論香港特別行政區(qū)與澳門特別行政區(qū)締結國際條約的法律權力*——以修訂我國《締約條約程序法》為視角

張 磊

（華東政法大學國際法研究中心，上海200042）

所謂國際條約，是指“至少兩個國際法主體意在原則上按照國際法產(chǎn)生、改變或廢止相互權利義務的意思表示的一致”。①李浩培：《條約法概論》，法律出版社1987年版，第1 頁。為了規(guī)范締結國際條約的程序，我國在1990年頒布了《中華人民共和國締結條約程序法》。自頒布以來，該法在我國對外締約工作中發(fā)揮了十分重要的指導和規(guī)范作用。不過，隨著我國對外交往的快速發(fā)展，締約工作的復雜性也與日俱增，只有21 個條文的《締結條約程序法》已經(jīng)無法滿足現(xiàn)實需要，對《締結條約程序法》作出修訂勢在必行。在未來的修訂工作中，對我國香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)（以下簡稱：港澳）締結國際條約的法律權力應如何規(guī)范是一個不容回避的問題。

一方面，由于現(xiàn)行《締結條約程序法》對港澳締約問題沒有規(guī)定，條約主管部門在辦理與港澳有關的條約時缺乏法律依據(jù)；另一方面，盡管《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱：《香港基本法》）和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱：《澳門基本法》）對兩個特別行政區(qū)的締約問題做出了規(guī)定，但《締結條約程序法》的修訂工作并不是要簡單地重復這些規(guī)定，而是要進一步完善，因為兩部基本法對締約問題的規(guī)定都存在不同程度的空白與模糊之處?？梢姡晟聘郯牡木喖s權必然是修訂《締約條約程序法》的重要議題之一。

一、港澳締約權的法律淵源

雖然一個國家內部的地方實體可以成為條約的締結主體，但我們不能由此立即得出港澳就是締結主體的結論，理由是：一個地方實體能否成為國際條約的締結主體，或者說是否有對外締約權，從根本上講應該看國內法是否給予其必要的授權，因為條約的締結適用國際法，但締約機關的資格則取決于有關國家的國內法。②參見鄧中華：《香港特別行政區(qū)的對外締約權及有關問題》，《法學評論》1993年第2 期。港澳對外締結國際條約的法律權力并不是在兩地回歸之后出現(xiàn)的新事物。實際上，在英國和葡萄牙占領期間，港澳就在一定程度上擁有對外締約的權力。換言之，經(jīng)過英國和葡萄牙的授權之后，港澳在經(jīng)濟和貿易等非政治性對外締約領域享有一定的所謂“自主權”，例如港澳都作為單獨關稅區(qū)參加了《關貿總協(xié)定》、香港簽訂了《多種纖維協(xié)定》、澳門簽訂了《澳門與歐洲經(jīng)濟共同體貿易及合作協(xié)定》等。港澳在回歸祖國以后，盡管仍然擁有對外締約的權力，但是由于法律地位的根本性變化，這種法律權力的內涵與外延都發(fā)生了質的變化。

如果以時間作為線索進行梳理，那么港澳回歸以后的締約權力經(jīng)歷了如下的形成過程。

首先，我國政府是以1982年《憲法》第31 條為依據(jù)談判和簽署《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國政府關于香港問題的聯(lián)合聲明》（以下簡稱：《中英聯(lián)合聲明》）和《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關于澳門問題的聯(lián)合聲明》（以下簡稱：《中葡聯(lián)合聲明》）的。而1982年《憲法》第31 條規(guī)定：“國家在必要時得設立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定?！?/p>

其次，我國與英國、葡萄牙分別在1984年和1987年簽署了《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》?！吨杏⒙?lián)合聲明》第3 條第2 款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)直轄于中華人民共和國中央人民政府。除外交和國防事務屬中央人民政府管理外，香港特別行政區(qū)享有高度的自治權。”《中英聯(lián)合聲明》第3 條第10 款進一步規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可以‘中國香港’的名義單獨地同各國、各地區(qū)及有關國際組織保持和發(fā)展經(jīng)濟、文化關系，并簽訂有關協(xié)定。香港特別行政區(qū)政府可自行簽發(fā)出入香港的旅行證件。”《中葡聯(lián)合聲明》第2 條第2 款和第2 條第7 款做出了類似的規(guī)定。

再次，在簽訂《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》之后，全國人大分別在1990年和1993年分別通過了《香港基本法》和《澳門基本法》。根據(jù)《香港基本法》第13 條和第14 條，中央人民政府負責管理與香港特別行政區(qū)有關的外交事務和國防事務。《香港基本法》第151 條進一步規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可在經(jīng)濟、貿易、金融、航運、通訊、旅游、文化、體育等領域以‘中國香港’的名義，單獨地同世界各國、各地區(qū)及有關國際組織保持和發(fā)展關系，簽訂和履行有關協(xié)議?！薄栋拈T基本法》第13 條、第14 條以及第136 條做出了類似的規(guī)定。

由此可見，關于港澳締約權現(xiàn)行的法律淵源主要有三個方面：第一，《憲法》；第二，《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》；第三，《香港基本法》和《澳門基本法》。

