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    我國公司債券法律制度修訂評析

    2009-03-10 06:01:16劉迎霜
    社會科學(xué)研究 2009年1期
    關(guān)鍵詞:公司債證券法臺灣地區(qū)

    劉迎霜

    〔摘要〕 2005年10月,我國《公司法》和《證券法》修訂中對公司債券制度進(jìn)行了較大幅度修改。對債券發(fā)行主體、發(fā)行的積極性條件和否定性條件、發(fā)行程序中申報材料和公告文件都作了更完善的規(guī)定。但是,把我國公司債券法律制度與我國臺灣地區(qū)的公司債法制度進(jìn)行比較,可以發(fā)現(xiàn)我國公司債券法律制度還存在諸多不足。

    〔關(guān)鍵詞〕 公司債;《公司法》;《證券法》;臺灣地區(qū);公司債債權(quán)人保護(hù)

    〔中圖分類號〕DF438.7 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769(2009)01-0058-06

    公司債券,是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息及履行其他附加條件的標(biāo)準(zhǔn)化債務(wù)憑證,是一種有價證券。公司債券之基礎(chǔ)是公司債。所謂公司債,是公司依照法定的條件及程序并通過法定形式,以債務(wù)人身份與不特定的社會公眾之間所形成的一種金錢債務(wù)。公司債券是公司債的法定形式,公司債是公司債券的實質(zhì)內(nèi)容,兩者的關(guān)系,形同表里。正因為如此,各國關(guān)于公司債的立法,有的取實質(zhì)內(nèi)容“公司債”來表述,如法國的《商事公司法》、《日本公司法》、韓國《商法典》、我國臺灣地區(qū)的《公司法》等都是專設(shè)“公司債”節(jié)或編。〔1〕有的則以其形式“公司債券”來特指。我國《公司法》取第二種做法,即直接以“公司債券”來特指公司法上的公司債。2005年10月我國《公司法》和《證券法》進(jìn)行了大幅度修改,其中公司債券部分不但具體內(nèi)容進(jìn)行了修訂,而且將原列入《公司法》的若干規(guī)定列于《證券法》中。本文分析我國《公司法》、《證券法》修訂前后我國公司債券若干法律規(guī)定的變化,同時與我國臺灣地區(qū)公司債法律制度進(jìn)行比較,以期能知道我國公司債券法律制度還存在哪些不足。

    一、公司債券發(fā)行主體

    對于公司債券發(fā)行主體,我國原《公司法》第159條規(guī)定:“股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司,為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金,可以依照本法發(fā)行公司債券。”我國法律規(guī)定國有獨資公司或兩個以上國有投資主體組成的有限責(zé)任公司,可以發(fā)行債券,是出于對國有企業(yè)的一種特殊支持,其他所有制形式的有限責(zé)任公司不能發(fā)行債券,這就造成國有公司和其他所有制公司的一種不平等地位。2006年公司法修訂后刪除了此項規(guī)定。因此,只要是依公司法設(shè)立的公司,不論是有限責(zé)任公司或是股份有限公司,均可發(fā)行公司債券。

    臺灣地區(qū)《公司法》對于公司債發(fā)行規(guī)定,列于第五章股份有限公司下的第七節(jié)中,至于有限公司、無限公司、兩合公司是否得發(fā)行公司債,由于公司法中并未規(guī)定準(zhǔn)用股份有限公司之規(guī)定,故通說為否定說。[注:臺灣地區(qū)《公司法》曾經(jīng)在第358條規(guī)定,股份兩合公司可以準(zhǔn)用股份有限公司的規(guī)定,當(dāng)然也包括準(zhǔn)用股份有限公司可以發(fā)行公司債的規(guī)定。但是這條在1980年公司法修改時隨著股份兩合公司形態(tài)的取消而被刪除。而且在臺灣地區(qū)歷年公司登記資料中,并沒有設(shè)立過股份兩合公司這種公司形態(tài)。因此,臺灣地區(qū)事實上也不存在股份兩合公司發(fā)行公司債券。]

