反洗錢行政執(zhí)法中的法律問題及對(duì)策

王利杰

中圖分類號(hào)：DF438 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

內(nèi)容摘要：《人民銀行法》明確了人民銀行的反洗錢職責(zé)，《反洗錢法》又為人民銀行更好地開展反洗錢工作提供了法律依據(jù)。本文對(duì)反洗錢行政執(zhí)法中遇到的一些法律問題進(jìn)行了探討，并提出改進(jìn)建議。

關(guān)鍵詞：反洗錢 法律問題 建議

我國《反洗錢法》以基本法律的形式明確了洗錢犯罪的概念和外延，明確了人民銀行作為反洗錢行政管理部門的身份，詳細(xì)規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)須履行的反洗錢義務(wù)，為預(yù)防和打擊洗錢行為，維護(hù)金融穩(wěn)定提供了法律保障。但人民銀行在依法履行反洗錢職責(zé)過程中尚存在一些法律困境，需研究加以改進(jìn)。

反洗錢行政執(zhí)法中存在的法律問題

（一）基層人民銀行的反洗錢行政執(zhí)法主體地位不明確

依據(jù)《行政處罰法》，行政執(zhí)法必須持有執(zhí)法主體資格證書和執(zhí)法人員身份證件兩個(gè)證件?！度嗣胥y行法》中沒有明確人民銀行分支機(jī)構(gòu)是否屬于國家行政機(jī)關(guān)的行政屬性，《反洗錢法》雖然規(guī)定了人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)作為反洗錢行政主管部門的職責(zé)，但也未明確是否屬于國家機(jī)關(guān)。基層人民銀行能否成為行政主體，合理合法地開展反洗錢行政執(zhí)法工作，從現(xiàn)有的法規(guī)來看并不十分明確?；鶎尤嗣胥y行沒有行政執(zhí)法主體資格證書，不能在當(dāng)?shù)胤ㄖ撇块T登記備案，也就不能被納入到地方政府法制部門的范疇中，這在基層人民銀行反洗錢行政處罰決定需要行政協(xié)助、聯(lián)合執(zhí)法及申請法律強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)存在一定的障礙。

（二）人民銀行反洗錢工作的范圍還未明確界定

一個(gè)國家的反洗錢工作涉及很多領(lǐng)域，金融機(jī)構(gòu)、特定非金融機(jī)構(gòu)、公安、海關(guān)、檢察院、法院甚至銀監(jiān)、證監(jiān)和保監(jiān)等眾多部門都與反洗錢密切相關(guān)，人民銀行能否處理好彼此協(xié)作關(guān)系對(duì)反洗錢實(shí)際效果至關(guān)重要。但在反洗錢法規(guī)中并沒有完全將上述機(jī)構(gòu)的職責(zé)明確界定，相對(duì)應(yīng)的人民銀行作為反洗錢行政主管部門的工作范圍也就沒有明確。比如，在出現(xiàn)挪用單位資金購買彩票的案子后，反洗錢行政主管部門如何介入這項(xiàng)工作就成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題?，F(xiàn)階段對(duì)于像彩票中心、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、房地產(chǎn)公司、珠寶行等難以測算業(yè)務(wù)量和有機(jī)會(huì)接觸大量現(xiàn)金的特定非金融機(jī)構(gòu)也無明確法規(guī)界定反洗錢行政主管部門應(yīng)如何介入這些機(jī)構(gòu)的工作。