然而，應當指出的是，如果從法律位階的角度考慮，《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》的效力并不一定高于《憲法》和兩部基本法。一方面，由于國際條約的法律地位在我國尚未明確，我們沒有對它們進行排序的有效依據(jù)；另一方面，從各國實踐來看，就國內而言，憲法的效力往往要高于本國對外簽署的國際條約，而國際條約的效力是否高于其他國內法在各國有不同的做法。有鑒于此，可以進一步明確三點：第一，《憲法》是港澳締約權的首要淵源；第二，《香港基本法》和《澳門基本法》是港澳締約權的直接淵源；第三，《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》是港澳締約權的特殊淵源。它們之所以特殊，既因為國際條約在中國的法律地位尚未得到明確，也因為這兩個條約的實施依賴《香港基本法》和《澳門基本法》等中國國內法。需要指出的是，兩部基本法屬于全國人大制定的基本法律，而《締結條約程序法》屬于全國人大常委會制定的基本法律以外的其他法律。因此，將港澳締約權納入后者，應當在不與前者發(fā)生沖突的前提下進行。

二、港澳締約權應當納入《締結條約程序法》

鑒于港澳在我國的特殊地位，《香港基本法》和《澳門基本法》通過授權的方式使港澳在與其地區(qū)經(jīng)濟、社會事務有聯(lián)系的方面獲得了為較廣泛的締約權，但《香港基本法》和《澳門基本法》卻沒有對兩個特別行政區(qū)締結條約的具體問題進行規(guī)定。③參見黃德明、左文君：《國際法治視野下的締約權——兼論我國〈締結條約程序法〉的修改》，《公民與法（法學）》2011年第1 期。更重要的是，《締結條約程序法》對港澳締約權的具體問題也沒有做出規(guī)定。這造成我國條約主管部門在辦理與港澳有關的條約時缺乏法律依據(jù)。這種尷尬局面有一定的歷史原因。

不妨仍然以時間為線索尋找答案：《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》分別在1984年12月19日和1987年4月13日于北京簽訂?！毒喗Y條約程序法》于1990年12月28日由第七屆全國人大常委會第十七次會議通過，并自公布之日起施行?！断愀刍痉ā肥?990年4月4日第七屆全國人大第三次會議通過，自1997年7月1日起施行的?！栋拈T基本法》是1993年3月31日第八屆全國人大第一次會議通過，自1999年12月20日起實施的。

通過對照不難發(fā)現(xiàn)：從我國簽訂兩個聯(lián)合聲明到《締結條約程序法》公布施行之間分別有3年到6年的時間。正如前文所述，《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》已經(jīng)對港澳締約權問題做出了規(guī)定。那么為什么《締結條約程序法》的制定工作沒有利用這3年到6年的時間將該問題寫進法律呢？筆者認為可以從兩個方面來分析這個問題。一方面，盡管根據(jù)《維也納條約法公約》第26 條，條約必須得到遵守，但是條約在國內的適用方式卻屬于主權支配下的內政問題。對于公法性質的國際條約，我國往往采取轉化適用的方法，即將國際條約的內容轉化為國內立法。對于完成轉化的時間，國際法沒有強制性規(guī)定。因此，中國沒有義務在3年到6年的時間里倉促完成兩個聯(lián)合聲明的轉化適用。另一方面，《締結條約程序法》屬于全國人大常委會制定的“基本法以外的法律”，而《香港基本法》和《澳門基本法》屬于全國人大制定的“基本法律”。眾所周知，后者的法律位階高于前者?；仡櫳鲜鋈糠傻闹贫樞蚓涂梢钥闯觯覈鴮蓚€聯(lián)合聲明的轉化適用存在這樣一個明顯的思路，即首先在基本法律中對港澳締約權問題做出原則規(guī)定，然后以基本法律作為依據(jù)，再考慮在其他法律中作出具體規(guī)定。然而，《香港基本法》與《締結條約程序法》都是1990年頒布的，《澳門基本法》則要到1993年才出臺。因此，按照以上轉化適用的思路，1990年制定的《締結條約程序法》就不可能對港澳締約權問題做出任何規(guī)定。此外，《締結條約程序法》沒有對該問題做出規(guī)定的另外一個關鍵因素是當時港澳尚未回歸，而締約權問題事關重大，其他法律中的具體規(guī)定不宜操之過急，待港澳回歸后對兩部基本法有了實踐經(jīng)驗再予以補充也為時不晚。

反過來，以上分析也能夠充分說明現(xiàn)在將港澳締約權問題納入《締結條約程序法》的修訂工作是必要的。截至2014年，距離兩個聯(lián)合聲明的簽署分別過去30年和27年，距離兩部基本法的頒布分別過去24年和21年，更重要的是，港澳回歸也有17年和15年了。在這樣的背景下，筆者形成了如下認識：第一，《香港基本法》和《澳門基本法》作為基本法律的頒布已經(jīng)為修訂《締結條約程序法》提供了前提。第二，港澳回歸后的十幾年里，中央政府和兩個特別行政區(qū)在對外締約方面都積累了一定的實踐經(jīng)驗。以香港為例，有統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截止到2012年1月1日，僅雙邊協(xié)定一類，香港回歸后根據(jù)中央授權自行締結并生效的就有124 項。④參見徐樹、李浩然：《論香港特別行政區(qū)參與國際條約的理論與實踐》，《甘肅政法學院學報》2012年第11 期。這為修訂《締結條約程序法》奠定了基礎。第三，盡管《香港基本法》和《澳門基本法》對港澳締約權問題做出了原則規(guī)定，但這些原則規(guī)定存在不同程度的空白與模糊之處，而這正是需要《締結條約程序法》在具體規(guī)定中進行彌補和完善的地方。倘若《締結條約程序法》的修訂不考慮港澳締約權，那么條約主管部門在處理與港澳有關的條約時將依舊缺乏法律依據(jù)。這也意味著《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》就港澳締約權的規(guī)定在中國國內的轉化適用在條約簽訂大約30年后仍未真正完成。于是，我國在法理上有可能被質疑是否切實履行了“條約必須得到遵守”（pacta sunt servanda）的國際習慣法。

