。

筆者最后只想強(qiáng)調(diào)，司法改革不僅需要解放思想，而且也需要建立客觀、公正和公開的評價標(biāo)準(zhǔn)。任何改革的成效都不是改革者自己說了算的，人民永遠(yuǎn)是改革的最終決定者和推動者。經(jīng)濟(jì)改革是如此，司法改革也是一樣；地方司法改革的成效顯然不能只由當(dāng)?shù)馗咴涸洪L說了算，而是應(yīng)該在言論自由的環(huán)境下讓全國的媒體、學(xué)者、當(dāng)?shù)氐姆ü俸屠习傩盏榷喾焦餐瑓⑴c決定。

在一個基本公正的評價體系下，中國司法改革雖然舉步維艱，但前景依然是光明的。

司法改革的真問題是如何實質(zhì)性地落實審判程序公正。歸根結(jié)底，如果我們不能保證當(dāng)事人的平等機(jī)會，如果法官不能履行避免單方接觸和幕后交易的基本職業(yè)規(guī)則，那么無論哪種形式主義改革都不可能實現(xiàn)司法廉潔與公正。