（三）未區(qū)分反洗錢和可疑交易活動(dòng)調(diào)查的界限

可疑交易活動(dòng)調(diào)查權(quán)是《反洗錢法》賦予人民銀行及其省一級(jí)派出機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)準(zhǔn)司法權(quán)?！斗聪村X法》第四章為“反洗錢調(diào)查”，但具體的法條內(nèi)容卻是“反洗錢可疑交易活動(dòng)的調(diào)查”，這混淆了反洗錢調(diào)查和可疑交易活動(dòng)調(diào)查的界限。筆者認(rèn)為，反洗錢調(diào)查是指人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)在履行反洗錢職責(zé)過程中，為實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，而實(shí)施的收集資料、核實(shí)信息的行為。主要表現(xiàn)為三種形式：一是一般調(diào)查行為，主要向不特定相對(duì)人收集資料、了解情況，如為了解某一領(lǐng)域洗錢風(fēng)險(xiǎn)而開展的專題調(diào)研等；二是反洗錢檢查行為，是向特定的行政相對(duì)人(金融機(jī)構(gòu)及特定非金融機(jī)構(gòu))核實(shí)、了解執(zhí)行反洗錢規(guī)定的情況，如對(duì)違反反洗錢規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰前的調(diào)查取證等；三是可疑交易調(diào)查行為，通過向有關(guān)的金融機(jī)構(gòu)收集資料、核實(shí)信息來確定可疑交易活動(dòng)是否屬實(shí)，如針對(duì)某人的可疑交易活動(dòng)而向其開戶銀行調(diào)閱該人的開戶資料和交易信息等?？梢姡梢山灰谆顒?dòng)調(diào)查僅是反洗錢調(diào)查形式的一種。法律這么規(guī)定，主要還是為了限制人民銀行在反洗錢調(diào)查中的行為。但是，這種混淆在實(shí)際工作中，將會(huì)引起行政主體與行政相對(duì)人對(duì)現(xiàn)場檢查中的調(diào)查取證行為的爭執(zhí)，因?yàn)榉聪村X檢查中必然涉及到查閱、復(fù)制有關(guān)賬簿、交易記錄和其它資料的行為，而反洗錢調(diào)查權(quán)又只有省會(huì)中心支行以上才有，使得人民銀行地市中心支行和縣支行在反洗錢檢查中的調(diào)查取證權(quán)受到限制。

（四）基層人民銀行對(duì)反洗錢舉報(bào)信息的及時(shí)調(diào)查受到制約

按照《反洗錢法》第7條規(guī)定，地市級(jí)以下人民銀行有義務(wù)接受群眾的洗錢信息舉報(bào)，并對(duì)舉報(bào)人和舉報(bào)內(nèi)容保密。但如何證實(shí)群眾反洗錢舉報(bào)信息的可信度，如何處理舉報(bào)信息，法律沒有作出具體規(guī)定。但明確的是反洗錢行政調(diào)查權(quán)屬于人民銀行總行及其省一級(jí)派出機(jī)構(gòu)，地市中心支行以下機(jī)構(gòu)無此權(quán)限。由于反洗錢調(diào)查權(quán)的限制，地市級(jí)以下人民銀行不能立即對(duì)接到的舉報(bào)信息進(jìn)行處理，必須向省會(huì)中支申請調(diào)查，如此大大影響了洗錢信息調(diào)查的時(shí)效性。

（五）可疑交易調(diào)查對(duì)象的范圍受到限制

人民銀行在日常資金監(jiān)測中發(fā)現(xiàn)的可疑交易，只是表面上符合可疑交易特征的金融交易，該交易行為是否屬于臟錢的清洗行為還必須經(jīng)過深入調(diào)查。調(diào)查自然就要對(duì)資金的來源和去向進(jìn)行前伸和后延。而《反洗錢法》僅將人民銀行的可疑交易活動(dòng)調(diào)查權(quán)局限于金融機(jī)構(gòu)這一洗錢行為的中間環(huán)節(jié)，必然會(huì)大大束縛人民銀行的調(diào)查手腳。另外根據(jù)國際慣例，我國的《反洗錢法》也遵循了銀行報(bào)告即可的免責(zé)條款，造成實(shí)踐中金融機(jī)構(gòu)對(duì)可疑交易均采取了“防衛(wèi)性”報(bào)送原則，重形式特征相符而不重調(diào)查分析，而且深入分析不僅影響金融機(jī)構(gòu)工作效率，還有可能引起客源的流失。在這種情況下，更需要由人民銀行來對(duì)接收的報(bào)告進(jìn)行深入地調(diào)查分析來評(píng)估其可疑的程度到底有多大，并在此基礎(chǔ)上再?zèng)Q定是否向偵查機(jī)關(guān)報(bào)案。而目前人民銀行只是對(duì)可能涉嫌洗錢的交易行為的中間環(huán)節(jié)進(jìn)行調(diào)查，向前不知道資金來源的性質(zhì)，向后不知道資金流出的終點(diǎn)，反洗錢成效必然大打折扣。

（六）以報(bào)案方式移交洗錢線索欠妥當(dāng)