    世界各國對于股份公司可發(fā)行公司債一般沒有異議,但對于有限責(zé)任公司能否發(fā)行債券,看法不一:有完全允許的,如美國、英國等;有禁止的,如日本、法國、意大利、比利時等;有限制性允許的,如德國、瑞士、丹麥、荷蘭等國。〔2〕隨著平等競爭的呼聲高漲,限制或禁止有限責(zé)任公司發(fā)行債券越來越受到廣泛的批評:能不能發(fā)行公司債券,主要看公司資信度和償還能力,而不能因公司類型不同而區(qū)分。可見,臺灣地區(qū)《公司法》在發(fā)債主體方面較大陸之規(guī)定拘謹(jǐn),此不利于公司融資及整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

    我國原《公司法》第163條規(guī)定:“股份有限公司、有限責(zé)任公司發(fā)行公司債券,由董事會制訂方案,股東會作出決議。國有獨資公司發(fā)行公司債券,應(yīng)由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門作出決定?!彪m然2005年《公司法》修訂后刪除了此條規(guī)定,但是,在股東會職權(quán)的法律規(guī)范中,我國《公司法》第38條第1款第8項、第100條準(zhǔn)用第38條第1款第8項分別規(guī)定了股東大會“對發(fā)行公司債券作出決議”的職權(quán)。因此,我國發(fā)行公司債券應(yīng)經(jīng)過股東會決議。

    臺灣地區(qū)《公司法》第246條第1款規(guī)定:“公司經(jīng)董事會決議后,得募集公司債。但須將募集公司債之原因及有關(guān)事項報告股東會?!逼淅碛稍谟冢喊l(fā)行公司債的為股份公司,所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離是股份公司的基本特征,是否舉債取決于公司的經(jīng)營需要,理應(yīng)由董事會作出決議。從發(fā)行公司債的實踐看,由董事會作出決議更具有現(xiàn)實可行性。因為發(fā)行公司債券作為公司的一種融資手段,往往要依據(jù)市場的變化而決定,每年一度的股東會很難預(yù)見或及時作出適應(yīng)市場變化的融資決議;而董事會的召開比較靈活,可隨時召開以對變化無常的市場及時作出經(jīng)營決策。目前,許多國家和地區(qū),如美、日、法、英、香港等都將發(fā)行公司債列入董事會權(quán)限之內(nèi)。我國將股東會作為發(fā)行公司債券的決定機關(guān),一方面是我國允許有限責(zé)任公司發(fā)債,往往有限責(zé)任公司董事即是公司股東,或者有的有限責(zé)任公司不設(shè)董事會,只有執(zhí)行董事,憑一己之力往往難以形成如此重大決議。另一方面,我國公司治理機制在實踐中并不健全,董事對股東的“內(nèi)部人問題”和“代理成本問題”大量存在。所以,在現(xiàn)階段,規(guī)定由股東會作為公司債券發(fā)行的決定機關(guān)是可取的。

    二、公司債券發(fā)行要件

    公司并非在任何情況下都可以自由發(fā)行公司債。為了保障公眾投資的安全和利益,防止公司濫發(fā)公司債,對于公司債的發(fā)行總額以及公司的資信狀況、償債能力必須加以法律規(guī)定,即發(fā)行公司債必須要符合法定條件。我國分別從發(fā)行債券的積極性要件和否定性要件兩方面加以規(guī)定。

    1.積極性要件

    我國原《公司法》第161條第1款規(guī)定:“(一)股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣3000萬元,有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣6000萬元;(二)累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%;(三)最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息;(四)籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策;(五)債券的利率不得超過國務(wù)院限定的利率水平;(六)國務(wù)院規(guī)定的其他條件?!?005年10月《公司法》修訂后,為統(tǒng)一規(guī)范證券發(fā)行,將本條從《公司法》中刪除,全文改列于同時修訂的《證券法》第16條中。《證券法》第16條規(guī)定的內(nèi)容與原《公司法》第161條的規(guī)定相同,只是將“第(二)累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%”修改為“累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的40%”。也就是說,對公司債券發(fā)行額控制,由過去的“累計債券總額”作為計算標(biāo)準(zhǔn),更改為“累計債券余額”作為計算標(biāo)準(zhǔn)。