從以上三個方面來看，在修訂《締結條約程序法》時加入和完善港澳締約權問題不但有必要性，而且有可行性，還有一定的緊迫性。

值得指出的是，將港澳締約權納入《締結條約程序法》也的確存在一定的難度?！断愀刍痉ā返?8 條第2 款和第3 款規(guī)定：“全國性法律除列于本法附件三者外，不在香港特別行政區(qū)實施。”“全國人民代表大會常務委員會在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會和香港特別行政區(qū)政府的意見后，可對列于本法附件三的法律做出增減，任何列入附件三的法律，限于有關國防、外交和其他按本法規(guī)定不屬于香港特別行政區(qū)自治范圍的法律?！薄栋拈T基本法》第18 條也有類似的規(guī)定。這意味著如果將港澳締約權納入《締結條約程序法》，那么《締結條約程序法》作為全國性法律就要被列入兩部基本法的附件三，而這顯然需要征詢特別行政區(qū)政府與港澳基本法委員會的意見。誠然，修改兩部基本法附件三的過程或許不會一帆風順，但需要征詢特別行政區(qū)政府與港澳基本法委員會的意見并不等于中央不可以或者不可能修改附件三。鑒于上述的必要性、可行性和緊迫性，不應該對此望而卻步。

同時，應該承認，對港澳締約權的規(guī)范并非只有將其納入《締結條約程序法》這樣一條道路。眾所周知，香港對特區(qū)政府簽署的國際條約采用轉化適用的方式，也就是說，香港簽署的大多數(shù)國際條約是要經(jīng)過本地立法才能適用的，而《香港基本法》第17 條規(guī)定了香港立法會制定的法律要由全國人大常委會備案；更重要的是，“全國人大常委會在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會后，如認為香港特別行政區(qū)立法機關制定的任何法律不符合本法關于中央管理的事務及中央和香港特別行政區(qū)的關系的條款，可將有關法律發(fā)回，但不作修改。經(jīng)全國人大常委會發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定外，無溯及力”。就規(guī)范港澳締約權而言，這的確是一個不錯的方法，在實踐中也是可行的。不過，從國際法的角度看，中央政府對國際條約的批準審查與對特別行政區(qū)立法的備案審查在法律意義和法律效果等方面存在諸多區(qū)別。就本質而言，國家對特別行政區(qū)立法的備案并不能完全等同于對國際條約的批準。因此，就國際條約的而言，直接的審查與批準是不可替代的。中央政府可以選擇使用上述兩種方法，但不應偏廢。

三、港澳締約權的特殊性質

1969年《維也納條約法公約》曾經(jīng)給“條約”規(guī)定了一個定義。該公約第2 條第1 款（a）項規(guī)定：“稱‘條約’者，謂國家間所締結而以國際法為準之國際書面協(xié)定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何。”1986年《關于國家和國際組織間或國際組織相互之間條約法的維也納公約》第2 條第1 款（a）項進一步對“條約”的定義進行了拓展，即條約是指：“（1）一個或更多國家和一個或更多國際組織間，或（2）國際組織相互間以書面締結并受國際法支配的國際協(xié)議，不論其載于一項單獨的文書或兩項或更多有關的文書內，也不論其特定的名稱為何?！庇纱丝梢姡瑐鹘y(tǒng)國際法理論認為條約的締結主體應該是國際法主體，其主要是國家和國際組織，理論上還包括正在爭取獨立的民族。

然而，隨著國際法的發(fā)展，現(xiàn)代理論允許某些非國際法主體的實體經(jīng)過有關國際法主體的授權，有條件地對外締結國際條約。然而，無論如何，這些非國際法主體的實體并不具有普遍的締約資格。港澳就屬于這里所稱的“非國際法主體的實體”。在回歸以前，港澳分別以英國和葡萄牙管治地區(qū)身份對外交往。在經(jīng)過英國和葡萄牙政府的授權之后，獲得一定程度的締約權。在回歸以后，港澳成為中華人民共和國的兩個特別行政區(qū)，享有高度的自治權。根據(jù)上述三個方面的法律淵源，港澳在得到中央政府授權之后仍然可以行使一定的締約權。然而，港澳回歸前后的締約權存在重大的變化。這種變化主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，回歸后的港澳締約權具有充分的法律保障，從憲法到法律，再到國際條約，都為港澳充分行使這項法律權利提供了堅實的基礎，而這一點是英國和葡萄牙占領期間所謂“自主權”無法比擬的；其二，回歸后的港澳締約權具有更加廣闊的適用范圍，盡管有關外交和防務的締約權由中央政府保留，但港澳的締約權從回歸以前所局限于的經(jīng)貿領域拓展到金融、航運、通訊、旅游、文化、科技、體育等其他領域。

同時，港澳的締約權與聯(lián)邦制國家的“州”的締約權也不一樣。聯(lián)邦制國家的州也往往擁有一定程度的締約權。例如德國憲法允許各州在它們有立法權的范圍內，經(jīng)過聯(lián)邦政府的核準，與外國締結非政治性條約；又如瑞士的各州具有“次要”事項的締約權；再如美國允許各州在國會的同意下就內部事務與外國政府締結協(xié)定和公約。美國的紐約州就在1957年與加拿大訂立了布法羅與休倫港之間公共橋梁的協(xié)定。事實上，聯(lián)邦制國家的上述做法可以界定為憲法意義上中央與地方的“分權”。然而，港澳不能類比為聯(lián)邦制下的州。相比一般行政區(qū)，港澳額外享有的締約權是中央政府的“授權”，而不是“分權”。換言之，《香港基本法》第151 條和《澳門基本法》第136 條實際上是中央政府根據(jù)《憲法》第31 條對港澳行使對外締約權的總授權。因此，盡管從程度來看，港澳的自治權是非常高的，甚至超過了多數(shù)聯(lián)邦制國家中一個州的權力，但從本質來看，港澳的締約權實際上仍然是中央政府的權力，只不過中央政府為了在特別行政區(qū)實行不同制度而采取了授權行為。