《反洗錢法》第26條規(guī)定“經(jīng)調(diào)查仍不能排除洗錢嫌疑的，應(yīng)當(dāng)立即向有管轄權(quán)的偵察機(jī)關(guān)報(bào)案”。因此人民銀行應(yīng)以報(bào)案方式將反洗錢調(diào)查從行政領(lǐng)域過渡到刑事領(lǐng)域。目前我國行政執(zhí)法向刑事偵查過渡的法定程序有兩種，一種是移送，一種是報(bào)案。但兩者卻有著本質(zhì)的區(qū)別。報(bào)案的法理基礎(chǔ)是單位和個(gè)人的報(bào)案權(quán)和報(bào)案義務(wù)。報(bào)案的前提是發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人。筆者認(rèn)為，人民銀行以報(bào)案方式將可疑交易信息向偵查機(jī)關(guān)移交并不妥當(dāng)。首先很難肯定人民銀行在報(bào)案時(shí)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，因?yàn)槿嗣胥y行的調(diào)查仍停留在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)，很多線索尚不清晰，人民銀行無法據(jù)此定論。其次作為反洗錢行政主管部門，調(diào)查活動(dòng)在不能確定有犯罪事實(shí)之際就向偵查機(jī)關(guān)報(bào)案，給人以不負(fù)責(zé)任的感覺。再次報(bào)案的處理程序過于簡單。不管報(bào)案方式是口頭的還是書面的，行政機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)之間均不需要履行其它手續(xù)。最后人民銀行所獲得的可疑交易調(diào)查信息仍需經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)重新偵查、核實(shí)，偵查機(jī)關(guān)決定不予立案的，報(bào)案人沒有權(quán)力對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。以報(bào)案方式移交可疑交易信息，人民銀行只是作為普通的單位來履行自己的報(bào)案權(quán)利和義務(wù)，而作為反洗錢行政主管部門的角色沒有體現(xiàn)出來，反洗錢主管部門還需要對(duì)可疑信息移交后能否立案、偵查結(jié)果如何反饋、偵查機(jī)關(guān)是否怠責(zé)等予以關(guān)注和監(jiān)督。

（七）責(zé)任權(quán)限不等導(dǎo)致反洗錢行政處罰受制約

《反洗錢法》規(guī)定，“對(duì)不建立反洗錢內(nèi)部控制制度、不執(zhí)行反洗錢內(nèi)控制度與身份不明的客戶進(jìn)行交易或者為客戶開立匿名賬戶、假名賬戶的金融機(jī)構(gòu)，可以取消其直接負(fù)責(zé)的董事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員的任職資格”。但是對(duì)高級(jí)管理人員任職資格的管理是由銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)承擔(dān)的，作為反洗錢行政主管部門的人民銀行僅有建議權(quán)，只能建議有關(guān)金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)給予紀(jì)律處分。這使得人民銀行處于一種雖行使反洗錢監(jiān)督管理職能，但行政處罰權(quán)卻受到限制的尷尬境地。

反洗錢行政執(zhí)法的改進(jìn)建議

（一）明確基層人民銀行反洗錢行政執(zhí)法的主體地位

應(yīng)在條件成熟時(shí)再次修改《人民銀行法》，明確人民銀行分支機(jī)構(gòu)是行政主體，確保其反洗錢行政執(zhí)法的合法性；建議人民銀行總行適時(shí)向基層人民銀行頒發(fā)行政執(zhí)法主體資格證書，完善行政執(zhí)法依據(jù)，使行政執(zhí)法程序無懈可擊，為基層人民銀行更好地開展反洗錢行政執(zhí)法創(chuàng)造條件。