    累計債券總額是指公司過去所發(fā)行公司債券的總額。而累計債券余額是指公司過去已核準(zhǔn)發(fā)行,但未發(fā)行公司債券之余額,加上過去發(fā)行公司債券后,本息尚未到期之債券金額,兩者相加后之的總額。以累計債券余額與公司凈資產(chǎn)的比值來計算公司資產(chǎn)負(fù)債比例,更能準(zhǔn)確地反映公司資產(chǎn)的質(zhì)量和公司的現(xiàn)金流量。〔3〕因此,《證券法》的此項修訂,在保證公司債券持有人利益的前提下,著眼方便公司進(jìn)行資金調(diào)配和融資,是有積極意義的。

    在規(guī)范公司債券與公司資產(chǎn)比例關(guān)系方面,臺灣地區(qū)《公司法》第247條規(guī)定:“公司債之總額,不得逾公司現(xiàn)有全部資產(chǎn)減去全部負(fù)債及無形資產(chǎn)后之余額。無擔(dān)保公司債之總額,不得逾前項余額二分之一?!彼^無形資產(chǎn),指的是商譽、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密等。臺灣地區(qū)認(rèn)為,盡管這些無形資產(chǎn)是公司凈資產(chǎn)額的一部分,但這些無形資產(chǎn)的變現(xiàn)能力差且估價作為公司清償能力標(biāo)準(zhǔn)的隨意性較大,如果不將其從公司資產(chǎn)中除去,往往會影響公司實際清償能力。我國現(xiàn)在考慮公司清償能力時,并未將無形資產(chǎn)從凈資產(chǎn)中減去。但是,我國現(xiàn)在無形資產(chǎn)的評估工作尚剛剛起步,估價很不規(guī)范。為防止公司無形資產(chǎn)額在凈資產(chǎn)額中所占比重過高,危及公眾債券持有人,應(yīng)對無形資產(chǎn)在公司凈資產(chǎn)額中的比例有所限制。

    衡量公司債券信用、公司償債能力的一個重要指標(biāo)就是公司的盈利能力。為此我國《證券法》第16條要求擬發(fā)債公司“最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息”。臺灣地區(qū)《公司法》第250條規(guī)定:“最近三年或開業(yè)不及三年之開業(yè)年度課稅后之平均凈利,未達(dá)原定發(fā)行之公司債應(yīng)負(fù)擔(dān)年息總額之100%者。但經(jīng)銀行保證發(fā)行之公司債不受限制。”兩者相比較,大陸與臺灣在此部分規(guī)范上大同小異。但臺灣地區(qū)《公司法》對擬發(fā)行有銀行擔(dān)保的公司債券,則不受此盈利能力的限制。這樣靈活的規(guī)定對公司融資比較有利。我國大陸不宜過分限制公司發(fā)行債券融資能力,為了方便公司融資,也應(yīng)在此方面對公司債券是否有擔(dān)保或保證而作區(qū)分。

    2.否定性條件

    原《公司法》第162條規(guī)定:“凡有下列情形之一的,不得再次發(fā)行公司債券:(一)前一次發(fā)行的公司債券尚未募足的;(二)對已發(fā)行的公司債券或者其債務(wù)有違約或者延遲支付本息的事實,且仍處于繼續(xù)狀態(tài)的?!?原《公司法》第161條第2款規(guī)定“發(fā)行公司債券籌集的資金,必須用于審批機關(guān)批準(zhǔn)的用途,不得用于彌補虧損和非生產(chǎn)性支出?!?005年10月《公司法》修訂后將這兩部分移入《證券法》第18條。

    對于否定性條件“前一次發(fā)行的公司債券尚未募足”中的“尚未募足”是指“原定發(fā)行期間尚未屆滿,原核準(zhǔn)發(fā)行之公司債券尚未募足,而打算再次申請發(fā)行新債券”,還是指“已超過原定發(fā)行期間,且原定發(fā)行額尚未募足,其后再次申請發(fā)行新債券”?筆者認(rèn)為,《證券法》第18條第(一)項規(guī)定是指前者。因為公司債券發(fā)行審批程序非常復(fù)雜冗長,對需多次發(fā)行債券融資的公司,就可能存在前次發(fā)行期間尚未屆滿,而且公司債券尚未發(fā)行完畢,又申請發(fā)行下一次公司債券的情形。為了避免公司同時進(jìn)行數(shù)次公司債券的募集,造成監(jiān)管機構(gòu)管理不便和投資者認(rèn)購的混亂,故應(yīng)禁止此種情形。至于,因前次發(fā)行公司債券失敗,就禁止公司以后再申請發(fā)行公司債券,應(yīng)不是《證券法》的立法本意。