四、港澳締約權的行使范圍

《締結條約程序法》在修訂中將面對的一個問題就港澳締約權的行使范圍，即港澳締約權的權限問題。對該權限問題，現(xiàn)行法從兩個方面做出了原則規(guī)定。第一，港澳不能締結有關外交和國防的國際條約。根據(jù)《中英聯(lián)合聲明》第3 條第2 款和《中葡聯(lián)合聲明》第2 條第2 款，除外交和國防事務屬中央人民政府管理外，香港和澳門享有高度的自治權?！断愀刍痉ā泛汀栋拈T基本法》分別在其第13 條和第14 條對此做出了類似的規(guī)定。第二，港澳可在經(jīng)濟、貿易、金融、航運、通訊、旅游、文化、體育等領域締結國際條約。根據(jù)《中英聯(lián)合聲明》第3 條第10 款和《中葡聯(lián)合聲明》第2 條第7 款，兩地可以“中國香港”和“中國澳門”的名義單獨地同各國、各地區(qū)及有關國際組織保持和發(fā)展經(jīng)濟、文化關系，并簽訂有關協(xié)定?！断愀刍痉ā返?51 條和《澳門基本法》第136 條將上述“經(jīng)濟、文化關系”進一步詮釋為“經(jīng)濟、貿易、金融、航運、通訊、旅游、文化、體育等領域”，并明確港澳在這些領域擁有締約權。

（一）外交與國防的內涵與外延

既然港澳不能締結有關外交和國防的國際條約，那么如何界定所謂“外交”與“國防”的內涵與外延就成為關鍵的問題。

一般而言，外交是指“代表國家和政府的部門和官員，為了執(zhí)行一定的對外政策，向有關外國和國際組織，從政治上對有關問題示明情況、表明態(tài)度和傳遞信息的一種非軍事的行為和姿態(tài)”。⑤謝益顯：《外交定義探討》，《外交學院學報》1992年第1 期。當然，這只是眾多學理解釋中比較全面的一種。除此之外，中外學術著作和工具書籍里對外交的定義可謂紛繁復雜。但不管怎樣，這些都是無權解釋。關鍵的問題是，在我國的規(guī)范性法律文件中，尚不存在對“外交”進行有權解釋的情況。換言之，關于外交的內涵與外延，既不存在立法解釋，也不存在司法解釋。

國防的概念既有明確的方面，也有復雜的方面。據(jù)不完全統(tǒng)計，中外對國防的定義表述至少有50 多種。⑥參見朱陽明：《國防法立法實踐與理論研究》，《法學家》1995年第5 期。盡管學理解釋與外交定義一樣繁多，但我國卻存在對國防的立法解釋。全國人大在1997年通過施行了《國防法》。根據(jù)《國防法》第2 條，所謂國防，是指“國家為防備和抵抗侵略，制止武裝顛覆，保衛(wèi)國家的主權、統(tǒng)一、領土完整和安全所進行的軍事活動，以及與軍事有關的政治、經(jīng)濟、外交、科技、教育等方面的活動”。這是國防概念比較明確的方面。然而，在實踐中卻較難把握《國防法》第2 條的邊界。這是因為根據(jù)該條，除了軍事活動外，與軍事有關的政治、經(jīng)濟、外交、科技、教育等方面的活動也屬于國防的范疇，而后者是否“與軍事有關”較難判定。舉例來講，2013年由斯諾登所揭露出的美國“棱鏡計劃”就是一個很好的例子?？萍蓟顒蛹瓤梢钥醋髋c軍事有關，也可以看作與軍事無關。然而，一旦科技被濫用，尤其被外國國家濫用，那么就可能危及本國安全。例如美國在2009年用“網(wǎng)震”病毒攻擊伊朗軍方的計算機系統(tǒng)，使伊朗鈾濃縮工廠大約900 臺離心機同時失效，并導致有毒的放射性物質泄漏。⑦參見宮春科：《防范網(wǎng)絡“離線攻擊”》，《中國社會科學報》2013年2月20日B02 版。這是國防的概念比較復雜的方面。

由此可見，由于外交和國防自身的特殊性，無論是從學理角度，還是從立法或司法角度，想要對這兩個概念做出一個足以指導《締結條約程序法》修訂工作的準確解釋是不現(xiàn)實的。有鑒于此，比較可行的方法是明確一個有權解釋的機關，由其根據(jù)實際情況具體判斷。需要說明的是，外交與國防概念的明晰化問題不可能通過修訂《締結條約程序法》來解決，出現(xiàn)規(guī)范締約權上的困難只能通過解釋兩部基本法來實現(xiàn)。

《香港基本法》和《澳門基本法》是全國人大制定的法律。《立法法》第42 條規(guī)定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會?！蓖瑫r，根據(jù)《香港基本法》第158 條和《澳門基本法》第143 條，它們的解釋權屬于全國人大常委會。因此，有權對“外交”和“國防”進行解釋的機關應當是全國人大常委會。于是，當港澳準備簽訂的國際條約可能涉及外交或國防而產(chǎn)生爭議時，港澳特別行政區(qū)政府、外交部可以請求國務院提請全國人大常委會做出解釋。這樣安排的法律依據(jù)是《立法法》第43 條。該條規(guī)定：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求?！贝送?，根據(jù)《香港基本法》第158 條第3 款和《澳門基本法》第143 條第3 款，港澳地區(qū)的終審法院也有權提請全國人大常委會做出解釋。