（二）確保反洗錢行政執(zhí)法順利開展

反洗錢相關(guān)的法律、法規(guī)是基層人民銀行順利開展反洗錢工作，行使反洗錢行政執(zhí)法權(quán)的依據(jù)，它的完善與否直接影響著反洗錢行政執(zhí)法的效力，因此應(yīng)重新梳理過去制定的反洗錢各種法律、法規(guī)和規(guī)章、制度，尤其是那些涉及到反洗錢行政執(zhí)法的規(guī)章、制度，從中找出相互之間的矛盾之處，并及時(shí)加以修改和完善，使之形成一個(gè)完整、規(guī)范的行政規(guī)章，彌補(bǔ)以往在反洗錢行政執(zhí)法中的法律真空，以便于基層人民銀行在開展反洗錢行政執(zhí)法時(shí)遵照執(zhí)行；理順相關(guān)條款之間的銜接關(guān)系，特別是對(duì)涉及兩個(gè)以上部門共同負(fù)責(zé)查處的違規(guī)案件，應(yīng)明確界定參與方的權(quán)利、職責(zé)和義務(wù)，從而提高法規(guī)的執(zhí)法力度，避免“法律白條”和司法腐敗問題的出現(xiàn)，掃清反洗錢行政處罰中的一些障礙，使得反洗錢行政執(zhí)法工作能夠更好的開展，對(duì)查處的違規(guī)案件能夠依法、順利的處罰，同時(shí)應(yīng)理順反洗錢行政執(zhí)法與行政處罰的關(guān)系，優(yōu)化行政執(zhí)法流程。

（三）明確各監(jiān)管部門的法律責(zé)任

應(yīng)在反洗錢部際聯(lián)席會(huì)議的制度框架內(nèi)，盡快理清國家反洗錢工作的具體范圍，根據(jù)《反洗錢法》確定的毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等七類上游犯罪，從《刑法修正案（六）》第191條確定的這七類犯罪的個(gè)罪（其中個(gè)罪數(shù)量毒品犯罪含12種，組織犯罪含3種，恐怖活動(dòng)犯罪含5種，走私犯罪含10種，貪污賄賂犯罪含12種，破壞金融管理秩序罪含24種，金融詐騙罪含8種）和第312條關(guān)于窩贓罪的范圍來認(rèn)識(shí)反洗錢工作的覆蓋面，對(duì)涉及到的領(lǐng)域、行業(yè)、單位、各監(jiān)督管理部門規(guī)定明確的反洗錢工作職責(zé)、義務(wù)、法律責(zé)任。只有如此，才能夠使反洗錢行政主管部門的職責(zé)得到實(shí)現(xiàn)和落實(shí)。

（四）完善反洗錢行政調(diào)查制度

根據(jù)我國實(shí)踐和現(xiàn)行的反洗錢組織架構(gòu)，參照歐美國家做法及金融行動(dòng)特別工作組《關(guān)于反洗錢問題的四十項(xiàng)建議》，可以采用以下模式來彌補(bǔ)我國反洗錢行政調(diào)查的法律缺陷：從目前看，在不修改法律，維持現(xiàn)行的組織機(jī)構(gòu)框架的前提下，在人民銀行探索建立一支專業(yè)的反洗錢調(diào)查隊(duì)伍，在地市中心支行實(shí)行派駐制，每個(gè)中心支行選拔兩名以上懂金融，熟悉法律等專業(yè)知識(shí)的人員作為省會(huì)中心支行的派駐人員，負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)胤聪村X調(diào)查工作。與公安機(jī)關(guān)建立反洗錢報(bào)案情況反饋機(jī)制，建立起反洗錢報(bào)案后信息溝通渠道。從長遠(yuǎn)看，本文建議修改《反洗錢法》，由法律授權(quán)人民銀行建立一只反洗錢專業(yè)隊(duì)伍，負(fù)責(zé)全國的反洗錢調(diào)查工作。同時(shí)設(shè)立反洗錢行政調(diào)查專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)，用于反洗錢監(jiān)管成本的補(bǔ)償、調(diào)動(dòng)工作人員積極性和主動(dòng)性、促進(jìn)相關(guān)職能部門反洗錢合作動(dòng)力。在實(shí)際操作中，可由公安部門的經(jīng)濟(jì)偵查部門派出部分骨干，在管理上可由人民銀行和公安部門雙重管理，以人民銀行管理為主，同時(shí)由公安部門進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。人民銀行分支機(jī)構(gòu)也應(yīng)成立相對(duì)應(yīng)的配套機(jī)構(gòu)。這種模式使反洗錢調(diào)查操作成本低，實(shí)施簡便，也突出了金融系統(tǒng)作為反洗錢的主體和陣地，使反洗錢監(jiān)管相對(duì)更趨公正、獨(dú)立，能更有力地打擊洗錢犯罪和洗錢行為。

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