    “(二)對已公開發(fā)行的公司債券或者其他債務(wù)有違約或者延遲支付本息的事實,且仍處于繼續(xù)狀態(tài)的”,臺灣地區(qū)《公司法》第250條對公司債發(fā)行的否定性條件也作出如此規(guī)定??梢?,對已存?zhèn)鶆?wù)的違約行為是公司資信不良的最明顯表現(xiàn),也說明公司財務(wù)正處于流動性困難或資不抵債困境,因為,債權(quán)不分時間先后,具有平等性,禁止此類公司發(fā)行債券,是對將來公司債券持有人的保護(hù),也是對公司現(xiàn)在債權(quán)人的保護(hù)。

    但是,怎么才知道公司“前一次公開發(fā)行的公司債券尚未募足”和“對已發(fā)行的公司債券或者其債務(wù)有違約或者延遲支付本息的事實,且仍處于繼續(xù)狀態(tài)的”?臺灣地區(qū)《公司法》設(shè)置了公司債券募集完畢后的登記制度,要求公司債募集完畢后,董事會應(yīng)在15日內(nèi)向主管機關(guān)申請登記,公司債經(jīng)清償其全部或一部分后,公司應(yīng)立即備具所還債款的證明書辦理登記。公司債登記制度便于對公司債進(jìn)行管理和監(jiān)督,從而保證審批機關(guān)能準(zhǔn)確了解發(fā)行公司是否屬于發(fā)行禁止之列。我國《證券法》第18條雖對公司債券發(fā)行條件作了否定性規(guī)定,但由于缺乏相應(yīng)的監(jiān)控法規(guī),主管機關(guān)難以了解申請發(fā)行公司是否具有發(fā)行禁止的事實。應(yīng)借鑒臺灣地區(qū)的公司債登記制度,以便監(jiān)管部門和主管審批部門能及時準(zhǔn)確了解發(fā)行公司的信譽能力,也為《證券法》第18條的執(zhí)行提供基礎(chǔ)。

    我國原《公司法》第161條第2款規(guī)定“發(fā)行公司債券籌集的資金,必須用于審批機關(guān)批準(zhǔn)的用途,不得用于彌補虧損和非生產(chǎn)性支出”,但是沒有規(guī)定違反此條的法律后果?!蹲C券法》第18條新增的“改變公開發(fā)行公司債券所募資金的用途”這一否定性條件,其立法目的是為強化原《公司法》第161條第2款此規(guī)定的法律效果,為違法行為增加處罰性結(jié)果。此外,修訂后《證券法》第194條規(guī)定:“發(fā)行人、上市公司擅自改變公開發(fā)行證券募集資金用途的,責(zé)令改正,對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告,并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人指使從事前款違法行為的,給予警告,并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照前款的規(guī)定處罰?!边@是對公司負(fù)責(zé)人擅自改變公開發(fā)行證券募集資金用途的行政處罰。但是對公司負(fù)責(zé)人違反募集資金使用規(guī)定限制時,該資金使用行為本身的效力如何,該行為對第三人是有效還是無效?當(dāng)公司負(fù)責(zé)人因此對公司造成損害時,是否應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任?導(dǎo)致公司不能按期償還債券本息時,是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?等等,《公司法》和《證券法》均沒有這方面的規(guī)定。相比較,臺灣地區(qū)《公司法》在這方面就有完備的規(guī)定,其第259條還規(guī)定對“未經(jīng)申請核準(zhǔn)變更使用目的,而擅自變更者”公司的負(fù)責(zé)人將處以1年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣6萬元以下罰金,如公司因此受有損害,應(yīng)對公司負(fù)賠償責(zé)任。