（二）所謂“剩余權力”的歸屬

《香港基本法》和《澳門基本法》明確規(guī)定港澳擁有締約權的領域只有八個，即經(jīng)濟、貿易、金融、航運、通訊、旅游、文化、體育。然而，這八個領域顯然不可能涵蓋社會生活的全部方面。因此，除了外交和國防，港澳在上述八領域之外是否還擁有締約權（即所謂的“剩余權利”）就成為值得探討的問題。

筆者認為，對港澳在締約問題上的“剩余權力”的分析不宜比照適用憲法學里有關“剩余權利”的理論。在憲法學里，“剩余權力”的歸屬因國家結構形式的不同而不同。在聯(lián)邦制國家，憲法中沒有劃定歸屬的權力一般推定為各州保留的權力。在單一制國家，剩余權力則一般推定屬于中央政府。盡管《香港基本法》和《澳門基本法》在港澳的法律體系里是憲制性法律，但這兩部基本法的本質仍然是全國人大制定的基本法律，在它們之上還有《憲法》?！稇椃ā返?1 條允許全國人大通過制定法律的方式在特別行政區(qū)施行不同的制度，賦予特別行政區(qū)一定的締約權是其中應有之義。這實際上是“授權”而不是“分權”，不能適用前述理論。那么對于締約領域的剩余權力，中央政府是否授權給港澳了呢？筆者認為，應該已經(jīng)授權給港澳了?！断愀刍痉ā返?51 條和《澳門基本法》第136 條是中央政府根據(jù)《憲法》第31 條對港澳的總授權。上述八個領域只是對這個總授權里面具體領域的舉例，并不是窮盡性質的列舉。

值得進一步分析的是，既然港澳的締約權是中央政府以“授權”形式給予的，而不是“分權”，那么港澳締約權在本質上仍然是中央政府的權力。盡管其本質上仍然是中央政府的權力，但這種授權并不是可以輕易修改或撤銷的。相反，它具有比其他授權更加牢固的法律保障。這是因為中國為此承擔了國際法義務。以香港為例，《中英聯(lián)合聲明》第3 條第2 款規(guī)定：“除外交和國防事務屬中央人民政府管理外，香港特別行政區(qū)享有高度的自治權。”該聲明第3 條第10 款進一步規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可以‘中國香港’的名義單獨地同各國、各地區(qū)及有關國際組織保持和發(fā)展經(jīng)濟、文化關系，并簽訂有關協(xié)定?！狈催^來，即使如此，在非常緊急的情況下，該授權也仍然是可以修改或撤銷的。根據(jù)國際習慣法，國家有權以“危急情況”為由免除自己違背國際法義務的國家責任。所謂危機情況，是指“一國在遭到嚴重危及國家生存和根本利益的情況下，為了應付和消除這一嚴重緊急情況而采取的違背該國所承擔國際法義務的措施?！雹嗤趸⑷A主編：《國際公法學》，北京大學出版社、上海人民出版社2008年版，第154 頁。舉例來講，如果面臨外國入侵或國家分裂的威脅，那么全國人大常委會就可以根據(jù)《憲法》第67 條第18 款或第20 款宣布進入戰(zhàn)爭狀態(tài)或緊急狀態(tài)。同時，《香港基本法》和《澳門基本法》分別在其第18 條第4 款規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會決定宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)或因港澳發(fā)生特區(qū)政府不能控制的危及國家統(tǒng)一或安全的動亂而決定港澳進入緊急狀態(tài)時，中央人民政府可發(fā)布命令將有關全國性法律在港澳實施。在此基礎上，全國人大常委會可以暫時修改或撤銷對港澳的上述授權。

（三）區(qū)分一般授權與具體授權

眾所周知，澳港可獨立從事八項內容（經(jīng)濟、貿易、金融、航運、通訊、旅游、文化、體育）的對外交往由兩部基本法做出了授權規(guī)定?；蛟S有學者認為，對屬于這種八項內容的國際條約，如果中央機關再另行規(guī)制似有不妥。然而筆者認為，雖然《香港基本法》第151 條和《澳門基本法》第136 條對締約問題做出了授權，但應當認識到上述兩個條文只是一般授權。港澳在某個具體領域對外簽訂國際條約時，可能還需要中央政府的具體授權。例如《香港基本法》第133 條第1 款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)政府經(jīng)中央人民政府具體授權可：（1）續(xù)簽或修改原有的民用航空運輸協(xié)定和協(xié)議；（2）談判簽訂新的民用航空運輸協(xié)定，為在香港特別行政區(qū)注冊并以香港為主要營業(yè)地的航空公司提供航線，以及過境和技術停降權利；（3）同沒有簽訂民用航空運輸協(xié)定的外國或地區(qū)談判簽訂臨時協(xié)議?！庇秩纭栋拈T基本法》第94 條規(guī)定：“在中央人民政府協(xié)助和授權下，澳門特別行政區(qū)可與外國就司法互助關系做出適當安排?！痹偃纭断愀刍痉ā返?33 條規(guī)定：“中央人民政府協(xié)助或授權香港特別行政區(qū)政府與各國或各地區(qū)締結互免簽證協(xié)議。”

《香港基本法》和《澳門基本法》明確規(guī)定需要具體授權的領域主要是民用航空、司法協(xié)助以及互免簽證等。除此之外，對于哪些領域的締約行為也需要中央政府的具體授權，目前還是比較模糊的。筆者認為，對于具體授權的范圍可以做出如下判斷：并非所有領域都需要中央政府具體授權。盡管在回歸之前，港澳對外締約都需得到英國和葡萄牙的具體授權，但回歸以后，兩部基本法已經(jīng)規(guī)定了一般授權，所以并非所有領域都需要再得到中央政府的具體授權，否則一般授權也就沒有必要存在了。然而，也并不是在《香港基本法》和《澳門基本法》沒有要求具體授權的所有領域，港澳都可以直接締約。一般而言，如果準備簽訂的條約涉及國家主權或者所涉事項具有較強的主權性質，那么也應當事先得到中央政府的具體授權。