    3.違法發(fā)行公司債券的法律后果

    原《公司法》第164條第3款和第210條分別規(guī)定違法發(fā)行公司債券的法律后果和違法者的法律責(zé)任。2005年《公司法》修訂后,將上述兩條全文移至《證券法》第26條和第188條中。《證券法》第26條規(guī)定:“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門對已作出的核準(zhǔn)證券發(fā)行的決定,發(fā)現(xiàn)不符合法定條件或者法定程序,尚未發(fā)行證券的,應(yīng)當(dāng)予以撤銷,停止發(fā)行。已經(jīng)發(fā)行尚未上市的,撤銷發(fā)行核準(zhǔn)決定,發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息返還證券持有人;保薦人應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外;發(fā)行人的控股股東、實際控制人有過錯的,應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任?!钡?88條規(guī)定:“未經(jīng)法定機關(guān)核準(zhǔn),擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的,責(zé)令停止發(fā)行,退還所募資金并加算銀行同期存款利息,處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款;對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設(shè)立的公司,由依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的機構(gòu)或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告,并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款?!?第188條還刪除了原《公司法》第210條規(guī)定的:“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”。

    臺灣地區(qū)在公司違法發(fā)行公司債時,沒有我國這么強制性法律后果的規(guī)定。臺灣地區(qū)《公司法》第251條規(guī)定:“公司發(fā)行公司債經(jīng)核準(zhǔn),如發(fā)現(xiàn)其申請事項,有違反法令或虛偽情形時,證券管理機關(guān)得撤銷核準(zhǔn)?!痹摲ㄊ谟柚鞴軝C關(guān)有權(quán)裁量是否撤銷該公司債券發(fā)行的核準(zhǔn),而不是必須撤銷。也就是說,臺灣主管機關(guān)是否一發(fā)現(xiàn)發(fā)行公司的申請書有違法行為時,則可立即行使撤銷權(quán)屬于未定狀態(tài)。因為發(fā)生違法事實有輕重之分,不能只要發(fā)生違法事由,則不問輕重、是否能補正,均一律撤銷發(fā)行許可,否則對發(fā)行公司極為不公平。故臺灣地區(qū)《公司法》授予主管機關(guān)裁量權(quán)。

    而大陸的“應(yīng)于撤銷”屬于強制性規(guī)定。主管機關(guān)只要發(fā)現(xiàn)有違法情形,不論情節(jié)輕重、是否能補正,均須依法撤銷。如此規(guī)定過于武斷,不利于主管機關(guān)于具體事實區(qū)別對待。

    至于核準(zhǔn)撤銷后,負(fù)責(zé)人的民事法律責(zé)任兩岸的規(guī)定也不相同。在臺灣地區(qū),其《公司法》第251條第2項規(guī)定,“公司負(fù)責(zé)人民事上對公司及應(yīng)募人所受之損害應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任”,可見,在違法發(fā)行公司債被主管機關(guān)撤銷發(fā)行后,發(fā)行公司負(fù)責(zé)人對于公司及投資人所受損害須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而大陸《證券法》則對違法發(fā)行公司負(fù)責(zé)人未處以任何民事責(zé)任,只有對公司直接負(fù)責(zé)的主管人員,依《證券法》第188條規(guī)定予以警告及處以3萬元至30萬元的罰款,但此罰款性質(zhì)屬于行政責(zé)任,而不是民事責(zé)任。

    三、公司債券發(fā)行程序

    公司債發(fā)行之立法目的,是讓擬發(fā)行公司債之公司,能在一定情形下,自由調(diào)整其公司財務(wù)政策。通常,一般國家是公司可視其自己之財務(wù)政策決定是否發(fā)行,發(fā)行量為何,發(fā)行種類為何,主管機關(guān)應(yīng)著眼于維護(hù)社會金融秩序,依公司法或其他相關(guān)法規(guī)規(guī)定,對不適宜發(fā)行公司債之公司作出適當(dāng)管制措施。如果擬發(fā)行公司符合各相關(guān)法規(guī)規(guī)定,則在向主管機關(guān)申報后,即可自由發(fā)行。也就是說在此情形下,一般公司在是否發(fā)行、發(fā)行數(shù)額多少上,有較大自主空間。