有鑒于此，需要強調的是，筆者并不是否定《香港基本法》第151 條和《澳門基本法》第136 條的價值，而是認為盡管存在這兩個條文，但中央政府仍然有規(guī)制的余地。換言之，筆者并不認為中央政府可以進行全面的審查，但至少可以對兩個問題開展進一步的審查：第一，既然有關外交與國防的事務不屬于港澳締約范圍，那么對什么屬于外交與國防，全國人大常委會應該有最終的決定權；第二，需要區(qū)分一般授權與具體授權。雖然《香港基本法》第151 條和《澳門基本法》第136 條對締約問題做出了一般授權，但應當認識到上述兩個條文只是一般授權。港澳在某個具體領域對外簽訂國際條約時，可能還需要中央政府的具體授權。從這個角度看，中央政府的規(guī)制權力既是合法的，也是合理的。

五、中央與港澳締約談判的互動機制

（一）港澳參與中央政府締約談判的機制

《香港基本法》第150 條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)政府的代表，可作為中華人民共和國政府代表團的成員，參加由中央人民政府進行的同香港特別行政區(qū)直接有關的外交談判?！薄栋拈T基本法》第135 條做出了類似的規(guī)定。于是，這就建立起“港澳參與中央政府締約談判”的機制。

根據(jù)《締結條約程序法》第4 條，中央政府對外談判和締約的名義有三種：（1）中華人民共和國；（2）中華人民共和國政府；（3）中華人民共和國政府部門。港澳代表參與中央政府的締約談判，在名義上有兩種選擇：其一，以上述三種名義，即融入中央政府的法律人格；其二，以“中國香港”和“中國澳門”的名義，即保持獨立的法律人格。事實上，無論港澳選擇哪種形式的名義都是合法的，但不同的選擇所導致的后續(xù)安排卻可能不同。如果選擇融入中央政府的法律人格，那么中央政府在所締結的條約中就需要對港澳的適用問題做出單獨安排，因為根據(jù)《香港基本法》第151 條第1 款和《澳門基本法》第138 條第1 款，如果中央政府所締結的國際條約要適用于港澳，那么必須事先征詢兩地政府的意見；如果選擇保持獨立的法律人格，那么港澳所簽訂的條約采取獨立文本的形式比較妥當，但該條約是否屬于兩地締約權的范疇以及是否需要中央政府具體授權需要單獨審核。

值得指出的是，港澳融入中央政府的法律人格并不一定總是最優(yōu)的形式。舉例而言，在中央政府以“中華人民共和國政府部門”的名義對外談判時，澳港以獨立的法律人格參與談判較為妥當。這主要是因為中央政府的部門與港澳處于幾乎同等的法律地位，在談判和締約時很難在兩者之間分出主次。

（二）中央政府協(xié)助港澳締約談判的機制

反過來，“中央政府協(xié)助港澳締約談判”的機制也是存在的。例如，《香港基本法》第155條規(guī)定：“中央人民政府協(xié)助或授權香港特別行政區(qū)政府與各國或各地區(qū)締結互免簽證協(xié)議?！逼涞?6 條規(guī)定：“在中央人民政府協(xié)助或授權下，香港特別行政區(qū)政府可與外國就司法互助關系做出適當安排?！薄栋拈T基本法》第94 條和第140 條做出了類似的規(guī)定。

在這種機制下，港澳顯然保持獨立的法律人格。不過，對中央政府而言，協(xié)助是一種義務還是一種權利呢？筆者認為，將協(xié)助理解為權利更為合適。一方面，上述兩個條文都將協(xié)助與授權放在一起，具體措辭為“協(xié)助或授權”。正如前文所述，《香港基本法》第151 條和《澳門基本法》第136 條只是對港澳締約問題的一般授權，在個別領域還需要得到中央政府的具體授權，其中就包括上述的互免簽證和司法協(xié)助。由此可見，在這兩個領域中，如果港澳要對外締約，得到中央政府的具體授權是必須的。然而，條文中“授權”與“協(xié)助”之間是用“或”連接起來的。這似乎表明中央政府在具體授權后，既可以協(xié)助，也可以不協(xié)助。另一方面，如果中央政府做出具體授權，那么理論上相關事項就屬于港澳自行管理的事務。倘若“協(xié)助”是中央政府的法律義務，而港澳又沒有請求或不愿意接受協(xié)助，那么中央政府將處于較為尷尬的地步，因為《香港基本法》和《澳門基本法》分別在其第22 條第1 款規(guī)定中央政府不得干涉港澳自行管理的事務。

六、港澳所締結條約的批準與備案

關于港澳所締結條約的批準問題，無論是《香港基本法》還是《澳門基本法》均未做出規(guī)定。于是，港澳所締結條約將面臨是否以及如何進行批準與備案的問題。

根據(jù)《締結條約程序法》，我國的條約批準制度有三種方式。

第一，由全國人大常委批準?！毒喗Y條約程序法》第7 條第1 款規(guī)定：“條約和重要協(xié)定的批準由全國人民代表大會常務委員會決定?！逼涞? 條第2 款規(guī)定：“前款規(guī)定的條約和重要協(xié)定是指：（1）友好合作條約、和平條約等政治性條約；（2）有關領土和劃定邊界的條約、協(xié)定；（3）有關司法協(xié)助、引渡的條約、協(xié)定；（4）同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定；（5）締約各方議定須經(jīng)批準的條約、協(xié)定；（6）其他須經(jīng)批準的條約、協(xié)定。”

第二，由國務院核準?！毒喗Y條約程序法》第8 條第1 款規(guī)定：“本法第七條第二款所列范圍以外的國務院規(guī)定須經(jīng)核準或者締約各方議定須經(jīng)核準的協(xié)定和其他具有條約性質的文件簽署后，由外交部或者國務院有關部門會同外交部，報請國務院核準。”此類條約往往是以中國政府的名義簽訂的。

第三，由外交部登記或由國務院備案。《締結條約程序法》第9 條規(guī)定：“無須全國人民代表大會常務委員會決定批準或者國務院核準的協(xié)定簽署后，除以中華人民共和國政府部門名義締結的協(xié)定由本部門送外交部登記外，其他協(xié)定由國務院有關部門報國務院備案?！贝祟悧l約往往是以政府部門的名義簽訂的。

有學者認為：“《香港基本法》第151 條和《澳門基本法》第136 條賦予香港和澳門有權在經(jīng)濟文化等非政治性領域簽訂和履行有關協(xié)議。在這種情況下，如果把香港和澳門簽訂的這一類協(xié)議再報全國人大批準，將在事實上削弱香港和澳門特別行政區(qū)享有的部分締約權和高度自治權，與兩部基本法的立法宗旨相違背。因此，這類協(xié)議應由特區(qū)政府批準?！雹嵩艥崱⑶鹬締蹋骸断愀?、澳門回歸后的部分締約權及條約適用》，《華南師范大學學報（社會科學版）》2001年第2 期。筆者認為這種觀點是值得商榷的。

一方面，從港澳締約權的性質來講，正如前文所述，港澳締約權來源于中央政府的“授權”而不是“分權”，它本質上仍然是中央政府的權力。既然是中央政府的權力，那么批準權就應當保留在中央政府手里，以便能夠審查和監(jiān)督港澳的締約行為是否超出了“授權”的范圍，否則“授權”就變?yōu)榱恕胺謾唷薄＿@是因為，倘若是港澳締約權是“分權”的結果，那么它就完全是港澳的權力，中央政府也就不能再以批準為由予以審查和監(jiān)督。

另一方面，從批準制度的效力位階來講，盡管它直接的效力來源是上述《締結條約程序法》的相關條款，但必須認識到它最終的效力來源是《憲法》的相關規(guī)定?！稇椃ā返?7 條第14 款規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會“決定同外國締結的條約和重要協(xié)定的批準和廢除”。同時，《憲法》第89條第18 款規(guī)定，國務院可以行使“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會授予的其他職權”。于是，全國人大常委會通過制定《締結條約程序法》的方式將部分條約的批準權授予了國務院，即上文所述的國務院對部分條約的核準權?！断愀刍痉ā泛汀栋拈T基本法》的效力顯然低于《憲法》，因此，中央政府對港澳締結條約的批準權不可能被撼動。

反過來，從實際情況來看，并不是所有的條約都要經(jīng)過全國人大常委會或國務院批準。這是因為全國人大常委會在實際行使《憲法》第67 條第14 款所賦予的批準權時，通過《締結條約程序法》第9 條做出了變通，即部分條約只要由外交部登記或由國務院備案即可。這部分條約主要是以政府部門的名義簽訂的。因此，就港澳締結的條約而言，批準問題就要從多角度來考察。

第一，對屬于《締結條約程序法》第7 條第2 款所列六類的條約，港澳在對外締結后應當報全國人大常委會批準。例如港澳在對外締結有關司法協(xié)助的國際協(xié)定時就要上報全國人大常委會批準。

第二，港澳不可能以中國政府的名義締結條約，所以對于哪些條約需要上報國務院核準，應該由全國人大常委會做出解釋。這是因為條約的批準權在本質上都屬于全國人大常委會，所以對于它授權國務院行使的核準權，全國人大常委會有權進行解釋，同時它也有權解釋《香港基本法》和《澳門基本法》。

第三，對于既不屬于全國人大常委會批準，也不屬于國務院核準的條約，港澳可以上報國務院備案。于此需要指出兩點特殊之處：其一，港澳締結條約不宜由外交部登記，而應由國務院備案。這是由港澳特殊的法律地位所決定的審慎安排；其二，一般情況下，備案不影響條約的效力，但這并不排除國務院有權對相關條約是否超越港澳締約權進行審查。如果經(jīng)過審查，相關條約屬于需要國務院批準的范疇，那么國務院應當通知港澳重新履行提交批準程序；如果經(jīng)過審查，相關條約屬于需要全國人大常委會批準的范疇或者超出了港澳的締約權，那么國務院可以先征詢港澳的處理意見。假使港澳不同意上述結論，那么國務院可以將相關情況上報全國人大常委會。全國人大常委會在征詢其所屬的港澳基本法委員會后，如果認為國務院的審查結論屬實，那么對于需要全國人大常委會批準的條約，全國人大常委會應當通知港澳重新履行提交批準程序；對于超過港澳締約權的條約，全國人大常委會應當將有關條約發(fā)回。經(jīng)發(fā)回的條約立即失效，并由港澳對外承擔不履行條約的法律責任。