    但在我國,公司債券的發(fā)行屬于國家經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的對象。對全國公司債券的發(fā)行國家必須有“全國發(fā)行總量控制”,并應(yīng)納入“國家信貸計劃”之中。〔4〕也就是說,各公司發(fā)行公司債券時,不是由擬發(fā)行公司債券之公司自己決定發(fā)行數(shù)量及發(fā)行種類。由于處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的早期,1993年的《公司法》帶有比較濃重計劃經(jīng)濟(jì)色彩,其第164條第1款規(guī)定:“公司債券的發(fā)行規(guī)模由國務(wù)院確定。國務(wù)院證券管理部門審批公司債券的發(fā)行,不得超過國務(wù)院確定的規(guī)模?!碑?dāng)然,2005年10月《公司法》修正時這條已經(jīng)被刪除了。同時,對公司債券發(fā)行審核和公告也作了一定程度的修訂。

    1.發(fā)行審核

    公司取得發(fā)行配額后,依原《公司法》第165條規(guī)定,應(yīng)在經(jīng)股東會決議依配額發(fā)行時向主管機關(guān)提出發(fā)行審批請求。依該條規(guī)定:“公司向國務(wù)院證券管理部門申請批準(zhǔn)發(fā)行公司債券,應(yīng)當(dāng)提交下列文件:(一)公司登記證明;(二)公司章程;(三)公司債券募集辦法;(四)資產(chǎn)評估報告和驗資報告。”在2005年10月《公司法》修訂時,將165條刪除,而在同時修訂的《證券法》第17條規(guī)定:“申請公開發(fā)行公司債券,應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院授權(quán)的部門或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報送下列文件:(一)公司營業(yè)執(zhí)照;(二)公司章程;(三)公司債券募集辦法;(四)資產(chǎn)評估報告和驗資報告;(五)國務(wù)院授權(quán)的部門或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他文件。依照本法規(guī)定聘請保薦人的,還應(yīng)當(dāng)報送保薦人出具的發(fā)行保薦書?!痹豆痉ā返?65條與《證券法》第17條關(guān)于提交文件規(guī)定上最大的差別在于:原《公司法》適用于所有欲發(fā)行公司債券的公司,而不問是否為公開發(fā)行。而修訂后的《證券法》則規(guī)定提交文件僅適用“申請公開發(fā)行公司債券”的公司。此外,修訂后的《證券法》規(guī)定應(yīng)提交的文件還包括“國務(wù)院授權(quán)的部門或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他文件”,這為主管機關(guān)提供了靈活的審批執(zhí)法空間。

    2.公告文件

    公司發(fā)行債券屬于向公眾募集資金的行為,屬于信息不對稱行為,為了保障投資者知曉公司信息,做出理性決策,故要求公司在募集債券時應(yīng)公告相關(guān)文件。原《公司法》第166條規(guī)定:“發(fā)行公司債券的申請經(jīng)批準(zhǔn)后,應(yīng)當(dāng)公告公司債券募集辦法。公司債券募集辦法中應(yīng)當(dāng)載明下列主要事項:(一)公司名稱;(二)債券總額和債券的票面金額;(三)債券的利率;(四)還本付息的期限和方式;(五)債券發(fā)行的起止日期;(六)公司凈資產(chǎn)額;(七)已發(fā)行的尚未到期的公司債券總額;(八)公司債券的承銷機構(gòu)。”由于公司債券除了以票面價格發(fā)行外,還可以溢價或折價發(fā)行,而募集辦法中對公司債券的發(fā)行價格卻沒有說明。此外,對原《公司法》第161條第2款“發(fā)行公司債券籌集的資金,必須用于審批機關(guān)批準(zhǔn)的用途,不得用于彌補虧損和非生產(chǎn)性支出”的規(guī)定,第166條并沒有要求公告擬募集資金的用途。

    2005年10月《公司法》修訂,將原166條變更為新的155條,同時,對內(nèi)容也作了調(diào)整。第155條規(guī)定:“公司債券募集辦法中應(yīng)當(dāng)載明下列主要事項:(一)公司名稱;(二)債券募集資金的用途;(三)債券總額和債券的票面金額;(四)債券利率的確定方式;(五)還本付息的期限和方式;(六)債券擔(dān)保情況;(七)債券的發(fā)行價格、發(fā)行的起止日期;(八)公司凈資產(chǎn)額;(九)已發(fā)行的尚未到期的公司債券總額;(十)公司債券的承銷機構(gòu)。”增加了債券募集資金的用途、債券利率的確定方式、債券擔(dān)保情況和債券的發(fā)行價格等內(nèi)容。

    對公司債券募集時公告的內(nèi)容,臺灣地區(qū)的規(guī)定更加詳細(xì)具體。其《公司法》第248條和252條規(guī)定,發(fā)行公司應(yīng)當(dāng)制作并公告公司債應(yīng)募書,其內(nèi)容除載明以上大陸《公司法》規(guī)定的債券募集辦法中載明的事項外,還包括:償還公司債款之籌集計劃以及保管方法;公司最近三年的資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、盈余分派或虧損彌補之議案;公司債權(quán)人之受托人名稱及其約定事項;對于前已發(fā)行之公司債或其他債務(wù),曾有違約或延遲支付本息的事實或現(xiàn)況等事項。相比之下,臺灣地區(qū)《公司法》中的規(guī)定更為詳細(xì)。公告的法律意義,不僅是讓公眾了解公司所發(fā)行的債券的基本狀況,更重要的是讓公眾了解該公司的資產(chǎn)狀況、財務(wù)狀況、信譽狀況以及償債能力,以供投資者決定是否購買債券。因此,法律要求公司公告自身狀況的范圍越大,則越有利于對公眾投資安全的保護(hù)和公司經(jīng)營管理的監(jiān)督。可以說,我國《公司法》對公司債券募集中公告的范圍還相當(dāng)狹小,不利于公司債券投資者理性決策。因此應(yīng)借鑒臺灣地區(qū)的規(guī)定,擴(kuò)大公告信息的范圍。

    其次,臺灣地區(qū)《公司法》對公司公告募集的時限作出界定也是值得我們借鑒的。其《公司法》的252條規(guī)定:“公司發(fā)行公司債之申請經(jīng)核準(zhǔn)后,董事會應(yīng)于核準(zhǔn)通知到達(dá)之日起30日內(nèi),備就公司債應(yīng)募書,予以公告,……如超過30天尚未公告募集而仍需募集公司債的,應(yīng)重新申請審批?!迸_灣地區(qū)《公司法》之所以嚴(yán)格規(guī)定時限,因公司的資產(chǎn)和經(jīng)營狀況是在動態(tài)運動之中,為了防止公司拖延公告募集時間,可能使公司實際清償能力較審批時低,對公眾債權(quán)人形成風(fēng)險。因此如超過30天還沒有公告募集,就必須重新審批發(fā)行公司的資信能力。而我國《公司法》沒有規(guī)定公司發(fā)行債券的公告時限,就有可能出現(xiàn)公眾認(rèn)購債券時的清償能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于審批時的清償能力的情況。

    四、公司債債權(quán)人的保護(hù)組織

    公司債券發(fā)行的數(shù)額巨大、償還期限長、債券持有人較分散,為了保護(hù)公司債券持有人利益,很多國家公司立法都設(shè)置了公司債債權(quán)人的保護(hù)組織或團(tuán)體。在一定意義上,公司債債權(quán)人保護(hù)組織或團(tuán)體是否健全,是衡量一國公司債券制度是否完善的主要標(biāo)志之一。在立法體例上,公司債債權(quán)人利益的保護(hù)制度分為受托人制度和債權(quán)人會議制度兩種。英美法系國家一般采受托人制度。即公司在發(fā)行債券時與特定的金融或信托公司簽訂信托協(xié)議,使受托人代表公司債債權(quán)人監(jiān)督發(fā)行公司的資產(chǎn)運轉(zhuǎn)和經(jīng)營行為,即對公司發(fā)行申請書上所載內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督。大陸法系國家一般采取債權(quán)人會議組織。公司債債權(quán)人會議是同次發(fā)行的公司債債權(quán)人為維護(hù)其共同利益所組成的臨時會議機構(gòu)。通常,該會議由發(fā)行公司、公司債債權(quán)人的受托人、公司清算人或擁有一定比例的公司債債權(quán)人召集,公司債債權(quán)人會議通過的決議,一般經(jīng)法院認(rèn)可后才有效,并對全體債權(quán)人有約束力。臺灣地區(qū)《公司法》則是將上述兩種方法結(jié)合起來,兼而采用:該法第248條第12項規(guī)定了債權(quán)人的受托人制度;為了進(jìn)一步保障債權(quán)人利益,第263條規(guī)定:“公司債權(quán)人之受托人,或有同次公司債總額百分之五以上之公司債債權(quán)人,得為公司債債權(quán)人之共同利害關(guān)系事項,召集同次公司債債權(quán)人會議?!蓖瑫r,還規(guī)定了債權(quán)人會議的議事規(guī)則和無效情形。臺灣地區(qū)《公司法》中債權(quán)人保護(hù)組織制度顯然是當(dāng)今世界兩大法系相互融合的產(chǎn)物。〔5〕