第四，盡管根據(jù)我國法律，部分條約只需要向國務院備案，但假使港澳所締結的國際條約中明確規(guī)定該條約需要經(jīng)過全國人大常委會或國務院批準才能生效，那么港澳可以上報中央政府，由全國人大常委會或國務院批準。這種情況之所以可能發(fā)生，主要有兩個方面的原因。其一，港澳不是主權國家，港澳的締約權具有特殊性。因此，從實際運行的角度來看，港澳締約權在一定程度上依賴國際社會的承認。其他國家或地區(qū)在對中國國內情況不了解的情況下，為了謹慎起見，完全有可能要求相關條約應當經(jīng)過中央政府的批準。其二，從國際法角度來看，港澳締約權來源于《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》。然而，眾所周知，雙邊條約對第三國沒有約束力。況且，作為港澳締約權的國內法淵源，《憲法》和兩部基本法對其他國家沒有約束力。因此，除了英國和葡萄牙外，其他國家或地區(qū)完全有權利要求相關條約須經(jīng)中央政府的批準。

此外，值得指出的問題是，無論是須批準，還是須備案，中央政府都有審查的義務。那么，在具體審查時，除了權限問題外，是否還應當考慮其他原則呢？筆者認為是需要的。應當考慮的原則至少包括以下幾個方面。第一，維護國家的統(tǒng)一和領土完整。根據(jù)《中英聯(lián)合聲明》第3 條第1 款，“維護國家的統(tǒng)一和領土完整”是中國在香港設立特別行政區(qū)的根本前提；《中葡聯(lián)合聲明》第1 條也明確規(guī)定澳門地區(qū)是中國領土。這個根本前提在兩部基本法的序言和總則部分都得到了重申和強調。第二，維護“一國兩制”和高度自治?！耙粐鴥芍啤笔歉郯恼沃贫鹊幕?，而高度自治是港澳繼續(xù)繁榮與穩(wěn)定的保障。這一點也是兩個聯(lián)合聲明與兩部基本法的根本宗旨之一。很顯然，這也應當成為審查的基本原則。第三，不損害國家利益和其他行政區(qū)的重大利益。既然港澳是中國的領土，那么港澳即使在自己權限范圍內所締結的國際條約也不能損害中國的國家利益。同時，盡管港澳作為特別行政區(qū)具有高度自治權，但這并不意味著港澳的利益可以凌駕于國內其他行政區(qū)之上。除了上述基本原則之外，具體審查的法律依據(jù)應該是《憲法》、《香港基本法》、《澳門基本法》以及在港澳實施的全國性法律。

七、結 論

港澳締約權的法律淵源，既有《憲法》，又有《香港基本法》和《澳門基本法》，還有《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》。盡管《締結條約程序法》沒有對港澳締約權做出規(guī)定是有一定歷史原因的，但時至今日，在修訂《締結條約程序法》的工作中納入港澳締約權不但有必要性，而且有可行性，還有一定的緊迫性———一方面，《香港基本法》和《澳門基本法》沒有對港澳締結條約的具體問題進行規(guī)定，存在不同程度的空白與模糊之處，而《締約條約程序法》由于種種原因也沒有做出規(guī)定，結果造成我國條約主管部門在辦理與港澳有關的條約時缺乏充分的法律依據(jù)；另一方面，港澳締約權也是規(guī)定在《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》中的，盡管《香港基本法》和《澳門基本法》對港澳締約權有原則性的規(guī)定，但這種轉化適用并不徹底。將兩個聯(lián)合聲明中有關港澳對外締約權的事項原則性地寫進兩部基本法并不是對國際條約的完整履行。從“條約必須得到遵守”的國際習慣法進行思考，中國還遲遲不做出具體規(guī)定，即意味著《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》就港澳締約權的規(guī)定在條約簽訂大約30年后仍未徹底完成法律意義上的轉化適用。由此可見，對港澳締約問題做出具體規(guī)定，既可以解決目前相關工作無法可依的問題，又可以完成我國對《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》的履約義務。當然，也需要承認的是，《締結條約程序法》只是規(guī)范締約權的途徑之一。不過，這不失為一種可以探討的渠道。雖然將《締結條約程序法》放入兩部基本法的附件三可能存在一定的困難，但這并非不可能。更重要的是，盡管通過《香港基本法》第17 條規(guī)定的全國人大常委會對香港立法會制定的法律進行備案審查也能在一定程度上達到類似效果，但國家對國內立法的備案并不能完全等同于對國際條約的批準。所以，兩種方法不宜偏廢。

作為非國際法主體的法律實體，港澳的締約權具有特殊性質，同時其又不能類比為聯(lián)邦國家的州。這是因為港澳締約權本質上是中央政府的授權，而不是憲法意義上分權的結果。港澳締約權的行使范圍可以從正反兩個方面來理解。一方面，港澳不能簽訂有關外交和國防的條約。對于外交和國防的定義可以由全國人大常委會根據(jù)實際情況具體判斷。另一方面，對于締約方面的“剩余權力”，中央政府實際上已經(jīng)授權給港澳，并且這種授權只有在危急情況下才能修改或撤銷。即使如此，港澳在某個具體領域對外簽訂條約時，可能還需要中央政府的具體授權。具體授權并不適用于所有領域，但當條約涉及國家主權或者所涉事項具有較強的主權性質時，具體授權是必須的。中央與港澳的互動機制包括“港澳參與中央政府締約談判”與“中央政府協(xié)助港澳締約談判”兩個方面。港澳在談判中是融入中央政府的法律人格，還是保持獨立的人格，會產(chǎn)生不同的后續(xù)安排。同時，中央對港澳進行“協(xié)助”的性質應當是權利，而不是義務。在條約簽訂之后，港澳應該根據(jù)具體情況選擇上報全國人大常委會批準、上報國務院核準或者提交國務院備案。然而，不論港澳選擇哪種途徑，中央政府都有權對相關條約是否越權以及是否符合《憲法》和兩部基本法的原則和精神進行審查，并酌情做出相應處理。