    我國無論是原《公司法》還是修訂后的《公司法》和《證券法》,對公司債債權(quán)人保護(hù)組織毫無著墨。[注:在筆者收集的資料中,我國在有關(guān)公司的地方立法中,只有1993年深圳市第一屆人民代表大會通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》對公司債債權(quán)人作出了規(guī)定。該《條例》第72條:“可轉(zhuǎn)換成股份的公司債券,公司有義務(wù)按公司規(guī)定的方法,向債券持有人核發(fā)股份。債券持有人對債券是否轉(zhuǎn)換有選擇權(quán)?!钡?3條:“經(jīng)持有同次公司債總額百分之十以上的公司債債權(quán)人的書面請求,公司應(yīng)當(dāng)召開債權(quán)人會議,討論有關(guān)債權(quán)人共同利益的事項?!钡?4條:“公司債債權(quán)人會議行使下列職權(quán): (一)選任與公司交涉的債權(quán)人代表;(二)對公司不利于債權(quán)人的行為,提出異議;(三)當(dāng)公司有違法行為時,對公司提起訴訟?!钡?5條:“公司召開公司債債權(quán)人會議,應(yīng)將會議審議的事項至遲于會議召開前三十日通知公司債債權(quán)人。發(fā)行無記名債券的,至遲應(yīng)于會議召開前四十五日將會議審議的事項進(jìn)行公告?!钡?6條:“公司債債權(quán)人會議的決議,應(yīng)有代表公司債總額過半數(shù)的債權(quán)人出席,以出席會議的債權(quán)人表決權(quán)的三分之二以上同意通過。前款表決權(quán),按每一公司債最低票面金額為一票表決權(quán)計算。”僅有的5條法規(guī),雖對公司債債權(quán)人會議的職權(quán)、召集等作出規(guī)定,但沒有系統(tǒng)全面地建立起公司債債權(quán)人保護(hù)組織制度。]立法中的這一疏漏,將不利于維護(hù)公司債債權(quán)人的投資利益和安全,從長遠(yuǎn)看,必然不利于我國公司債券市場發(fā)展。因此,迫切需要在《公司法》再次修訂中或通過單行立法來建立公司債債權(quán)人保護(hù)組織。

    〔參考文獻(xiàn)〕

    〔1〕卞耀武主編.法國公司法規(guī)范〔M〕.李萍譯.法律出版社,1999;王保樹主編.最新日本公司法〔M〕.于敏,楊東譯.法律出版社,2006;韓國商法〔M〕.吳日煥譯.中國政法大學(xué)出版社,1999.

    〔2〕時建中.可轉(zhuǎn)換公司債法論〔M〕.法律出版社,2000.7-9.

    〔3〕安義寬.中國公司債券:功能分析與市場發(fā)展〔M〕.中國財政經(jīng)濟(jì)出版社,2006.60.

    〔4〕江平,方流芳.新編公司法教程〔M〕.法律出版社,2004.120.

    〔5〕廖大穎.公司債受托人與公司債信托契約〔J〕.月旦法學(xué)雜志,81.

    (責(zé)任編輯:何進(jìn)平)

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